Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51679) Demandante: MAYAGÜEZ S.A. Demandado: ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P.-ESSA ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaré mi voto en la providencia del 14 de julio de 2025, mediante la cual la Sala revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En efecto, aunque comparto la decisión adoptada en el sentido de revocar el fallo apelado, para en su lugar: (i) declarar probada la excepción de cláusula compromisoria; y (ii) señalar el plazo de 45 días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la sentencia para que las partes -si a bien lo tienen- inicien el trámite para integrar el Tribunal Arbitral1, estimo necesario hacer algunas precisiones respecto del desarrollo y conclusiones que se plantean en la sentencia en torno al efecto negativo del principio Kompetenz Kompetenz -particularmente la posibilidad del examen prima facie del pacto arbitral por parte del juez institucional y su alcance-, así como también frente a lo afirmado en la providencia en torno a la arbitrabilidad. 1.

Del efecto negativo del principio Kompetenz Kompetenz 1.1. Como fundamento para declarar probada la excepción de cláusula compromisoria, en la providencia del 14 de julio de 2025 se desarrolló en amplia medida el principio Kompetenz Kompetenz. Frente al efecto negativo de este principio y la posibilidad del examen -prima facie- del pacto arbitral por parte del juez institucional, en la sentencia se trajo al caso doctrina para señalar que “[…] si lo que 1 A mi juicio, derivado de las circunstancias particulares del caso habrá de ser el Tribunal de Arbitramento que eventualmente se conforme para dirimir la controversia el que se pronuncie sobre la validez del pacto, sus efectos y la incidencia en las resultas de una eventual demanda contra el contrato principal Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 se invoca es que el pacto es nulo la nulidad debe ser declarada y el competente para ello sería el tribunal arbitral, en la medida en que es uno de los extremos que debe determinar para definir su competencia, por lo cual en principio el juez debería remitir a las partes al arbitraje”.

En mi sentir, la conclusión alcanzada en la sentencia respecto a este asunto, se fundamentó en un estudio restringido del efecto negativo del principio Kompetenz Kompetenz, dejando de lado el desarrollo doctrinario y jurisprudencial (nacional e internacional), que amparado en la Ley Modelo de UNCITRAL -artículo 8- y en la Convención de Nueva York -artículo II.3-, en el último tiempo ha considerado que el juez institucional -prima facie- sí puede pronunciarse, así sea de forma sumaria, acerca de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, sin que ello implique una transgresión del principio en cuestión. En efecto, el autor Santiago Talero Rueda en su artículo denominado “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales Alcances del Artículo II.3 de la Convención de Nueva York”, manifiesta que: “Sobre el tipo de examen que se debe efectuar en materia de validez, eficacia y aplicabilidad del pacto arbitral, no existe identidad de criterios en el plano internacional.

El derecho francés, por ejemplo, dispone que los jueces efectúan un examen sumario del pacto arbitral, al señalar que éstos deben remitir a las partes al arbitraje, salvo que encuentren que el pacto arbitral es manifiestamente nulo. Existe una tendencia contraria, según la cual, los jueces deben hacer una revisión de fondo del pacto arbitral. […] De este modo, se reitera que el principio de kompetenz-kompetenz, tanto en la contratación privada como en la estatal, implica que sean los tribunales arbitrales los jueces provisionales de su propia competencia, lo cual abarca, por supuesto, las alegaciones con respecto a la validez, eficacia o aplicabilidad del pacto arbitral en el arbitraje.

El juez nacional competente, tanto en la rama civil como en la contencioso- administrativa, debe respetar este principio, sin perjuicio de evaluar la validez, la eficacia y la aplicabilidad del pacto arbitral en los momentos procesales oportunos. En efecto, si una de las partes acude ante el respectivo juez para ventilar los méritos de la controversia haciendo caso omiso del pacto arbitral, dicho juez, al tenor del artículo II.3 de la Convención de Nueva York, deberá remitir a las partes al arbitraje, previa la revisión sumaria del pacto arbitral”2.

