11001032500020140011000 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco.

Trámite: Medio de control de Nulidad Simple / Única instancia. Asunto: Establecer si el acto acusado se expidió sin tener en cuenta que: (i) el demandado no reunía con la totalidad de los requisitos para el ejercicio del cargo; (ii) no se examinó si existían funcionarios de carrera en cargos inferiores a quienes se les hubiera podido otorgar el derecho de preferencia para ser promovidos; y (iii), no fue autorizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil la extensión de su nombramiento.

El Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección B, procede a emitir sentencia de única instancia en la presente causa judicial.1 I.- ANTECEDENTES 1.1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA. La Comisión Autónoma Regional del Cauca, por intermedio de apoderado judicial2, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad3 «artículo 137 de la Ley 1437 de 2011», solicitó la anulación de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012 4, por medio de la cual el Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca nombró en provisionalidad al señor Hussein Riascos Franco en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11. 1 Con informe de la Secretaría de la Sección Segunda de 26 de julio de 2021, visible a folio 244 del expediente. 2 La abogada Clara Elsa Medina Muñoz. 3 A través del auto de 23 de enero de 2015, el Despacho Sustanciador «Sandra Lisset Ibarra Vélez» ordenó admitió la demanda, visible a folios 47 y 48 del expediente. 4 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)”, visible a folios 10 a 12 del expediente.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 2 1.2.- HECHOS RELEVANTES DEL CASO. 1) El señor Hussein Riascos Franco ha estado vinculado en la Corporación Regional del Cauca en los siguientes cargos5: Cargo Código/Grado Tipo de Vinculación Fecha Profesional Especializado 3010/14 Provisional Del 9 de octubre de 2001 al 28 de febrero de 2005 Profesional Universitario 3020/09 hoy 2044/06 Provisional Del 13 de abril de 2005 al 19 de octubre de 2011 Subdirector 0150/13 Encargo Del 20 de octubre de 2011 al 15 de febrero de 2012 Profesional Universitario 2044/13 Provisional Del 16 de enero de 2012 al 24 de enero de 2012 Subdirector 0150/13 Encargo Del 25 de enero de 2012 al 13 de febrero de 2012 Profesional Universitario 2044/06 Provisional Del 14 de febrero de 2012 al 7 de mayo de 2012 Profesional Universitario 2044/11 Provisional Del 8 de mayo de 2012 a la actualidad. 2) El 21 de junio de 2013 el Asesor de la Dirección de la Corporación Autónoma Regional del Cauca expuso al Consejo Directivo6 la situación administrativa de las personas que hacían parte de la planta de personal de la entidad, en el cual determinó, entre otros, que existían 5 empleados, entre ellos el señor Hussein Riascos Franco, que fueron promovidos a un nivel superior sin cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos por el Manual Especifico de Funciones y Requisitos. 3) En virtud de lo anterior, el 9 de septiembre de 2013 el Técnico Administrativo del Grupo de Gestión de Talento Humano le solicitó al señor Hussein Riascos Franco, en atención al artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, la autorización para revocar la Resolución 2209 de 4 de mayo de 20128, por medio de la cual el Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca lo había nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario 5 Información tomada de la Certificación laboral suscrita por el Subdirector Administrativo de Gestión de Talento Humano de la Corporación Autónoma Regional del Cauca. 6 Registrada en el Acta 006 de 21 de junio de 2013. 7 “(…)

ARTÍCULO

97. REVOCACIÓN DE ACTOS DE CARÁCTER PARTICULAR Y CONCRETO. Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.

Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.

PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa. (…)”. 8 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)” Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 3 código 2044 grado 11; sin embargo, tal petición fue respondida de manera desfavorable el 1º de octubre de 2013, ya que, a juicio de éste, cumplía con los requisitos exigidos por la normativa, prueba de ello, fue que la Oficina de Talento Humano fue quien se encargó de verificar tal particularidad. 1.3.- CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Contra la Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012 expedida por el Director de la Corporación Autónoma Regional del Cauca se formuló el siguiente reparo o censura: 1.3.1.- Expedición irregular, por tres razones en particular, (i) porque el señor Hussein Riascos Franco fue nombrado en provisionalidad sin cumplir con los requisitos exigidos por el Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la entidad, ya que para ocupar el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 se requiere ostentar el título de “(…) Ingeniería Sanitaria, Ingeniería Civil, Arquitectura o Ingeniería Ambiental (…)” mientras que aquél es Ingeniero Agrícola;

(ii) la entidad no examinó si existían otros funcionarios de carrera administrativa que estuvieran en cargos inferiores a quienes se les podría haber promovido; y, (iii) en razón a que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los términos del artículo 8º del Decreto 1227 de 20059, no autorizó la extensión del nombramiento. 1.4.- ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

El Despacho Sustanciador, mediante auto de 23 de enero de 201710 admitió la demanda y ordenó notificar al señor Hussein Riascos Franco, al Agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado de conformidad con lo previsto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11. 9 “(…) ARTÍCULO 8°.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba.

(…)”. (Lo resaltado es de la Sala). 10 Con ponencia de la Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 “(…)

ARTÍCULO 199. NOTIFICACIÓN PERSONAL DEL AUTO ADMISORIO Y DEL MANDAMIENTO DE PAGO A ENTIDADES PÚBLICAS, AL MINISTERIO PÚBLICO, A PERSONAS PRIVADAS QUE EJERZAN FUNCIONES PÚBLICAS Y A PARTICULARES QUE DEBAN ESTAR INSCRITOS EN EL REGISTRO MERCANTIL. <Artículo modificado por del artículo 612 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El auto admisorio de la demanda y el mandamiento de pago contra las entidades públicas y las personas privadas que ejerzan funciones propias del Estado se deben notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones, o directamente a las personas naturales, según el caso, y al Ministerio Público, mediante mensaje dirigido al buzón electrónico para notificaciones judiciales a que se refiere el artículo 197 de este código.

De esta misma forma se deberá notificar el auto admisorio de la demanda a los particulares inscritos en el registro mercantil en la dirección electrónica por ellos dispuesta para recibir notificaciones judiciales. El mensaje deberá identificar la notificación que se realiza y contener copia de la providencia a notificar y de la demanda.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 4 1.5.- OPOSICIÓN A LA DEMANDA. El señor Hussein Riascos Franco se opuso a la demanda, por las razones que se exponen a continuación12. Si bien es cierto que el ente demandante expuso dentro del libelo introductorio que no se había ejercido el derecho de preferencia respecto de los empleados que ostentaban derechos de carrera; no se tuvo en cuenta que no solo fue examinada su hoja de vida, sino también las de las señoras Ivón Maritza Casallas y Marinella Alvear, quienes pese a cumplir con los requisitos, se encontraban ubicadas en empleos de nivel jerárquico superior, por ende, no les resultaba favorable.

Tampoco puede ser de recibo el argumento, según el cual, el señor Hussein Riascos Franco no acreditó la totalidad de los requisitos exigidos por el Manual Especifico de Funciones y Requisitos, ya que la Resolución 2168 de 18 de abril de 2012, suscrita por el Director General del ente demandante, adicionó al citado manual y para el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 del grupo de Gestión Ambiental Urbana, el título de Ingeniería Agrícola.

Por último, tampoco es cierto que se requiera autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para efectos de realizar un nombramiento en provisionalidad, puesto que dentro de sus funciones está la de “(…) instituir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa, pero no de crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos (…)”13; de manera entonces que, no existe normativa alguna que determine como requisitos de validez y eficacia del nombramiento efectuado la autorización de la citada entidad.

