11001032800020220010300 — Consejo de Estado

Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00103-00 Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Acto de elección de la señora Betsy Judith Pérez Arango como representante a la Cámara, por el departamento del Atlántico para el período constitucional 2022-2026 Tema: Auto que admite la demanda y decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado.

AUTO ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de elección de la representante a la Cámara por el departamento del Atlántico, señora Betsy Judith Pérez Arango, período 2022-2026 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicha decisión. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano José Luis Eljaiek Percy interpuso el 10 de mayo de 20221, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó lo siguiente: “Se declare la NULIDAD del acto administrativo contenido en el Acta de Escrutinios formulario E-26 de 26 de marzo de 2022, mediante el cual el Consejo Nacional Electoral computó el resultado final de las votaciones depositadas el 13 de marzo de 2022 para la Cámara de Representantes del Departamento del Atlántico, definió y determinó la composición de la misma y ordenó la expedición de la respectiva credencial para el período constitucional 2022-2026, respecto de la ciudadana BETSY JUDITH PEREZ ARANGO.” (sic) 1.2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. Del escrito introductorio, se pueden presentar, en síntesis, los siguientes supuestos de hecho: 3. Señaló que la señora Betsy Judith Pérez Arango se inscribió como candidata a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del departamento del Atlántico, para las elecciones al Congreso de la República, correspondientes al período constitucional 2022-2026, realizadas el 13 de marzo de 2022 en todo el territorio nacional. 1 SAMAI. 1_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) Nr oActua 3 Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Manifestó que el 26 de marzo de 2022, el Consejo Nacional Electoral suscribió el formulario E-26 CAM, en el cual consta la declaratoria de la elección de los Representantes a la Cámara por la mencionada circunscripción territorial, documento del que se desprende el apoyo mayoritario de los ciudadanos por la demandada. 5. Indicó que la señora Pérez Arango, 12 meses antes de la fecha de su elección se desempeñó como empleada pública2, en un cargo del nivel directivo, como lo es el de Subgerente Administrativo3 de la sociedad TRANSMETRO S.A.S.4, teniendo dentro de sus funciones asuntos disciplinarios, de índole contractual, así como de manejo de personal. 6.

Por lo anterior, consideró que la demandada al desarrollar sus funciones al interior de TRANSMETRO S.A.S., ejerció, como empleada pública, autoridad civil y administrativa, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, en la circunscripción territorial del departamento del Atlántico, con lo cual transgredió los artículos 179.2 de la Constitución y 280 de la Ley 5 de 1992. 1.3.

Concepto de la violación 7. Ilustró que el acto electoral demandado es nulo en atención a lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, al considerar que la señora Betsy Judith Pérez Arango se encuentra inhabilitada para ocupar el cargo de congresista, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 179 constitucional, replicado por el artículo 280.2 de la Ley 5ª de 1992. 8.

Manifestó que en este caso se dan de forma concurrente todos los elementos de la inhabilidad endilgada, así: 9. Frente al elemento subjetivo, manifestó que la demandada fue empleada pública, que según lo ha explicado el Consejo de Estado5, es aquella que está vinculada a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, nombrada y posesionada en los respectivos empleos que han sido creados, de conformidad con la nomenclatura, clasificación, funciones, requisitos y grado salarial, expresamente previstos en las normas pertinentes. 10.

Adujo que el empleo de Subgerente Administrativo de TRANSMETRO S.A.S. le confiere esa condición, dado que, según su régimen jurídico dicha sociedad se rige por las disposiciones legales aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y, en particular a lo previsto en el artículo 85 y siguientes 2 Estatutos de Transmetro S.A.S. “ARTÍCULO 76: Régimen de empleados: El Gerente de la sociedad, el secretario general, LOS EMPLEADOS DEL NIVEL DIRECTIVO (Subgerentes) serán empleados de libre nombramiento y remoción y estarán sujetos al régimen de los empleados públicos y a los presentes estatutos; el director de control interno será nombrado por el Alcalde del Distrito de Barranquilla por un periodo fijo de cuatro años en la mitad del respectivo periodo del alcalde, con fundamento en lo regulado en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011.

Los demás empleados de la sociedad, estarán sujetos al régimen de trabajadores oficiales” 3 Fue nombrada en ese cargo a través de la Resolución No. 123 de 2020, del cual tomó posesión el 3 de marzo de 2020 4 Estatutos de Transmetro S.A.S. “ARTICULO 1.- DENOMINACIÓN Y REGIMEN.- La sociedad se denomina TRANSMETRO S.A.S., es una sociedad por acciones del orden Distrital, con acciones del Área Metropolitana de Barranquilla, y además es una sociedad por Acciones Simplificada, regulada por la Ley 1258 de Diciembre 5 de 2008, regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y en particular a lo previsto en el Articulo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998, sus decretos reglamentarios y el Articulo 93 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del Artículo 14 de la Ley 1150 de 2007.” 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 4 de marzo de 2011. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de septiembre de 2008, Proceso No. 73001-23-31-000-2007-00703-01, M.P. Filemón Jiménez Ochoa Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Ley 489 de 1998, sus decretos reglamentarios, el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 14 de la Ley 1150 de 2007 y sus estatutos. 11.