(énfasis añadido) En el mismo sentido, la doctrina foránea se ha pronunciado acerca de los diferentes sistemas judiciales y la forma en la que sus jueces abordan el examen del pacto arbitral cuando la controversia se somete a su conocimiento. En esta vía, María Pía Ruggieri y Lucía Vilaseca en “el efecto negativo del Kompetenz – Kompetenz en los 2 SANTIAGO TALERO RUEDA, “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales Alcances del Artículo II.3 de la Convención de Nueva York”.

Revista de derecho privado. Universidad de los Andes. Pág. 10 y 22. Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 tribunales uruguayos”, dan cuenta de la posición de varios tribunales de diferentes países que habilitan al juez institucional para que -prima facie- se pronuncie respecto de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, sin vulnerar el principio Kompetenz Kompetenz, así: “Siguiendo la clasificación realizada por Born (2021), podemos encontrar, a nivel de derecho comparado, 3 enfoques.

Hemos llamado a estas tres posturas: (i) pleno efecto; (ii) rechazo del efecto negativo; y (iii) punto medio. A. Pleno efecto […] Aquí vemos a renombradas sedes arbitrales, como Francia y Singapur. Tanto en Francia como en Singapur existen decisiones judiciales bien ilustrativas acerca de la primacía que ambas otorgan a la doctrina del kompetenz-kompetenz.

En suma, la postura de la corte francesa ha sido que, en aplicación del principio de kompetenz-kompetenz, las cortes francesas deben declinar jurisdicción, salvo en tres hipótesis: (i) que el tribunal arbitral aún no se encuentre constituido; (ii) que el acuerdo arbitral sea manifiestamente nulo; o (iii) que el acuerdo arbitral sea manifiestamente inaplicable.

Estas excepciones traen dos consecuencias. Primero, que si el tribunal arbitral se encuentra constituido, las cortes domésticas deben remitir la cuestión a dicho tribunal, estableciendo así su prioridad absoluta. Y segundo, que es necesaria una revisión sumaria o prima facie, para analizar si la nulidad o inaplicabilidad es evidente o incontestable. […] C. Punto medio Finalmente, en el tercer grupo, se enmarcan las jurisdicciones que adoptan un término medio, en el que reconocen el efecto positivo, pero permiten una revisión por tribunales nacionales en ciertos casos previamente delimitados […] Como se desprende del lenguaje, parece claro que en principio una corte doméstica se encuentra impedida de resolver cuestiones de competencia, salvo cuando el acuerdo de arbitraje en cuestión sea (i) nulo;

(ii) ineficaz; o (ii) de ejecución imposible […]”3. Así las cosas, no existe duda de que los jueces institucionales, en el caso de Colombia tanto la Jurisdicción Contencioso Administrativo como la Ordinaria, están facultados para pronunciarse en principio y de manera sumaria acerca de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, facultad que encuentra respaldo en la Ley Modelo de UNCITRAL y en la Convención de Nueva York.

De hecho, la postura vertida en la doctrina antes referida fue plasmada recientemente por la Corte Suprema de Justicia en una sentencia de tutela, en la que advirtió la necesidad por parte del juez institucional de examinar la eficacia de una cláusula compromisoria estipulada en un contrato celebrado por un consumidor financiero, señalando en consecuencia lo siguiente: 3 RUGGIERI, MARÍA PÍA y VILASECA, LUCÍA (2022) “el efecto negativo del Kompetenz – Kompetenz en los tribunales uruguayos”.

Revista de Derecho, 21 (42). 127-152. Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “[…] los jueces ordinarios al resolver la excepción previa fundada en la existencia de un pacto arbitral, deben determinar, si a la luz de sus requisitos y condiciones, tiene la virtualidad de sustraer de su conocimiento el conflicto sometido a su composición, sin perjuicio de la facultad que tienen el Tribunal de Arbitramento para reexaminar el punto, al resolver sobre su propia competencia […] Tratándose de contratos de adhesión, como los que suelen celebrar consumidores financieros, es posible estipular cláusula compromisoria, pues, así lo permitió la Ley 1563 de 2012 al derogar la regla que tildaba de abusivos los acuerdos de arbitraje en relaciones de consumo.

