Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERCHO Radicación: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: PRIME TERMOVALLE SAS EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS – TERMOVALLE SAS ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Tema: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios - periodo 2020.

Vigencia artículo 18 Ley 1955 de 2019 SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de marzo de 20231, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que negó la excepción de inconstitucionalidad formulada y las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, el cual creó la contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD, para recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a regulación. La contribución se liquida y paga anualmente conforme con las reglas establecidas en la anterior disposición, sin que pueda superar el 1 % de la respectiva base gravable de la entidad contribuyente, en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, según los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la citada Superintendencia fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2020, a cargo de las entidades sometidas a inspección, vigilancia y control2.

El 21 de septiembre de 2020, mediante Liquidación Oficial 20205340068676, la SSPD liquidó la contribución especial a cargo de la demandante por el año 2020, en $345.447.0003. 1 Índice 2 Samai. 2 Índice 2 Samai 3 Índice 2 Samai. Comoquiera que la vigilada pagó $109.607.000, por concepto de anticipo, el saldo a pagar ascendió a $235.840.000 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Contra la anterior liquidación se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos en Resoluciones SSPD 20215300000235 del 07 de enero de 20214 y SSPD 202105000315145 del 15 de julio de 20215, en el sentido de confirmar.

DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad demandante formuló las siguientes pretensiones: «3.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Liquidación Oficial No. 20205340068676 (2020534260102528E) del 21 de septiembre de 2020 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019) liquida y ordena a TERMOVALLE SAS ESP pagar la suma de COP $345.447.000 por concepto de Contribución Especial, correspondiente a la vigencia 2020. • Resolución No. SSPD - 20215300000235 del 7 de enero de 2021, por medio de la cual la Dirección Financiera de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de reposición, confirmando la Liquidación Oficial No.. 20205340068676 (2020534260102528E) del 21 de septiembre de 2020. • Resolución No. SSPD – ‘20215000315145 del 15 de julio de 2021 por medio de la cual la Secretaria General de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió el recurso de apelación, confirmando la Liquidación Oficial No. 20205340068676 (2020534260102528E) del 21 de septiembre de 2020. 3.2.

Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que TERMOVALLE SAS ESP no está obligada a cancelar el mayor monto de la contribución especial año 2020, originada en las modificaciones incluidas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 al artículo 85 de la Ley 142 de 1994, exigido con ocasión de la Liquidación Oficial SSPD No. 20205340068676 (2020534260102528E) del 21 de septiembre de 2020 y la Resolución No. 20215300000235 del 7 de enero de 2021 y Resolución No. SSPD – ‘20215000315145 del 15 de julio de 2021. 3.3.

Que se ordene a la SSPD liquidar la contribución especial del año 2020 con fundamento en el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 (sin las modificaciones hechas por el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019).» Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 4, 6, 29, 95-9, 150, 243, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 683 del Estatuto Tributario • Artículos 3, 43, 91 y 137 del CPACA Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: El cobro que pretende la SSPD es ilegal, por basarse en una norma contraria a la Constitución Política (artículo 18 de la Ley 1955 de 2019), como lo estableció la Corte Constitucional6, y vulnera principios constitucionales y tributarios, porque busca recaudar más de los costos asociados a la prestación del servicio. 4 Índice 2 Samai 5 Índice 2 Samai 6 En sentencias C-464 y C-484 de 2020.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La modificación de la base gravable que consagró la norma referida, generó un incremento desproporcionado, pues no está debidamente determinada, lo que derivó en una indefinición insuperable que viola el artículo 338 superior.

La tarifa fijada vulnera el principio de confiscatoriedad y el principio de justicia, al exigir al contribuyente más de aquello con lo que debe coadyuvar a las cargas públicas. Por transgredir directamente la Constitución, procede la excepción de inconstitucionalidad. Contrario a lo dicho por la Corte Constitucional, que sirvió de fundamento de los actos acusados, el cobro debatido no constituye una situación jurídica consolidada -conforme al criterio del Consejo de Estado-, en tanto se agotaron los recursos y se encuentra en curso la demanda contra los actos que determinaron la contribución a la demandante.

Los actos están indebidamente motivados, al desconocer el mandato constitucional y basarse en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que fue declarado inconstitucional y expulsado del ordenamiento jurídico por violar los principios de certeza y justicia tributaria. La liquidación oficial carece de motivación, lo cual conculca el derecho de defensa del contribuyente, pues se limitó a mencionar el acto general, sin explicar las razones concretas de la determinación de la contribución. OPOSICIÓN La SSPD se opuso a las pretensiones de la demanda, por lo siguiente: La declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, tuvo efectos diferidos a partir del 1.º de enero de 2021, de manera que, durante el año 2020, la norma estaba vigente y surtiendo plenos efectos.