En cuanto al régimen de vinculación de aquellas personas que prestan sus servicios en estas empresas, el demandante trajo a colación el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, el cual indica que serán los estatutos los que precisen qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por quienes tengan la calidad de empleados públicos. 12.

Para sustentar su dicho, trajo a colación la sentencia C-484 de 1995 en la que la Corte Constitucional determinó que los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento en donde se precisan sus actividades y conforme a esta, la clasificación de las funciones de quienes estén vinculados a ella.

Por ello, determinan el tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos. 13. Bajo esa línea argumentativa, señaló que el artículo 76 de los estatutos muestra el régimen de quienes laboran en ella, en donde se instituyó que el gerente de la sociedad, el secretario general y los empleados del nivel directivo - subgerentes-, son de libre nombramiento y remoción y están sujetos a la regulación de los empleados públicos.

Así las cosas, adujo que se acredita el presente elemento. 14. En lo que hace al ejercicio de autoridad, sostuvo, luego de reseñar múltiples sentencias de la Corporación6, que la demandada conforme con el manual de funciones ejerció autoridad civil y administrativa, dado que, del texto de la norma se puede establecer el ejercicio de control interno disciplinario -art. 29-7, siendo esta atribución una concreción del elemento objetivo de la inhabilidad estudiada. 15.

Además, tiene como responsabilidades del cargo la de reclutar, seleccionar, contratar, formar, y evaluar el desempeño laboral, unido a la gestión de gastos y adquisición de bienes y servicios8. 16. Sostuvo que requirió a la sociedad de transporte, a través de derecho de petición, sus estatutos y la historia laboral de la demandada, no siendo aportados en debida forma en el caso de los primeros ya que se entregó una copia no actualizada y, negándose la entrega de la hoja de vida, por considerar que es un documento reservado, razón por la cual, solicitó sean decretadas como pruebas en el curso del proceso. 6 Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de julio de 2015.

M.P. Gerardo Arenas Monsalve Rad. 11001-03-15-000-2014-02130-00(PI), Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de junio 9 de 1.998. Exp. AC–5779. M.P Germán Rodríguez Villamizar, Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de Julio 14 de 2005. C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá Rad. 170012331000200301538-01 (3681);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de junio de 2009 M.P. María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 68001-23-15-000- 2007-0067702; Consejo de Estado, Sección Quinta sentencia de 17 de febrero de 2005, M.P María Nohemí Hernández Pinzón Rad. 27001-23-31-000-2003-00764-02(3441); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de mayo de 2013 M.P. Alberto Yepes Barreiro Rad. 17001-23-31-000-2011-00637-01 (Acumulado) y Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, MP.

Alberto Yepes Barreiro Rad. 19001-33-31-006-2011-00442-01. 7Ejercer las funciones de Control Interno Disciplinario de acuerdo con las normas establecidas vigentes y adelantar las acciones disciplinarias correspondientes. 8 Responsabilidades para con el cargo: (…) 31. Gestión humana: Reclutamiento y selección, contratación, formación, bienestar, desarrollo y evaluación del desempeño laboral. 32.

Gestión de sistemas, tecnología y comunicaciones. 33. Gestión de gastos, adquisición de bienes y servicios. 34. Archivo y correspondencia. 35. Contratación de prestación de servicios de las áreas. 36. Mantenimiento y servicios generales. 37. Aplicación de los principio y normas de control interno relacionado con la gestión de su dependencia. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17.

Del elemento territorial, sostuvo que TRANSMETRO S.A.S., tiene su sede en Barranquilla y presta sus servicios en la circunscripción del Atlántico, por lo que se acredita el mismo. 18. Respecto del elemento temporal, indicó que mediante Resolución No. 123 de 2020 la demandada fue nombrada subgerente, empleo del que tomó posesión el 3 de marzo de 2020, no obstante, no indicó la fecha de dejación de este.

Sin embargo, reseñó que se materializa la inhabilidad objeto de reproche. 1.4. Solicitud de medida cautelar 19. En el mismo escrito de la demanda, con fundamento en iguales consideraciones a las descritas en forma precedente, solicitó se decrete la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado. 1.5 Trámite procesal 20.

En providencia del 26 de mayo del corriente año9, se dispuso el traslado de la medida cautelar por el término de 5 días hábiles. 21. Durante el plazo antes referido, se presentaron las siguientes intervenciones: 22. La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado, en concepto del 2 de junio de 202210 solicitó se deniegue la cautelar, al considerar que de un análisis frente a los factores temporal, subjetivo, objetivo y espacial de la inhabilidad establecida en el numeral 2 del artículo 179 Superior, se echa de menos la prueba del vínculo laboral y/o nombramiento de la señora Betsy Judith Pérez Arango con la empresa TRANSMETRO S.A.S. 23.

Manifestó que, si bien el demandante solicitó dicha documentación a la sociedad, aquella no fue suministrada bajo el argumento de contener información reservada a particulares, por lo que solo enuncia en su escrito introductorio las fechas de nombramiento y posesión de la demandada, sin que obre en el plenario la prueba idónea que de certeza frente al vínculo, su duración, terminación, entre otros aspectos necesario para determinar prima facie la infracción normativa que conlleve a la suspensión del acto electoral. 24.