Se presumirá que el destinatario ha recibido la notificación cuando el iniciador recepcione acuse de recibo o se pueda por otro medio constatar el acceso del destinatario al mensaje. El secretario hará constar este hecho en el expediente. En este evento, las copias de la demanda y de sus anexos quedarán en la secretaría a disposición del notificado y el traslado o los términos que conceda el auto notificado, sólo comenzarán a correr al vencimiento del término común de veinticinco (25) días después de surtida la última notificación. Deberá remitirse de manera inmediata y a través del servicio postal autorizado, copia de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio, sin perjuicio de las copias que deban quedar en el expediente a su disposición de conformidad con lo establecido en este inciso.

En los procesos que se tramiten ante cualquier jurisdicción en donde sea demandada una entidad pública, deberá notificarse también a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los mismos términos y para los mismos efectos previstos en este artículo. En este evento se aplicará también lo dispuesto en el inciso anterior. La notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hará en los términos establecidos y con la remisión de los documentos a que se refiere este artículo para la parte demandada.

(…)”. 12 Visible a folios 127 a 133 del expediente. 13 CONSEJO DE ESTADO, auto de 5 de mayo de 2014, expediente 11001032500020120079500. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 5 II.- CONSIDERACIONES 2.1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO Los argumentos expuestos por las partes muestran a esta Corporación que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad es el siguiente:  ¿Es viable declarar la nulidad de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012, por medio de la cual el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca nombró en provisionalidad al señor Hussein Riascos Franco en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11 por cuanto, aparentemente, se expidió sin tener en cuenta que no reunía con la totalidad los requisitos para el desempeño del mismo; además, no se examinó si existían funcionarios de carrera en cargos inferiores a quienes se les hubiera podido otorgar preferencia o prelación para ser promovidos mediante la figura de encargo; y finalmente, no fue autorizado la extensión de su nombramiento por la Comisión Nacional del Servicio Civil? Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario estudiar los siguientes temas: (i) En primer lugar, citará el acto acusado;

(ii) a continuación, la Sala se referirá de manera breve a la provisión de los empleos públicos; y, (iii) por último, analizará el caso en concreto. 2.2.1- Del Acto acusado: Por medio de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012 14 el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca causó “(…) unas novedad (sic) dentro de la planta de personal (…) así: “( )

CONSIDERANDO

El artículo 24 de la Ley 909 de 2005, establece que mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleos de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos que acrediten los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no haber sido sancionados disciplinariamente en el último año y su evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior. Igualmente, en su Articulo 25 expresa "Provisión de empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional sólo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera." (se subraya- Sentencia C-1175/05) Conforme al Decreto No. 4968 de 27 de diciembre de 2007, no se requerirá autorización de la CNSC, para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en ejercicio del cargo.

El cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 2044, grado 11, se encuentra en vacancia temporal. 14 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)”. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 6 Debidamente revisadas las historias laborales de profesionales Universitarios de carrera código 2044, grado 06, tanto en perfil, calidad y tiempo de experiencia dentro de la Corporación, no se encontró para esta vacancia. En consecuencia y debidamente revisarla la Historia Laboral del Ingeniero Agrícola HUSEIS RIASCOS, nombrado en provisionalidad como Profesional Especializado desde octubre 1 de 2001hasta febrero 28 de 2005 y como profesional universitario 2044-06 desde abril 13 de 2005 hasta la fecha.

Por su experiencia y perfil se hace necesario su nombramiento en provisionalidad en la vacancia de Profesional Universitario 2044-11. El cargo dé PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 2044, grado 06, se encuentra en vacancia temporal. Debidamente revisadas las historias laborales de funcionarios adscritos a carrera administrativa, tanto en perfil, calidad y tiempo de experiencia dentro de la Corporación, arrojó como resultado, que la Administradora Ambiental BLANCA CECILIA MARTINEZ VARGAS, identificada con la cédula de ciudadanía No. (…), empleada de carrera administrativa cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en la norma.