Los tributos causados en ese año se convirtieron en una situación jurídica consolidada, tal y como lo precisó la Corte Constitucional (sentencias C-464 y C-484 de 2020) y el Consejo de Estado al estudiar la legalidad del acto general que fijó la contribución especial para el año 2020. Los actos demandados son legales conforme al análisis realizado por la jurisprudencia, sobre la vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, durante el año gravable 2020.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de noviembre de 2022, el a quo ordenó dictar sentencia anticipada, prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, incorporó las pruebas aportadas en la demanda y su contestación, y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se fijó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó la excepción de constitucionalidad formulada y las pretensiones de la demanda, y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente: Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 No procede la excepción de inconstitucionalidad, en el entendido de que la Corte Constitucional estudió la exequibilidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y precisó que su expulsión del ordenamiento jurídico no operaba de manera inmediata, sino que se difirió sus efectos en el tiempo, en razón a la materialización de las situaciones jurídicas consolidadas.

En las sentencias C-464 y C-484 de 2020, esa Corporación señaló que, para el año gravable 2020, operaba el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 y, por tanto, no se puede inaplicar dicha disposición por vía de excepción, pues sería contradecir lo precisado por la Corte. Los actos administrativos particulares liquidaron la contribución especial para el año 2020, según la base gravable fijada en el acto administrativo general proferido por la SSPD, cuya legalidad fue avalada por el Consejo de Estado.

En ese orden, la inexequibilidad del artículo referido no constituye motivo suficiente para declarar la nulidad del acto general mediante el cual la SSPD fijó la contribución especial para el año gravable 2020, pues para esa vigencia el tributo se había causado, configurándose una situación jurídica consolidada. Los cuestionamientos de la actora no son cargos de nulidad contra la actuación administrativa, en tanto atacan la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, aspecto que desborda el marco de actuación ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del medio de control deprecado.

Las irregularidades que la demandante plantea fueron advertidas por la Corte Constitucional en las sentencias que declararon la inexequibilidad de la norma con efectos diferidos, de manera que, analizar dichos cuestionamientos en este proceso, sería desconocer los efectos de cosa juzgada de las decisiones tomadas en las sentencias de exequibilidad.

Los actos están motivados conforme al artículo 712 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia, pues se estableció el periodo gravable, el nombre y la identificación del contribuyente, las bases de cuantificación del tributo y el monto a pagar; además se indicaron las normas que sirvieron de base para efectuar la determinación de la contribución. No se condena en costas, por no encontrarse probadas.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Insistió en la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad, en la vulneración de los principios constitucionales y tributarios señalados en la demanda, en la inexistencia de situaciones jurídicas consolidadas y en la falta de motivación de los actos demandados.

Cuestionó que el a quo avale la legalidad de un acto administrativo basado en una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico, haciendo caso omiso a la declaratoria de inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto.

El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos por la SSPD, que determinaron la contribución especial del año gravable 2020, a cargo de TERMOVALLE SAS ESP. En los términos del recurso de apelación incoado por la parte demandante y apelante única, se debe establecer sí: i) se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019; ii) se vulneraron los principios constitucionales y tributarios invocados; iii) existe una situación jurídica consolidada respecto de los actos que fijaron la contribución y; iv) la liquidación oficial carece de motivación. Vigencia del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019.

Reiteración de jurisprudencia7 Sobre la base gravable de la contribución especial fijada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el artículo 18 de la Ley 1955 de 20198, que modificó el artículo 85 de la Ley 142 de 1994, dispuso que, «se determinará con base en los costos y gastos totales devengados de acuerdo con la técnica contable menos los impuestos, tasas, contribuciones y los intereses devengados a favor de terceros independientes, del año inmediatamente anterior al de la fecha de liquidación, este resultado se denomina costos y gastos totales depurados».

Como precisó la Sección en los casos reiterados, el artículo 18 de la citada ley fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencias C-464 de 28 de octubre de 2020 y C-484 del 19 de noviembre de 2020, cuyos efectos en el tiempo fueron abordados por la Sala en providencia del 26 de mayo de 20229, al advertir que la sentencia C-464 de 2020 declaró la inconstitucionalidad con efectos inmediatos y hacia el futuro de la expresión «y todos aquellos que inciden directa o indirectamente en la prestación de los servicios públicos domiciliarios» por desconocer el principio de legalidad tributaria, al existir indeterminación de los sujetos pasivos de la contribución especial, y la inconstitucionalidad de los demás incisos de dicho artículo con efectos diferidos «a partir del 1 de enero de 2023».

Respecto a la sentencia C-484 de 2020, la Sala destacó que la Corte moduló los efectos en el tiempo de la declaratoria de inexequibilidad, en el sentido de establecer que los tributos causados en el año 2020 correspondían a situaciones jurídicas consolidadas y que los efectos de la sentencia se producirían a partir del año 2021. En esas condiciones, como ha sido criterio pacífico de esta Corporación, el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019 surtió efectos jurídicos desde su publicación10 hasta la declaratoria de inexequibilidad -a partir del año 2021-, lapso durante el cual se expidió la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, acto general en virtud 7 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP.