Ahora, la ausencia de regulación sobre la materia, el deber de protección de los consumidores frente a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, y que esta entidad aún califique de abusivo un convenio de ese linaje, no descartan la viabilidad de los acuerdos de arbitraje en esos escenarios; le corresponde al juez, en cada caso concreto, evaluar su eficacia, tomando en consideración la calidad del consumidor financiero, el régimen de protección previsto su favor, y las pautas que gobiernan el arbitraje y la teoría del negocio jurídico”4.

Así las cosas, y sin entrar en discusión acerca de cual debió ser la postura por parte de la Sala en el presente caso, es decir, si se debió o no examinar prima facie la existencia, validez y la eficacia del pacto arbitral -ambas válidas-, lo cierto es que el asunto, al no estar zanjado y ofrecer diversidad de interpretaciones, a mi modo de ver merecía no solo un pronunciamiento sino también un desarrollo amplio por parte de la Subsección en la providencia del 14 de julio de 2025, lo que no ocurrió. 1.2.

En línea con lo anterior, en el numeral 19 de la sentencia, atinente al principio kompetenz kompetenz, se indicó que “[e]l efecto negativo, por su parte, supone que los jueces institucionales deben declararse incompetentes para resolver las controversias sobre la existencia, la validez y el alcance del contrato de arbitraje antes de que el árbitro resuelva sobre su competencia o jurisdicción”.

Sobre este particular, estimo pertinente señalar que, de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia T-186 de 2015, el efecto negativo del principio Kompetenz Kompetenz5 en lugar de comportar estrictamente una obligación general de declaración de una falta de competencia del juez institucional para resolver sobre las controversias atinentes a la existencia, validez y eficacia del contrato de arbitraje, en realidad acarrea una limitante para este en el 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.

Sentencia del 24 de mayo de 2023. Rad.: 11001-02-03-000-2023-01613-00. 5 Según la doctrina “El principio Kompetenz-Kompetenz establece que los árbitros son los jueces provisionales de su propia competencia para adelantar el proceso arbitral y para proferir el laudo que pone fin a la controversia entre las partes. Citado en SANTIAGO TALERO RUEDA, “Arbitraje Comercial Internacional”, Universidad de los Andes 2008.

Pág. 147. Cita Original PETER SCHLOSSER, “The Competence Of Arbitrators ante the Courts”, en 8 Arbitrators International, 1992. Pág 199-200. Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentido de evitar analizar estos aspectos cuando ya están siendo conocidos por un Tribunal Arbitral.

Sin embargo, cuando a pesar de existir pacto arbitral se demanda directamente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa o la Ordinaria, a mi modo de ver, le corresponderá al juez institucional verificar, no solamente la intención de las partes en el sentido de sustraer de la jurisdicción determinado asunto, sino también pronunciarse previamente acerca de la existencia, validez y eficacia del pacto arbitral, sin perjuicio del pronunciamiento posterior prevalente que pueda llegar a emitir el Tribunal Arbitral que eventualmente se constituya para dirimir la controversia. 1.3.

De igual manera, en el numeral 19 de la sentencia, se afirmó que “[…] el principio de Kompetenz-Kompetenz implica que la justicia arbitral tiene una prioridad temporal respecto de la justicia estatal para dirimir toda controversia relativa a la existencia, la validez y el alcance del contrato de arbitraje […]. Con relación a dicha manifestación, desde la perspectiva del principio Kompetenz Kompetenz, a mi juicio no es dable afirmar que se trata de una prioridad temporal de la justicia arbitral, sino de una prioridad temporal en cabeza del tribunal arbitral, aspectos que resultan ser diferentes.

En pocas palabras, la prioridad para conocer de su propia competencia no radica en la justicia arbitral -entendida como el mecanismo que emana de la Constitución y la Ley en virtud del cual los particulares son investidos transitoriamente de la función de administrar justicia-, sino que recae en los árbitros que integran el tribunal de arbitramento que se constituye para dirimir la controversia.

