Radicación: 11001032400020190017200 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Medio de control de Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2019-00172-00 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y otro Auto resuelve medida cautelar Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 2.5.2.3.4.12 del Decreto No 682 del 18 de abril de 2018.

I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud de suspensión provisional La demandante señaló que mediante el artículo 2.5.2.3.4.12 del decreto acusado -Decreto No 682 de 2018- se contravino lo dispuesto por el artículo 15 de la ley 1122 de 2007, que reguló la integración vertical patrimonial y de la posición dominante de las empresas promotoras de salud-EPS.

Adujo que, según el artículo 15 de la ley 1222 de 2007, la contratación de servicios de salud de las entidades promotoras de salud –EPS- puede hacerse a través de sus propias instituciones prestadoras de salud, siempre que cumplan con los presupuestos de control contenidos en el Código de Comercio y la ley 222 de 1995. Señaló que, mientras la ley 1222 de 2007 habilita la contratación de servicios de salud entre las EPS y sus propias IPS de manera directa o indirecta hasta el límite del 30% de su gasto en salud, el decreto del artículo demandado contraría la disposición al considerar conflicto de intereses cuando se realicen operaciones, transacciones, decisiones, traslado de recursos, situaciones de ventaja, mejoramiento en la posición de mercado, competencia desleal o cualquier situación de hecho o de derecho que desequilibre el buen funcionamiento financiero, comercial o de materialización de riesgo al interior del sector.

Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 2 Encontró un contrasentido en la disposición acusada, por cuanto, si las EPS contratan con sus propias IPS, debían necesariamente ejecutar operaciones, traslados de recursos, pagos, abonos en cuenta, entre otras operaciones. Manifestó que la norma sometida a control de nulidad tiene una causa genérica de sanción al señalar que “cualquier situación de hecho o de derecho que desequilibre el buen funcionamiento financiero, comercial o de materialización del riesgo al interior del sector”, sin especificar de manera objetiva qué se entiende por desequilibrio, de manera que los usuarios del servicio de salud quedan desprotegidos y al arbitrio del funcionario de turno que pueda interpretar el concepto de “desequilibrio”, para imponer sanciones, las cuales redundan en las garantías fundamentales a la seguridad jurídica y al debido proceso.

Indicó que la norma acusada señala que, en ningún caso podrán darse condiciones de contratación o pago preferencial para algún prestador de servicios o tecnologías que tenga vínculo con la EPS mientras que la ley 1222 de 2007 habilita la opción que las EPS puedan distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

Concluyó que la norma cuestionada constituye una forma clara de eliminación de la integración vertical, lo cual no puede ser determinado por un decreto reglamentario y constituye un exceso en la potestad reglamentaria. I.2. Traslado I.2.1 La Nación- Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a que se decretara la medida cautelar solicitada, porque consideró que de acuerdo con el artículo 231 del CPCA no obra ninguna prueba que permita concluir que se ocasione un perjuicio irremediable a la accionante y tampoco que se hubiera demostrado que de no otorgarse la medida los efectos fueran nugatorios.

Manifestó que no se indicaron las razones o fundamentos de la medida que constituyeran la existencia de un hecho gravoso al interés público como consecuencia de la expedición de las normas objeto de análisis. Afirmó que en la solicitud de la medida no se habían acreditado el cumplimiento de los numerales 3 y 4 del artículo 231 de la ley 1437 de 2011.

Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 3 I.2.2 La Presidencia de la República, a través de su apoderada, manifestó que la vinculación del Presidente de la República a este medio de control es indebida y que no es el llamado a defender la legalidad de la norma censurada, porque a quien le corresponde es al Ministerio de Salud y de Seguridad Social que integró al gobierno en su expedición. En cuanto a la medida cautelar señaló que conforme a los numerales 42.3, 42.5 y 42.10 del artículo 42 de la ley 715 de 2001 le corresponde a la Nación la dirección del sector salud y del sistema general de la seguridad social en salud en el territorio nacional.