La parte demandada, a través de apoderado judicial, en escrito del 8 de junio de 202211, solicitó se niegue la petición cautelar al considerar que no se acreditan los elementos consagrados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para su prosperidad. 25. Sostuvo que, en este caso las pruebas aportadas por el demandante no permiten colegir la infracción del artículo 179.2 de la Constitución Política, en tanto no se demuestra con el acervo allegado la condición de servidora pública de la demandada al no contar con el acto de nombramiento y posterior posesión. 26.

En lo que hace al elemento modal, aseguró que el actor se limitó a enlistar las funciones desempeñadas por la señora Pérez Arango al interior de 9 AUTOQUECORRETRASLADOSOLICITUDD EMEDIDACAUTELAR(.pdf) NroActua 5 10MemorialWebIC_11CONCEPTO_08722CONCEPTONO202206MCNE087REPALACA´MARAPORATLANTICO2FIRMADO (.pdf) NroActua 10 11 11_MemorialWeb_Otro(.pdf) NroA ctua 11 del sistema SAMAI.

Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRANSMETRO S.A.S., sin explicar por qué dicha labor implica el ejercicio de autoridad civil o administrativa. 27.

En este sentido, ilustró que el demandante refiere el ejercicio de la autoridad prohibida, a partir del entendimiento errado que la demandada ostentaba funciones disciplinarias, de ordenación del gasto, reclutamiento, selección, contratación y evaluación del desempeño del personal, elaboración de pliegos de condiciones, entre otros. 28.

Sostuvo que tales atribuciones recaen en el gerente general de la sociedad y el Subgerente de Operaciones SITM; además, porque de la lectura minuciosa del manual específico de funciones no se puede extraer que en cabeza de la demandada exista alguna de las facultades reseñadas en la demanda. 29. Finalmente, señaló que el elemento temporal tampoco se encuentra acreditado, dado que, no se cuenta con el acto de nombramiento y de dejación del empleo, aspecto determinante para contabilizar los lapsos inicial y final de esta. 30.

En el término otorgado, el Consejo Nacional Electoral no presentó escrito12. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia 31. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar en única instancia el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 3º13 de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 32.

De igual manera, la Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la petición de medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125.2 literal f), modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, y el último inciso del artículo 277 de la citada ley. 2.2. Sobre la admisión de la demanda 33.

Para decidir sobre la admisión de la demanda corresponde verificar: (i) si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; (ii) el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162, 163 y 166 de la Ley 1437 de 2011, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas, el concepto de la violación y el lugar o canal digital de notificación de las partes o que se 12 El 14 de junio de 2022, presentó memorial de forma extemporánea. 13ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. (Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 de 2021) El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.

Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desconoce el mismo y la copia del acto acusado, con la constancia de publicación o notificación; y (iii) ser un acto pasible de control judicial. 2.2.1.

Oportunidad en el ejercicio del medio de control 34. De conformidad con lo señalado en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011, cuando se pretenda la nulidad de un acto electoral, el término para la presentación oportuna de la demanda es de 30 días. En cuanto a su contabilización, la misma norma consagra tres escenarios: (i) Si la elección se declara en audiencia pública, el referido plazo se contará a partir del día siguiente a la celebración de esta.

(ii) En los demás casos de elección y nombramiento, se cuenta a partir del día siguiente al de la publicación del acto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 65 del CPACA14. (iii) Cuando se requiera la confirmación del nombrado o elegido, el término será contado a partir del día siguiente a que ello ocurra. 35.

Es de resaltar que esta Sala15 ha entendido la caducidad como el plazo de obligatorio cumplimiento para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actuación judicial, el cual transcurre sin necesidad de alguna acción concreta por parte del operador jurídico o de las partes. En otras palabras, es el límite temporal fijado por el legislador en días, meses o años, el cual debe ser atendido por los interesados en obtener la resolución de un conflicto por parte de los jueces, pues de lo contrario, se consideraría que su demanda no fue allegada en tiempo y puede ser objeto de rechazo. 36.

Precisado lo anterior, esta judicatura concluye que, de conformidad con los elementos obrantes en el expediente, la demanda interpuesta en contra del acto de elección de la señora Betsy Judith Pérez Arango como representante a la Cámara por el departamento del Atlántico, fue presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente. 37.

Se arriba a la anterior conclusión, considerando que el formulario E-26 aportado con la demanda16, fue calendado el 26 de marzo del 2022, tal y como se observa en la siguiente captura de pantalla: 14 La mencionada norma, señala “los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso”. 15 Auto del 26 de agosto del 2021.

Radicación 08001-23-33-000-20201-00275-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. 16 Documento obrante en el expediente digital, incluido en el índice No. 1 del Sistema SAMAI. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38.

Ante ello, se tiene entonces que la contabilización del término de caducidad se efectúa a partir del día hábil siguiente de su celebración, toda vez que la elección fue declarada en audiencia pública mediante el referido E-26 CAM, por lo que se contaba hasta el 13 de mayo de la presente anualidad para la interposición oportuna del medio de control, como en efecto ocurrió (ver supra. párr.1).

Así las cosas, se tiene acreditado el cumplimiento de este primer criterio. 2.2.2 Requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 del 2011 39. En cuanto a la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación, se evidencia: 40.