Por tanto, son estos últimos los que tienen “la potestad inicial y provisional para determinar la existencia y los límites de su propia competencia según el pacto arbitral”6, de ahí que en ellos radique la denominada prioridad temporal, que no en la justicia arbitral. 2. De la arbitrabilidad como norma general Sobre esta temática, en el segundo párrafo del numeral 21 de la sentencia, al concluirse que la jurisdicción y competencia de los árbitros nacionales se encuentra dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley, se afirmó que “la 6 SANTIAGO TALERO RUEDA, “La eficacia del pacto arbitral en los negocios internacionales Alcances del Artículo II.3 de la Convención de Nueva York.

Revista de derecho privado. Universidad de los Andes. Página 10. Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 arbitrabilidad es la norma general siempre y cuando se haya pactado una cláusula compromisoria”. En mi sentir, una lectura desprevenida de la afirmación referida podría dar a entender que todo asunto es arbitrable -como norma general-, yendo en contravía del concepto de arbitrabilidad objetiva, a partir del cual se entiende que únicamente se pueden someter al arbitraje los asuntos de libre disposición y que la Ley autorice.

En efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política7, los árbitros, con sujeción al principio de habilitación, se encuentran investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en concordancia con el artículo 3º de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo inciso 3º dispone que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros debidamente habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.

En este sentido, el arbitraje es entendido como “[…] un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”8. Se desprende de lo anterior que, como quedó visto en precedencia, la jurisdicción o facultad de impartir justicia por parte de los árbitros emana de la Constitución y la ley, las cuales establecen que los árbitros administran justicia con los mismos deberes y facultades de los jueces y reconocen que la voluntad de las partes puede atribuir competencia a los árbitros para resolver las controversias sometidas a su conocimiento9.

En otras palabras, como consecuencia del reconocimiento constitucional de la voluntad y decisión de las partes de sustraerse a la justicia ordinaria y someter la resolución de sus disputas al conocimiento de los árbitros, estos ejercen función jurisdiccional, administrando justicia de manera transitoria exclusivamente para efectos de solucionar la disputa sometida a su conocimiento, en virtud de la 7 “Artículo 116. […] Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. 8 Artículo 1° de la Ley 1563 de 2012. 9 HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO “Procedimiento Civil Parte General”, Tomo I. Dupré Editores, Pág. 128 - 129.

Radicado: 76001-23-31-000-2010-00466-01 (51.679) Demandante: Mayagüez S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 habilitación que mediante el pacto arbitral han realizado las partes, quienes les confieren competencia para el conocimiento y decisión de determinados asuntos10. Bajo el anterior contexto, la justicia arbitral se caracteriza por: (i) ser un mecanismo alternativo de solución de conflictos, en virtud del cual las partes confieren a los particulares la función de administrar justicia;

(ii) regirse por el principio de voluntariedad o libre habilitación11, en tanto que la competencia de los árbitros para impartir justicia surge en virtud de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes, en el sentido de sustraer la resolución de su controversia del sistema ordinario de administración de justicia; (iii) ser de carácter temporal, porque su existencia es transitoria, limitada en el tiempo y sujeta a la resolución del conflicto específico sometido a consideración de los árbitros; y (iv) ser excepcional, dado que se encuentra sujeta a claras limitaciones materiales, de suerte que solo se pueden someter a arbitraje asuntos de libre disposición y aquellos que la ley autorice12.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto de las conclusiones acuñadas en la sentencia frente al aspecto negativo del principio Kompentez Kompetenz y su alcance, así como también en lo que atañe a la manifestación realizada en torno a la arbitrabilidad como regla general. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado AC1 10 En múltiples providencias esta Corporación se ha pronunciado acerca de la función jurisdiccional de los árbitros y la naturaleza del pacto arbitral, resaltando que el pacto arbitral es el acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión árbitros investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, para proferir un laudo que tiene la misma categoría jurídica y los mismos efectos de la sentencia judicial.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 7 de marzo de 2012. Radicación número: 76001-23-31-000-1997-04862-01(18013). 11 En este sentido, la jurisprudencia ha puesto de presente que el acuerdo de las partes constituye el punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en el caso concreto, enfatizando sobre el particular que “… el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas…”.

Corte Constitucional. Sentencia C-330 de 2012. Expediente: D -8677. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de 2017. Rad.: 46745. Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2001.