En esa vía, enumeró las competencias de la Nación, según las cuales les corresponde expedir la regulación para el sector; definir y aplicar sistemas de evaluación y control de gestión técnica, financiera y administrativa a las instituciones que participan en dicho sector y divulgar los resultados, con la participación de las entidades territoriales; definir en el primer año de vigencia de la ley 715 de 2001 el sistema de habilitación, el sistema de garantía de la calidad y el sistema único de acreditación e instituciones prestadoras de salud, entidades promotoras de salud y otras instituciones que manejan recursos del sistema general de la seguridad social en salud, competencias que guardan coherencia con lo previsto en la ley 1438 de 2011, por medio de la cual se reforma el sistema general de la seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones, que en el artículo 58, define qué condiciones deben cumplir los prestadores de servicios de salud para ser habilitados.

En ese sentido, manifestó que no había contradicción con el Decreto 682 de 2018 el cual sustituyó en capítulo 3 del Título 2 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, en el capítulo titulado como “autorización de funcionamiento y habilitación de entidades responsables de la operación de aseguramiento en salud” dentro del cual se dispuso la norma atacada –gobierno organizacional–, artículo 2.5.2.3.4.12 sobre conflicto de intereses.

I. ACTO QUE SE SOLICITA SUSPENDER DECRETO 682 DE 2018 (abril 18) Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto número 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación con las condiciones para la autorización de funcionamiento, habilitación y permanencia de las entidades responsables del aseguramiento en salud EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en los artículos 154, 180 y 227 de la Ley 100 de 1993; 42 numerales 42.3, 42.5 y 42.10 de la Ley 715 de 2001 y 58 de la Ley 1438 de 2011, y (…) (…) Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 4 Artículo 2.5.2.3.4.12.

Conflicto de interés. Se considera que existe un conflicto de interés cuando por una situación de control, influencia directa o indirecta entre entidades, personas naturales o jurídicas, se realicen operaciones, transacciones, decisiones, traslado de recursos, situaciones de ventaja, mejoramiento en la posición de mercado, competencia desleal o cualquier situación de hecho o de derecho que desequilibre el buen funcionamiento financiero, comercial o de materialización del riesgo al interior del sector.

Estos desequilibrios tienen su fundamento en un interés privado que motiva a actuar en contravía de sus obligaciones y puede generar un beneficio personal, comercial o económico para la parte que incurre en estas conductas. Las entidades deberán implementar una política de transparencia en la relación con otras entidades del sector salud, la cual deberá incluir como mínimo las condiciones de las relaciones con los prestadores de servicios y con los proveedores de insumos de la entidad, en las condiciones que para el efecto imparta la Superintendencia Nacional de Salud.

En ningún caso podrán darse condiciones de contratación o pago preferencial para algún prestador de servicios o tecnologías que tenga vínculo con la EPS. (…) II.1 Las normas en las que se fundamenta la solicitud de la medida cautelar de suspensión. La solicitud de la medida cautelar está soportada sobre la siguiente norma, de la cual se pide su confrontación, por encontrarla contradictoria: Ley 1222 de 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

(…)

ARTÍCULO

15. REGULACIÓN DE LA INTEGRACIÓN VERTICAL PATRIMONIAL Y DE LA POSICIÓN DOMINANTE. Las Empresas Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar, directamente o a través de terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

El Gobierno Nacional reglamentará dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, las condiciones de competencia necesarias para evitar el abuso de posición dominante o conflictos de interés, de cualquiera de los actores del sistema de salud. Dese un período de transición de un (1) año para aquellas EPS que sobrepasen el 30% de que trata el presente artículo para que se ajusten a este porcentaje.

Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 5 II. CONSIDERACIONES III. 1. Las medidas cautelares. El artículo 230 del CPCA clasifica las medidas cautelares en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación o un derecho; conservativas –las que buscan mantener el statu quo; las anticipativas – previenen la ocurrencia de un perjuicio irremediable y satisfacen la pretensión de manera anticipada-, y, las de suspensión, que privan temporalmente de los efectos de la decisión administrativa.