En el escrito inicial, el accionante dirige la demanda contra el acto de elección contenido en el formulario E-26CAM suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico, por medio del cual se declaró la elección, entre otros, de la señora Betsy Judith Pérez Arango como representante a la Cámara por dicho ente territorial, por lo que se individualizó en debida forma a la parte accionada. 41.

De otra parte, tal y como fue reseñado en el párrafo 1º de esta providencia, en el escrito inicial se elevan pretensiones claras y concretas de nulidad respecto de la elección demandada, así como se evidencian las pruebas documentales que pretende hacer valer como soporte de los reparos propuestos. Además de la postulación de otros medios de convicción para ser decretados por el juez electoral. 42.

En cuanto al concepto de la violación, como se observa de los antecedentes de esta decisión, se alegó y desarrolló la causal de nulidad consagrada en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 del 2011, con fundamento en el numeral 2º del artículo 179 constitucional y del artículo 280 de la Ley 5 de 1992. 43. En igual sentido, se observa que el demandante presentó un acápite entero en el que hace referencia a la incidencia de las irregularidades mencionadas respecto de la elección cuestionada.

Bajo estas consideraciones, dicho criterio se encuentra cumplido en el presente caso. 44. Adicionalmente, se evidencia que se cuenta con el canal de notificación de la demandada al correo electrónico betsyperez22@yahoo.es, así como de las entidades a vincular dado el interés que les asiste en el presente trámite, cumpliendo con la exigencia prevista el artículo 162.7 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. 45.

Finalmente, se señala que en tanto fue solicitada medida cautelar, no se requiere el cumplimiento de lo establecido en el numeral 8º del artículo 162 del mismo cuerpo normativo, adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 del 2021, es decir, no se exige para este caso la presentación de la constancia de remisión de la demanda y sus anexos a la parte demandada.

Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.3 Identificación del acto susceptible de control judicial 46.

Esta Sala evidencia que el acto identificado por el accionante, a saber, el formulario E-26CAM suscrito por la Comisión Escrutadora Departamental del Atlántico, es de aquellos que es susceptible de revisión jurisdiccional a través del medio de control de nulidad electoral, en la medida en que contiene de manera concreta la elección de la señora Pérez Arango. 47.

El extracto correspondiente que interesa para estos efectos señala: 2.2.4. Conclusión 48. Conforme a lo dicho, se tiene entonces que la demanda presentada por el señor José Luis Eljaiek Percy, atiende a todos los requisitos de orden formal establecidos en la ley procesal contenciosa administrativa (Ley 1437 del 2011), por lo que en la parte resolutiva del presente se dispondrá sobre su admisión, así como se ordenarán las notificaciones y publicaciones del caso. 2.3.

Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 49. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional.

En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 50.

Tratándose de la nulidad electoral, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así: “Artículo 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 51.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda17. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio18. 52.

Los requisitos para decretar esta medida cautelar fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 53. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma19. 54.

Al respecto, la doctrina ha destacado20 que, con la antigua codificación, - Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una transgresión grosera, de bulto, observada prima facie21. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de esta, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito de demanda para que sea procedente la medida cautelar22. 17 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 25 de abril de 2016, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00005-00; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de febrero de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 1001-03-28-000-2015-00048-00;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. 18 Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 15 de noviembre de 2018, C.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00133-00. 20 BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 22 Sobre este mismo punto consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00 MP.

Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de Sala del 30 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00046-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015- 00044-01 MP.

Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, autos de 8 de octubre de 2014, radicación Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio de las normas invocadas por el demandante y confrontarlas con los argumentos y pruebas presentadas en esta etapa del proceso, para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 56. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que, por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que, al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de argumentos adicionales, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 2.3.1 Caso concreto 57.

Con la demanda presentada, se solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto electoral demandado, con fundamento en la presunta ocurrencia de una causal de inhabilidad respecto de la señora Betsy Judith Pérez Arango, específicamente, la consagrada en el numeral 2º del artículo 179 constitucional, esto es, el ejercicio como empleada pública de autoridad civil y administrativa dentro de los 12 meses anteriores a la elección. 58.

Por lo anterior, procede la Sala a resolver sobre la petición cautelar elevada por el demandante, para determinar si en este estado del proceso, se encuentran acreditados los elementos estructuradores de la inhabilidad consagrada en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política y, por ello, se imponga el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 59.

Con el fin de resolver el anterior planteamiento, se propone el siguiente estudio, a saber: (i) breve referencia al concepto y fundamentación de las inhabilidades para el ejercicio de cargo públicos; (ii) elementos estructuradores de la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 179 constitucional; y (iii) el caso concreto. 2.3.1.1.

Concepto y fundamentación de las inhabilidades23 60. En cuanto a la primera temática señalada, se parte de resaltar que la Constitución Política de 1991, al establecer desde el artículo 1º la forma de organización que se adoptaría, precisó que Colombia es una República unitaria “democrática, participativa y pluralista”, determinándose que en el marco de las finalidades del Estado -art. 2º-, se encuentra la de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”. 61.