Myriam Stella Gutiérrez Argüello, reiterada en las sentencias del 16 de marzo de 2023, exps. 25615 y 25531, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y Milton Chaves García, respectivamente. 8 «Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 Pacto por Colombia, Pacto por la equidad». 9 Exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 10 Publicación en el diario oficial No. 50.964 de 25 de mayo 2019 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 del cual, la SSPD fijó la contribución para los vigilados, entre ellos TERMOVALLE SAS ESP, mediante la Liquidación Oficial 20205340068676 del 21 de septiembre de 2020, y las Resoluciones SSPD 20215300000235 del 07 de enero de 202111 y SSPD 202105000315145 del 15 de julio de 2021.

En esa misma línea, esta Sección, al analizar la legalidad de la Resolución SSPD 20201000033335 del 20 de agosto de 2020, la cual fijó la contribución especial para el año gravable 2020, precisó que «Bajo la misma ilación, para la Sala, los actos administrativos acusados no decayeron por la expedición de las sentencias C-464 y C-484 de 2020 respecto del período gravable 2020, habida cuenta de que la Corte Constitucional determinó expresamente la inexequibilidad a partir del año 2021, es decir que para el año 2020 la norma era plenamente aplicable».

Así pues, tal como lo señaló el a quo sin que fuera debatido por la apelante, los cargos de nulidad propuestos van destinados a cuestionar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, que sirvió de base para la expedición de los actos de determinación, norma que fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en las sentencias C-464 y C-484 de 2020, con lo cual, cualquier pronunciamiento sobre el particular excedería el objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y desconocería la facultad de la Corte Constitucional para modular los efectos en el tiempo de sus decisiones.

Con fundamento en lo anterior, no es procedente la excepción de inconstitucionalidad pretendida, ni tampoco el pronunciamiento sobre la constitucionalidad del artículo referido. Respecto de la existencia de situaciones jurídicas consolidadas, el criterio de la Sección12, en un caso con identidad fáctica y jurídica, es que, respecto de los actos administrativos expedidos con ocasión del artículo declarado inexequible, esta no ha operado, pues el debate en sede administrativa y judicial sobre la legalidad de estos está en curso.

Sin embargo, aunque no se trata de situaciones jurídicas consolidadas, lo cierto es que en la demanda la apelante cuestiona el fundamento de los actos en el artículo 18 de la Ley 1955 de 2019, y los vicios de constitucionalidad que esa norma contiene, los cuales fueron abordados, incluyendo sus efectos en el tiempo, por la Corte Constitucional.

No prospera el cargo. En cuanto a la afirmación de la actora de que el Tribunal permitió aplicar una norma expulsada del ordenamiento jurídico, se reitera que los efectos de inexequibilidad fueron diferidos a partir del año 2021, como se indicó en acápites precedentes, con lo cual, la norma era plenamente aplicable durante el año gravable 2020.

Por último, la apelante cuestiona la presunta falta de motivación de la liquidación oficial que determinó la contribución a nombre de TERMOVALLE SAS ESP. Sobre el deber de motivación de los actos, esta Corporación ha señalado que «de conformidad con el artículo 42 del CPACA, vigente para la época de los hechos, los actos administrativos que contengan decisiones que afecten a los particulares deben motivarse, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente».

Y que la necesidad de motivación «no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación»13. Por eso la Sala ha acudido al concepto de «razón suficiente» para indicar 11 Índice 2 Samai 12 Sentencia del 26 de mayo de 2022, exp. 25441, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 13 Sentencia T-204 de 2012, citada en la sentencia del 8 de agosto de 2019, exp. 22247, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00644-01 (28043) Demandante: TERMOVALLE SAS ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que la motivación «deberá contener, no obstante que sea sumaria, argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones de la decisión14» Por ello, al revisar la Liquidación Oficial 20205340068676 del 21 de septiembre de 202015, se advierte que, tal como señaló el Tribunal y contrario a lo alegado por la apelante, el acto administrativo está motivado, al precisar el fundamento legal de la contribución, la forma de liquidación, los elementos estructurales del tributo (sujeto activo, pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), así como los recursos procedentes, permitiendo al contribuyente ejercer el derecho de defensa.

De lo anterior se colige que no es cierto que los actos carezcan de motivación como se afirmó en la apelación. No prospera el cargo. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. De acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso16, no procede la condena en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), en esta instancia, por cuanto en el expediente no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO WILSON RAMOS GIRÓN 14 Sentencia del 8 de agosto de 2019, exp. 22247, CP.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez, que reitera la sentencia del 8 de octubre de 2009, exp. 17145, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia. 15 Fl. 51 cp. 16 C.G.P. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».