El artículo 231 del CPACA establece que, para que prospere una solicitud cautelar de suspensión provisional, el acto demandado debe confrontarse con las normas superiores junto con las pruebas aportadas, y en principio, debe advertir la vulneración al ordenamiento jurídico. De allí que se deban constatar dos características fundamentales, para el decreto de la cautela: (-) la apariencia de buen derecho que implica que, de la sola argumentación, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico; y (-) el perjuicio de la mora que establece que, efectuado el análisis, se requiere la suspensión del acto, puesto que resulta inadmisible, durante el trámite procesal, que el acto continúe produciendo efectos.

En sentencia del 20 de noviembre de 20141, esta Corporación, en relación con el ejercicio de la potestad reglamentaria definió sus parámetros así: (i) se trata de una facultad constitucional atribuida permanentemente a ciertas autoridades para expedir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, a través de las cuales se desarrollan reglas y principios fijados en la ley, (ii) su finalidad consiste en establecer detalles y pormenores necesarios para la debida aplicación de las disposiciones legales, (iii) en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir su contenido material o alcance, (iv) su atribución corresponde principalmente al Presidente de la República, pero también, de manera derivada, a otros órganos constitucionales dentro de la Rama Ejecutiva, como a los Ministerios, de acuerdo con lo señalado por el artículo 208 de la Carta2, y en la Rama Judicial a las altas Cortes, como sucede según lo dispuesto así en los artículos 241 para la Corte Constitucional, 237 para el Consejo de Estado y 235 para la Corte Suprema de Justicia. 1 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 20 de noviembre de 2014.

C.P.: Guillermo Vargas Ayala. Expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2010-00119-00. 2 El artículo 208 de la Carta Política dispone que los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva dependencia y que, bajo la dirección del Presidente de la República, les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley.

Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 6 Respecto de los límites de la potestad reglamentaria, esta Corporación ha dicho que, en el ejercicio del poder reglamentario, a las autoridades les compete complementar la ley en la medida que sea necesaria para lograr su cumplida aplicación, pero no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos, sino que debe limitarse y subordinarse a su contenido3.

IV. CASO CONCRETO Según la solicitud, se debe suspender la disposición, porque, al producir efectos, genera: 1.) Una contradicción con que la contratación de servicios de salud que las entidades promotoras de salud –EPS- puede hacerse a través de sus propias instituciones prestadoras de salud –IPS-, siempre que cumplan con los presupuestos de control contenidos en el Código de Comercio y la ley 222 de 1995; 2.) Una contradicción, porque mientras la ley 1222 de 2007 habilita la contratación de servicios de salud entre las EPS y sus propias IPS de manera directa o indirecta hasta el límite del 30% de su gasto en salud, el artículo demandado contraría la disposición al considerar conflicto de intereses cuando se realicen operaciones, transacciones, decisiones, traslado de recursos, situaciones de ventaja, mejoramiento en la posición de mercado, competencia desleal o cualquier situación de hecho o de derecho que desequilibre el buen funcionamiento financiero, comercial o de materialización de riesgo al interior del sector. 3.) Un contrasentido porque si las EPS contratan con sus propias IPS, debían necesariamente ejecutar operaciones, traslados de recursos, pagos, abonos en cuenta, entre otras operaciones. 4.) Una falta de claridad en especificar de manera objetiva que se entiende por la expresión “desequilibrio”, de manera que los usuarios del servicio de salud quedan desprotegidos y al arbitrio del funcionario de turno que pueda interpretar el concepto de desequilibrio, para imponer sanciones, las cuales redundan en las garantías fundamentales a la seguridad jurídica y al debido proceso. 5.) Una contradicción porque la disposición acusada prohíbe que en ningún caso podrán darse condiciones de contratación o pago preferencial para algún prestador de servicios o tecnologías que tenga vínculo con la EPS, mientras que la ley 1222 de 2007 habilita la opción que las EPS puedan distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. 6.) La norma cuestionada constituye una forma de eliminación de la integración vertical, lo cual no puede ser determinado por un decreto reglamentario y constituye un exceso en la potestad reglamentaria. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.

Sentencia del 6 de julio de 2017. Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente radicación nro. 11001-03-24-000-2008- 00390-00(0585-09), Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 7 El Despacho negará la solicitud de la medida cautelar, por no tener apariencia de buen derecho y no avizorar un perjuicio en la mora de la decisión de fondo que se tomará en el fallo definitivo.