Bajo este principio fundante de nuestra estructura constitucional, resulta importante para efectos del presente estudio, hacer referencia al derecho de participación política en su componente de acceso al ejercicio de funciones públicas. Desde 199424 se ha señalado que la democracia participativa no se limita con establecer procedimientos para la toma de decisiones, entendiendo que bajo 11001-03-28-000-2014-00097 M. P Susana Buitrago Valencia;

Consejo de Estado, Sección Quinta Auto de trece 13 de agosto de 2014. Radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00 M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 23 Este acápite, reitera apartes de lo dispuesto por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 27 de julio del 2021, radicado 11001-03-28-000-2020-00004-00; M.P. Rocío Araújo Oñate. 24 Corte Constitucional.

Sentencia C-180 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la decisión constituyente de 1991 esta fue redefinida buscando la “estructuración de nuevos escenarios en los que el ciudadano no agota su rol político en movilización para votaciones periódicas, sino que, el Constituyente propició nuevos escenarios de injerencia social y política, caracterizados por mayores espacios de deliberación y de decisión, sobre temas que le afectan o en los que tiene interés.”25 62.

Bajo esta concepción de la democracia participativa, se tiene que la misma encuentra un instrumento para su materialización en los denominados derechos políticos consagrados en el artículo 40 constitucional26, el cual precisa:

ARTÍCULO 40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. (…) 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse.

(Énfasis de la Sala).27 63. Entendiendo que no existen derechos absolutos, se predica de la anterior prerrogativa constitucional que la misma puede ser objeto de restricciones razonables y proporcionales, establecidas por el texto fundamental por el legislador -arts. 123 y 150, numeral 23 de la Constitución- y que, por lo tanto, se contraponen directamente al interés del ciudadano de participar en el ejercicio, conformación y control del poder político28.

Es de resaltar que estas limitaciones también encuentran su fundamento en la finalidad de la función pública, que busca la satisfacción de los intereses de la población, bajo los específicos criterios que guían su ejercicio, como son la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, ello conforme al artículo 209 Superior29. 64.

Bajo el panorama antes descrito, se presenta la figura jurídica de las inhabilidades. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esta se entiende de la siguiente manera: “(…)las inhabilidades son ‘aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público (…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos’, y que las mismas pueden tener naturaleza sancionatoria, en materia penal, contravencional, disciplinaria, correccional y de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen dicha naturaleza.”30. 25 Corte Constitucional.

Sentencia C- 101 del 24 de octubre del 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 26 Es de resaltar que, sobre este derecho, la Corte Constitucional también ha predicado su naturaleza universal y expansiva. En decisión C-089 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz se indicó que esta garantía es universal bajo el entendido de que compromete diversos escenarios, procesos y lugares dentro de la esfera pública y privada, y además, porque el concepto de política sobre el que descansa se nutre de todo lo que le puede interesar a la persona, a la comunidad y al Estado, lo que justifica la injerencia en la distribución, el control y la asignación del poder social.

De otro lado, en la misma decisión, se desarrolló su naturaleza expansiva, porque su dinámica comprende el conflicto social y busca encauzarlo a partir del respeto y la constante reivindicación de un mínimo de democracia política y social, la cual debe ampliarse de manera progresiva con la finalidad de conquistar nuevos ámbitos y profundizar permanentemente en su vigencia, lo que exige de los principales actores públicos y privados, un ineludible compromiso con su efectiva construcción. 27No sobra indicar que, en virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en los incisos 1º y 2º de artículo 93 de la Constitución, el reconocimiento de esta garantía se encuentra incorporado en diversos tratados internacionales hace parte de nuestro ordenamiento interno, por lo que es importante referenciar igualmente al contenido del artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 28 Al respecto, se pueden consultar las sentencias C-537 de 1993 M.P. Ciro Angarita Barón, C-200 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C-408 de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, reiteradas en la sentencia C-100 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 29 Corte Constitucional.

Sentencia C-612 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos 30 Al respecto, ver: sentencias C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-348 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz. Todas las anteriores, citadas en: Corte Constitucional. Sentencia C-903 del 2008. M.P. Jaime Araújo Rentería. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Las decisiones de esta Corporación han sido pacíficas en señalar igual concepto respecto de la figura en estudio. En fallo de unificación reciente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo precisó respecto del concepto de inhabilidad31: “3.1 Una noción general de inhabilidad implica restricciones al ejercicio del derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues buscan impedir la elegibilidad de determinadas personas que se encuentran afectadas por situaciones, circunstancias o condiciones, que el Constituyente anticipó como riesgos que afectan intereses, valores y principios superiores protegidos.” 2.3.1.2.

Elementos constitutivos de la causal de inhabilidad alegada 66. Efectuado el breve recuento conceptual anterior, se exponen a continuación los requerimientos normativos que estructuran la causal de inhabilidad alegada en la medida cautelar bajo estudio. Así las cosas, se tiene que la literalidad del numeral 2º del artículo 179 constitucional dispone: ARTÌCULO 179.

