REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: DIEGO FERNANDO DURÁN ORTIZ Demandado: SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA EL AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO POR CADUCIDAD EN EL TRÁMITE DE UN PROCESO DE ÚNICA INSTANCIA. SE CONFIRMA LA DECISIÓN QUE DECLARÓ IMPROCEDENTE EL AMPARO POR EL INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD ANTE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DEL RECURSO DE SÚPLICA.

Síntesis del caso: el demandante consideró que se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido el 5 de mayo de 2022, por medio del cual se rechazó la demanda por caducidad, por cuanto, a su juicio, incurrió en un defecto sustantivo.

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 14 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “1. Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor Diego Fernando Ortiz Durán contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 17 de noviembre de 2022 el señor Diego Fernando Durán Ortiz presentó acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia y, por tanto, se accediera a la siguiente súplica: “UNICA: Se me amparen mi derecho constitucional fundamental del debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia, y como consecuencia de ello, se ordene a la Sección Segunda, Sub Sección (sic) B del Honorable Consejo de Estado, y se le solicite al accionado dar el trámite a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por mi presentada por intermedio de abogado de acuerdo a las normas procesales respecto a la admisión de la misma.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 12 de septiembre de 2019 la Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución no. 1-0659, por medio de la cual se reubicaron algunos empleados en la planta de personal de la entidad, decisión que fue confirmada mediante la Resolución no. 1-0877 del 25 de noviembre de 2019. 2) Como esta última resolución fue notificada el 11 de diciembre de 2019, inicialmente el plazo para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos fenecía el 12 de abril de 2020. 3) Con ocasión de la pandemia del COVID-19 el Consejo Superior de la Judicatura suspendió los términos para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo durante el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2020 hasta el 30 de junio de 2020, para luego restablecerlos a partir del 1 de julio de 2020. 4) El 2 de julio de 2020 solicitó a la Procuraduría 27 Judicial Administrativa de Ibagué la conciliación prejudicial administrativa, la cual se declaró fallida el 20 de agosto del mismo año. 5) El 23 de septiembre de 2020 ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes referidos y se ordenara la permanencia en el cargo del Fiscal 59 Especializado de Ibagué 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo adscrito a la Dirección de Extinción de Dominio, asunto que correspondió al Tribunal Administrativo del Tolima, quien lo remitió al Consejo de Estado por competencia. 6) El 5 de mayo de 20221, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó el medio de control por haber operado el fenómeno de caducidad. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, con ocasión del auto proferido el 5 de mayo de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo. Afirmó que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control, pues, si bien los actos administrativos se notificaron el 11 de diciembre de 2019, el 16 de marzo de 2020 se declaró la suspensión de los términos por la emergencia generada por el COVID-19 hasta el 30 de junio de 2020, por lo que cuando presentó la demanda -el 23 de septiembre de 2020- solo habían transcurrido 3 meses y 27 días del término establecido en la Ley 1437 de 2011. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 21 de noviembre de 2022 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5. Actuación de las autoridades demandadas El magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. 1 Decisión que fue notificada por correo electrónico el 7 de junio de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 14 de diciembre de 2022 declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues correspondía a la parte actora ejercer el recurso de súplica para cuestionar la decisión de rechazo de la demanda, omisión que no se podía suplir con la presentación de la acción de tutela. 7.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 19 de enero de 2022. Sostuvo que no era procedente el recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la demanda, pues el auto fue proferido en única instancia y, además, no era de aquellos susceptibles de apelación ni de reposición que hiciera viable su interposición de manera directa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión del auto proferido el 5 de mayo de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo.

En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo invocado por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, pues el demandante podía ejercer el recurso de súplica en contra de la decisión de rechazo de la demanda. En el escrito de impugnación la parte demandante resaltó que no era procedente el recurso de súplica contra la decisión de rechazo de la demanda, pues el auto fue proferido en única instancia y, además, no era de aquellos susceptibles de apelación, ni de reposición que hiciera viable su interposición de manera directa.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1) El artículo 86 de la Constitución Política establece “que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales […]”. 2) Asimismo, señala que solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3) De esta manera, es claro que la acción de tutela opera de manera subsidiaria y solo procede cuando el peticionario se encuentra en presencia de un perjuicio irremediable o 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo cuando se acredita en el caso concreto que dicho mecanismo no es idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales. 4) Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la Corte Constitucional ha sostenido que no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales2. 5) De lo anterior, se concluye que la acción de amparo resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo para desplazar los medios de defensa previstos por la ley; sin embargo, tal regla general se exceptúa si el juez constitucional logra determinar que dichos mecanismos no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 6) En el presente asunto, el demandante pretende que se le protejan sus derechos fundamentales que consideró vulnerados como consecuencia de la expedición del auto del 5 de mayo de 2022, por medio del cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. 7) Ahora bien, revisada la solicitud de tutela objeto de examen la Sala advierte que, tal como lo señaló el a quo constitucional, la misma es improcedente en los términos previstos por el ordinal 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, en razón a que, a pesar de que se invoca la vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, la parte demandante no agotó todos los medios de defensa judicial que tenía a su alcance y tampoco demostró la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la imperiosa necesidad de que el juez constitucional intervenga y adopte medidas urgentes, improrrogables y suficientes en aras de evitar su inminente materialización o mitigarlo. 8) En efecto, de conformidad con el artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, la providencia mediante la cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho era 2 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, sentencia T-022 de 2017, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo susceptible del recurso de súplica, en primer lugar, porque por su naturaleza es apelable3, y, en segundo lugar, porque fue proferida en el trámite de la única instancia. 9) Por consiguiente, a partir de los documentos allegados al expediente, resulta claro que el demandante no hizo uso del recurso de súplica contemplado en el numeral 2 del artículo 246 de la Ley 1437 de 20114 que le permitía cuestionar el auto de rechazo de la demanda. 10) Así pues, como el demandante no presentó el recurso de súplica que constituía el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir la presunta irregularidad en la declaratoria de caducidad del medio de control resulta procedente confirmar la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad. 11) Por otra parte, para la Sala tampoco se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que torne procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, a partir del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que el demandante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables, improrrogables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales. 12) En todo caso, en gracia de discusión, la Sala observa que con la modificación que introdujo la Ley 2080 de 20215 al artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, la procedencia excepcional del recurso de reposición (cuando los autos no eran objeto de apelación o súplica) fue reemplazada por su procedencia en todos los eventos, por lo que si el 3 De conformidad con el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 el auto que rechaza la demanda o su reforma es susceptible de apelación. 4 “ARTÍCULO 246.

Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…). 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios.”. “ARTÍCULO 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo.”. 5 Norma que entró en vigencia el 25 de enero de 2021 por lo que era aplicable al caso concreto. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-06108-01 Demandante: Diego Fernando Durán Ortiz Acción de tutela – Impugnación fallo demandante consideraba que no procedía el recurso de súplica podía presentar el de reposición contra la decisión de rechazo de la demanda. 13) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.