Los razonamientos para la decisión son los siguientes: Inicialmente, la contradicción propuesta del artículo 2.5.2.3.4.12 del Decreto 682 de 2018 “donde se estaría proscribiendo la contratación de servicios de salud de las EPS con sus propias instituciones prestadoras de salud IPS” es aparente, puesto que, al armonizar las reglas de ambas disposiciones, subyace que las EPS sí pueden contratar con sus propias IPS y la contratación está limitada al 30% de su gasto en salud.

Igualmente subyace que pueden hacer operaciones, transacciones, decisiones y traslados de recursos a las IPS de su propiedad. Ahora, lo que se entiende que está prohibido es que, por una situación de control, influencia directa o indirecta entre entidades, se realicen operaciones, transacciones, decisiones, traslado de recursos, situaciones de ventaja, mejoramientos de la posición en el mercado, competencia desleal o cualquier situación de hecho o de derecho que desequilibre el buen funcionamiento financiero, comercial o de materialización del riesgo al interior del sector.

En esa vía, la disposición atacada revela –preliminarmente– su finalidad al definir que los desequilibrios a los que se refiere son aquellos que “tienen su fundamento en un interés privado que motiva a actuar en contravía de sus obligaciones y puede generar un beneficio personal, comercial o económico para la gente que incurre en estas conductas” y continúa en el inciso siguiente”.

En ese sentido contesta al cuestionamiento de la solicitud de medida cautelar, según la cual “la expresión desequilibrio podría ser utilizada para sancionar sin fórmula de juicio”. Ahora, en el inciso final de la norma atacada se dispone que “las entidades deberán implementar una política de transparencia en la relación con otras entidades del sector salud, la cual deberá incluir como mínimo las condiciones de las relaciones con los prestadores de servicios y con los proveedores de insumos de la entidad, en las condiciones que para el efecto imparta la Superintendencia Nacional de Salud.”.

De tal suerte que, al cotejar ambas disposiciones inicialmente, no aparentan contradecirse sino, más bien, desarrollarse. En este caso, el artículo 2.5.2.3.4.12 del Decreto 682 de 2018 parece llenar de contenido el artículo 15 de la ley 1222 de 2007, en el sentido no de proscribir la integración vertical sino cuidar que, a través de la integración vertical, se pudieren implementar prácticas para desequilibrar el sistema con fundamento a intereses diferentes a los de proteger el sector salud, así como, cuidar el equilibrio en la competencia entre las Instituciones Radicación: 11001-03-24-000-2013-00202-00 Demandante: Camilo Alberto Páez Ospino 8 Prestadoras de Salud IPS que sean propiedad de las EPS y las que no lo sean para garantizar una competencia leal y sin abusos de posiciones dominantes.

Ahora, el Despacho tampoco encuentra satisfechos los requisitos de apariencia de buen derecho y perjuicio en la mora, para decretar la medida cautelar al cotejar estos dos apartes específicos de las normas en confrontación. Por un lado, el numeral 2.5.2.3.4.12 del Decreto 682 de 2018 en su parte final que señala: “En ningún caso podrán darse condiciones de contratación o pago preferencial para algún prestador de servicios o tecnologías que tenga vínculo con la EPS.

Y por el otro, del artículo 15 de la ley 1222 de 2007 que señala: Las EPS podrán distribuir este gasto en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Lo anterior, por cuanto de su lectura, lo que se observa es el desarrollo de la norma legal con la creación de una regla según la cual, en la distribución del gasto, las EPS pueden hacerlo en las proporciones que consideren pertinentes dentro de los diferentes niveles de complejidad del POS, sin que en las condiciones de contratación o pagos de los servicios tengan preferencia por sus propias IPS- Instituciones Prestadoras de Salud-.

Finalmente, no se observa preliminarmente para decretar la medida cautelar una forma de eliminación de la integración vertical, sino que, como ya se expresó, en virtud del artículo 2.5.2.3.4.12 del Decreto 682 de 2018 se estableció una forma detallada y se precisaron pormenores necesarios para la aplicación del artículo 15 de la ley 1222 de 2007.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.