No podrán ser congresistas: (…) 2. Quienes hubieren ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección. 67. Esta norma fue replicada en el artículo 280 de la Ley 5 de 1992, que a la letra reza:

ARTÍCULO 280. CASOS DE INHABILIDAD. No podrán ser elegidos Congresistas: (…) 2. Quienes hayan ejercido, como empleados públicos, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección. 68. Las disposiciones normativas en comento prescriben una prohibición en contra de quien hubiere puesto en marcha, en condición de empleado público, dentro de los doce meses anteriores a la fecha de la elección, autoridad política, civil, administrativa, militar o jurisdiccional, ya que tal como lo indica la sentencia proferida el 1º de febrero del 200032, el sentir de esta causal de inelegibilidad es “impedir que la influencia sobre el electorado proveniente del poder del Estado, se pueda utilizar en provecho propio, pues tal circunstancia empañaría el proceso político electoral, quebrantando la igualdad de oportunidades de los candidatos”. 69.

En cuanto a los requisitos para su configuración33, se tienen los siguientes: Elementos Ingrediente normativo Subjetivo El elegido que hubiese tenido el carácter de empleado público Temporal Y que haya ejercido dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección; Modal Jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar Territorial En la circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección 31 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de unificación del 29 de enero del 2019. Radicación 11001-03-28-000-2018-00031-00. C.P. Rocío Araújo Oñate. 32M.P. Ricardo Hoyos Duque, Rad. AC 7974, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. 33M.P. Darío Quiñones Pinilla, Rad. 2002-0014-01(2904). Este criterio, fue reiterado, entre otros, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00. Sentencia de 25 de octubre de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 16 de marzo del 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

Sobre el alcance de esta inhabilidad y su desarrollo jurisprudencial consultar, entre otros, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 13 de diciembre de 2018. Rad. 11001-03-28-000-2018-00029-00. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 24 de noviembre de 2016, entre otras. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 70.

Del aparte trascrito es posible establecer entonces elementos de naturaleza subjetiva, territorial, temporal y modal, cuya materialización deberá ser concurrente34 con el propósito de configurar los efectos y consecuencias jurídicas de la condición de inelegibilidad, entre ellas, la declaratoria de nulidad de la elección que se demande ante el juez electoral. 71.

Abundante ha sido el desarrollo de la jurisprudencia en punto de cada uno de los elementos descritos en la tabla anterior. Por ello, en el apartado subsiguiente, procede la Sala a presentar el desarrollo de aquellos que resultan relevantes para el asunto sometido a consideración de esta judicatura y la forma en que aterrizan al estudio de la cautelar elevada por el demandante. 2.3.1.3 Resolución de la petición cautelar 72.

Se detallarán las pruebas aportadas, para luego, a partir de ellas, analizar cada uno de los elementos que configuran la inhabilidad objeto de estudio. 73. Los medios de convicción aportados son: • Formulario E-26 CAM del 26 de marzo de 2022, proferido por la comisión escrutadora general, en donde consta la elección de la demandada. • Manual específico de funciones de TRANSMETRO S.A.S, donde se detallan las atribuciones del subgerente, código 9, grado 2. • Manual de funciones de TRANSMETRO S.A.S, donde se puede observar la estructura de la sociedad y el nivel jerárquico de los empleos que la componen. • Estatutos de TRANSMETRO S.A.S. • Resolución No. 167 de 2017, por medio de la cual se adopta el manual de contratación de TRANSMETRO S.A.S. • Certificado de existencia y representación legal de TRANSMETRO S.A.S, proferido por la Cámara de Comercio de Barranquilla, del 26 de abril de 2022. • Copia del derecho de petición radicado por el demandante a TRANSMETRO S.A.S, en el que solicitó la hoja de vida de la demandada, su acta de nombramiento y posesión, manuales de procesos y procedimientos expedidos por la señora Pérez Arango, una relación de los actos y actuaciones administrativas adelantadas por la representante a la Cámara, auditorías de control interno vigencia 2021 y copia de las planillas de pago de seguridad social de TRANSMETRO S.A.S, de junio de diciembre de 2021. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Expediente 11001-03-28-000-2018-00628-00. Sentencia de 16 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00. Sentencia de 24 de noviembre de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Respuesta al anterior derecho de petición, del 5 de mayo de 2022, en donde se le informó que la hoja de vida y las planillas de pago de seguridad social no se adjuntaban dado que gozaban de reserva.

Informó la sociedad que la demandada fue nombrada mediante Resolución No. 123 de 2020 y acta de posesión No. 009 del 3 de marzo de la misma anualidad, no obstante, no se adjuntaba copia de tales actos al estar sometidos igualmente a reserva. Se remitieron 49 documentos que contienen los diferentes manuales de procesos y procedimientos de la sociedad.

Finalmente, frente a los actos administrativos expedidos por la Subgerencia Administrativa durante la vigencia 2021 se indicó que tal oficina no profiere actos de tal naturaleza, por cuanto su función es de apoyo como se describe en los numerales del 1 al 20 del manual específico de funciones y competencias laborales, ello debido a que el gerente de la entidad es el único funcionario con autoridad para emitirlo además de ser el ordenador del gasto. 74.

Conforme el material probatorio obrante, corresponde ahora determinar si existe prima facie la violación normativa aducida con la demanda o si, por el contrario, no deviene clara la concreción de la inhabilidad. 75. A continuación, el estudio de los factores de materialización de la inhabilidad consagrada en el artículo 179.2 Superior: 76.

Elemento subjetivo: En este caso, el accionante aseveró que la demandada ostentó la condición de empleada pública, al haber sido subgerente administrativa de TRANSMETRO S.A.S. 77. Se advierte que con la demanda y sus anexos no se aportó el acto nombramiento como subgerente administrativa de la demandada, sin embargo, ante la petición hecha por el demandante a la sociedad referida requiriéndolo, ésta contestó lo siguiente: Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 78.

Así las cosas, es factible concluir que la demandada efectivamente la demandada fue designada en la entidad. 79. Ahora bien, corresponde determinar si el empleo en el que fungió como subgerente administrativa de TRANSMETRO S.A.S., es un empleo público tendiendo en cuenta la naturaleza jurídica de la mencionada entidad. 80. Para resolver este planteamiento es necesario acudir a los estatutos de la sociedad, en donde su artículo 1 reseñó: ESTATUTOS -------------------------------------- CAPITULO I -------------------------------------- DENOMINACION Y REGIMEN, DOMICILIO Y DURACION.

ARTICULO 1. - DENOMINACION Y REGIMEN.- La sociedad se denomina TRANSMETRO S.A.S., es una sociedad por acciones del orden Distrital, con acciones del Área Metropolitana de Barranquilla, y además es una sociedad por Acciones Simplificada, regulada por la Ley 1258 de Diciembre 5 de 2008, regida en lo pertinente por las disposiciones legales aplicables a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y en particular a lo previsto en el Articulo 85 y siguientes de la Ley 489 de 1998, sus decretos reglamentarios y el Artículo 93 de la ley 1474 de 2011, modificatorio del Artículo 14 de la ley 1150 de 2007. 81.

El artículo 85 de la Ley 489 de 199835, consagra que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados y autorizados por la ley que desarrollan gestiones económicas conforme las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. 82. En torno a las excepciones de ley, el Decreto 3135 de 1998 en su parte pertinente señaló: “ARTICULO

5. EMPLEADOS PÚBLICOS Y TRABAJADORES OFICIALES. <Aparte entre paréntesis declarado INEXEQUIBLE> Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

(En los estatutos de los establecimientos Públicos se precisará que actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo). Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

(Negrillas fuera de texto) 83. La Corte Constitucional en sentencia C 484 de 1995, señaló que los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos.36. 35 ARTICULO 85.

Empresas Industriales y Comerciales del Estado. Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: 36 Corte Constitucional, sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995, M.P: Fabio Morón Diaz, Radicado No. D-916 Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 84.

Por manera que, corresponderá a éstas determinar el régimen jurídico de sus empleados teniendo como sustento para su clasificación si son de dirección y confianza. En el caso concreto, en los estatutos de TRANSMETRO S.A.S, se determinó lo siguiente:

ARTICULO 76. - REGIMEN DE EMPLEADOS.- El Gerente de la sociedad, el Secretario General, los empleados del nivel directivo (subgerentes), serán empleados de libre nombramiento y remoción y estarán sujetos al régimen de los empleados públicos y a los presentes estatutos; el Director de Control Interno será nombrado por el Alcalde del Distrito de Barranquilla por un período fijo de cuatro años en la mitad del respectivo período del Alcalde, con fundamento en lo regulado en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011.

Los demás empleados de la sociedad, estarán sujetos al régimen de los trabajadores oficiales. (Negrillas propias). 85. Así las cosas, en el presente proceso queda demostrado que la señora Betsy Judith Pérez Arango al haber sido subgerente administrativa de TRANSMETRO S.A.S., ejerció como empleada pública, aspecto que permite materializar el elemento subjetivo de la causal de inhabilidad estudiada. 86.

Elemento Temporal: Del tenor literal de la norma, se puede extraer sin dificultad alguna su entendimiento, dada la redacción diáfana de la causal de inhabilidad en estudio. Al respecto, en fallo del 30 de mayo del 201937 se indicó de forma contundente: “2.5.9.1. Respecto a este elemento la Sala encuentra que no amerita ninguna interpretación, dado que la norma dispone claramente que la condición de empleado público, acompañado por el ejercicio de la jurisdicción, autoridad civil, política, administrativa o militar, debe ejercerse durante los doce meses anteriores a la fecha de la elección, es decir, partimos de un extremo temporal final que sería el día de la celebración de los respectivos comicios, para contabilizar el término inhabilitante hacía atrás hasta completar los doce meses, que constituiría el extremo temporal inicial de este factor temporal.” 87.

En este punto se tiene que de las pruebas obrantes en el expediente no se puede constatar el extremo inicial de la inhabilidad por ejercicio de autoridad administrativa, en tanto no es posible establecer si para el 13 de marzo de 2021 y los días siguientes, la demandada continuaba ejerciendo como empleada pública en TRASMETRO S.A.S. 88.

Es decir, si bien es sabido que las elecciones se celebraron el 13 de marzo de 2022, -extremo temporal final- no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que permitan inferir que durante el lapso inhabilitante la demandada tenía una relación legal y reglamentaria con la mencionada sociedad, esto es, a partir del 13 de marzo de 2021. 89.

Así las cosas, basta señalar para efectos de la medida cautelar, que no se advierte el cumplimiento del elemento temporal de la inhabilidad invocada en cuanto no se conoce cuándo ocurrió la cesación de su vinculación con la empresa industrial y comercial del Estado, aspecto necesario para determinar su configuración. 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 30 de mayo del 2019. Radicación 11001-03-28-000-2018-00091-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 90.

Por ello, al no presentarse la concurrencia necesaria de los elementos que configuran la inhabilidad consagrada en el artículo 179.2 Superior, no es posible dar aplicación a la consecuencia jurídica38, que en este caso sería la suspensión provisional de los efectos del acto, circunstancia que impone por ello su denegatoria. 91. Para finalizar, si bien la parte actora pidió pruebas para demostrar sus pretensiones, se debe recordar que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 del 2011, la decisión de la solicitud de suspensión de los efectos del acto electoral demandado, se efectúa buscando confrontar las normas alegadas en la demanda y/o con las pruebas aportadas en esta, por lo que se puede concluir que en virtud del principio de justicia rogada, para esta específica actuación procesal, el juez de lo contencioso administrativo encuentra un límite infranqueable en aquellos elementos de convicción que se alleguen con el escrito inicial, sin que le sea dado requerir documentales adicionales para solucionar el planteamiento cautelar39. 92.

Dicha posición fue reiterada recientemente por esta Sala de Sección40, al señalar que: “Sobre el particular, es de señalar que para efectos del trámite de la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto electoral demandado, de conformidad con el contenido del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 231 del mismo cuerpo normativo, esta se debe presentar con la demanda y/o en el escrito separado, y por lo tanto, las pruebas que se pretendan hacer valer a efectos de sustentar las razones por las cuales se debe acceder a la misma, deben ser aportadas, igualmente, en las mismas oportunidades41.

Por esta razón, cualquier aporte y/o solicitud de pruebas adicionales que se presente con posterioridad a dicho momento inicial del proceso contencioso administrativo no resulta procedente.” 93. Por esta razón, no resulta procedente el decreto de pruebas efectuado por el accionante, en el sentido de buscar que se aporten en esta etapa procesal los documentos que soportan la desvinculación de la demandada con la empresa comercial e industrial del Estado. 2.4 Conclusión 94.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra que no se cuenta con los elementos de convicción necesarios que permitan establecer la vulneración normativa que sustenta la petición cautelar elevada por el señor José Luis Eljaiek 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00018-00.

Sentencia de 25 de octubre de 2018. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2014-00021-00. Sentencia de 15 de abril de 2015. M.P. Susana Buitrago Valencia; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00628-00.

Sentencia de 16 de mayo de 2019. M.P. Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2018-00029-00. Sentencia de 24 de noviembre de 2018. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 05 de mayo de 2022, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 11001-03-28-000-2022-00033-00 40 Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sala de lo Contencioso Administrativo. Auto del 17 de marzo del 2022. Radicación No. 11001-03-28-000-2022-00006-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. 41 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 21 de abril de 2016, C.P: Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2016-00023-00. Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Percy en contra del acto de elección de la señora Betsy Judith Pérez Arango como representante a la Cámara por el departamento del Atlántico, por lo que la solicitud de suspensión de los efectos de este será denegada. 95.

No sobra señalar que esta decisión, a la luz de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 del 2011, no constituye prejuzgamiento. Por lo expuesto, la Sala III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMÍTESE la demanda de nulidad electoral presentada por el señor José Luis Eljaiek Percy, contra el acto de elección de la señora Betsy Judith Pérez Arango contenido en el formulario E-26 CAM del 26 de marzo del 2022 suscrito por la Comisión Escrutadora General, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Para el efecto se dispone: 1.

Notifíquese a la señora Betsy Judith Pérez Arango, en la forma prevista en el numeral 1º del artículo 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 199 ídem modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. En el evento de no ser posible su notificación personal, procédase de conformidad con lo establecido en los literales b) y c) del numeral 1° de la referida norma. 2.

Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 del mismo cuerpo normativo, esta providencia al presidente del Consejo Nacional Electoral, como autoridad que adoptó el acto o intervino en su expedición. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al demandante (art.277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta corporación (artículo 277.5 Ib.). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, que si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7.

Adviértase al representante del Consejo Nacional Electoral, que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, acompañado de un certificado donde se haga constar que se trata de la totalidad de los antecedentes referidos.

SEGUNDO: NEGAR la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del formulario E-26 CAM del 26 de marzo del 2022, suscrito por la Comisión Demandante: José Luis Eljaiek Percy Demandada: Betsy Judith Pérez Arango – representante a la Cámara por el departamento del Atlántico Rad: 11001-03-28-000-2022-00103-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Escrutadora Departamental del Atlántico, en lo que hace a la elección de la demandada como representante a la Cámara por dicho ente territorial.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar al abogado Yefferson Mauricio Dueñas Gómez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.175.697 de Tunja y la T.P: 102.575 del Consejo Superior de la Judicatura, en representación de la demandada. A su vez, reconocer al abogado Mauricio Alexander Yandar Paz, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.085.259.396 de San Juan de Pasto y la T.P.: No. 255.935 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Consejo Nacional Electoral, conforme la Resolución No. 2974 de 2 de junio de 2022, suscrita por el presidente reglamentario de la Entidad.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.