El cargo de TECNIDO OPERATIVO, código 3132, grado 10, código 2044, grado 06, se encuentra en vacancia temporal. Debidamente revisadas las historias laborales de Operativo, de funcionarios adscritos a carrera administrativa, tanto en perfil, calidad y tiempo de experiencia dentro de la Corporación, arrojó corno resultado, que el Técnico en Gestión Agroambiental GRATINIANO VARGAS, identificado con la cédula de ciudadanía No. (…), empleado de carrera administrativa cumple con todos y cada no de los requisitos establecidos en la norma.

Por lo anterior,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Terminar el nombramiento en provisionalidad del cargo PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 2044, grado 06, al Ingeniero Agrícola y Especialista en Ordenamiento y Gestión Integral de Cuencas Hidrográficas HUSEIN RIASCOS FRANCO, identificado con cédula de ciudadanía No. (…) y en su defecto nombrarlo en Provisionalidad en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, código 2044, grado 11 de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. (…)”. 2.2.2- De la provisión de los empleos públicos: Para tratar sobre el particular, es necesario entender en primer lugar su significado, el cual ha sido definido por varias disposiciones, entre ellas se destaca la Ley 4ª de 191315, la cual, en su tiempo, especificó: “(…) Art. 5º.

Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se clasifican en tres categorías, a saber: 1. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. 2.

Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; 3. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar, aun sin tener la calidad de empleado. (…)” 15 “(…) Sobre régimen político y municipal (…)”.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 7 Posteriormente, el Decreto Ley 2400 de 196816, expedido por el Presidente de la Republica, modificó las normas que regulaban la administración del personal civil, la cual en el artículo 2 dispuso que: “(…) Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (…)” Luego el Decreto Ley 1042 de 197817, expedido por el Presidente de la Republica, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 5ª de 1978, al establecer el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los Ministros, Departamentos Administrativos, Superintendencias del orden Nacional y se fijaron las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos; previó que entiende por empleo el conjunto de funciones, deberes y responsabilidades que han de ser atendidos por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública.

Además, señaló: “(…) Los deberes, funciones y responsabilidades de los diferentes empleos son establecidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o asignados por la autoridad competente. (…)” Ahora bien, de acuerdo con el artículo 122 de la Constitución Política de 199118, toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el ordenamiento jurídico.

Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como planta de personal. El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio toda vez que la definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos, con su respectiva clasificación. 16 “(…) “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.

(…)”. 17 “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”. 18 “(…)

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. (…)”. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014.

Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 8 En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento19.

Así, el empleo público existe una vez se crea en la planta de personal respectiva, se señalen sus específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo presupuesto, su correspondiente remuneración. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión de este20. Bajo ese contexto es dable afirmar que todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un reglamento y, que dicho empleo, tiene que estar previsto en la respectiva planta de personal y contar con el respectivo salario en el presupuesto de la entidad respectiva.

Ahora, el artículo 125 Constitucional determinó las formas en que procede la vinculación con la administración pública en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes (…)”. De esta manera se tiene, de un lado, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuándose los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, periodo fijo y los demás que determine la ley; y de otro, que para que una persona pueda catalogarse como empleado público y pueda obtener los derechos que de ellos se derivan por su ejercicio, es necesario que se cumplan algunos presupuestos de orden tanto constitucional como legal relacionado necesariamente con los empleos estatales, entre los cuales está: · La existencia del empleo en la planta de personal de la entidad y la determinación de las funciones propias del cargo y la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo. · El ingreso al servicio público en la forma establecida en el respectivo régimen, vale decir, en tratándose de empleos de carrera administrativa, se realizará con quien ocupe el primer lugar en el proceso de selección que se efectúe para la respectiva entidad.

Así mismo, para los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo 19 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01016- 01(1217-16). 20 Consejo de Estado. Sección Segunda.

Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Número interno: 1943-12. Actor: Bertulio de Jesús Pavas Patiño, demandado: Municipio de la Ceja del Tambo (Antioquia). Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 9 el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

Ahora bien, una vez que se ha definido el significado de empleo público y las formas de ingreso, es posible señalar, en relación con la forma en que se deben proveer, sea por tratarse de un empleo nuevo o porque el cargo ha quedado vacante al darse una de las causales de retiro de los servidores públicos, que pueden ocasionarse de dos maneras, a saber, definitiva o transitoria.

La duración de cualquiera de las dos depende del tipo de vacancia del empleo que se va a proveer: hasta seis meses en los casos de vacancias definitivas y, en casos de vacancias transitorias, por la duración de la situación administrativa en que se halle el titular del empleo. La provisión definitiva ha sido subdividida en ordinarios y extraordinarios: la primera, entendida como aquella forma a través de la cual se nombra a la persona que ha ocupado el primer puesto dentro de la lista de elegibles en el marco de un concurso de méritos; y la segunda, la que se ocasiona por razones extraordinarias previstas en un orden que se privilegia sobre los mecanismos ordinarios, los cuales se encuentran relacionados en los tres primeros numerales del Decreto 1227 de 200521, modificado por el Decreto 1894 de 2012, así: “(…) ARTÍCULO 7°.

La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: 7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7.3.

Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. (…)" Ahora, en lo relacionado con los mecanismos de provisión transitoria de los empleos públicos, se evidencia que pueden darse de dos maneras en particular, en encargo o en provisionalidad.

En cuanto al primero, es un derecho exclusivo que la ley les brinda a los servidores públicos que ostentan derechos de carrera, que (i) posean las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer; (ii) cumplan con los requisitos exigidos en el Manual Específico de Funciones, Competencias Laborales y Requisitos de los empleos de Carrera Administrativa de la Entidad para ocupar el empleo vacante;

(iii) que su evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente; y, (iv) no tengan sanción disciplinaria en el último año; sin embargo, deben tener en cuenta que éste recaerá en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende 21 “(…) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.

(…)”. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 10 proveer transitoriamente. Sobre el particular el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 dispuso: “(…)

ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique. (…)”. Por su parte el nombramiento en provisionalidad es aquél que se realiza cuando se establece que, en la planta de personal, no existe un empleado de carrera que reúna con los requisitos para ser encargado en el empleo que se encuentra vacante, pues así lo ha establecido las disposiciones normativas a través del tiempo, tal es el caso de los artículos: 5º del Decreto 2400 de Radicado No. 110010325000201400110 00.

No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 11 196822, 4º de la Ley 61 de 198723, 10 de la Ley 27 de 199224, 8º de la Ley 443 de 199825 y 25 de la Ley 909 de 2004, el cual señaló: “(…)

ARTÍCULO 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

(…)”. Así las cosas, es viable concluir que en el evento que se presenten vacancias temporales o definitivas en empleos considerados de carrera administrativa, la figura del encargo se debe aplicar para los empleados públicos con derechos de carrera administrativa, mientras que el nombramiento en provisionalidad procede, siempre que dentro de la planta de personal de la entidad no existan empleados con derechos de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para ser encargados. 22 “(…) ARTÍCULO 5º.

Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos. (…) Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera. El periodo provisional no podrá exceder de doce (12) meses.

(…)”. 23 “(…) Artículo 4o. La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. La provisión de los empleos de carrera se hará previo concurso por nombramiento en período de prueba o por ascenso y por nombramiento provisional cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio.

El nombramiento provisional no podrá tener una duración superior de cuatro (4) meses, salvo cuando se trate de proveer empleos cuyo titular se encuentre en comisión de estudios, o cuando el Consejo Superior del Servicio Civil lo prorrogue a solicitud debidamente motivada de la entidad interesada. En acto en el que se disponga la prórroga se establecerá el término máximo de la duración de la misma, que no podrá exceder de cuatro (4) meses.

En ningún caso podrá haber más de una prórroga, ni hacerse nombramiento provisional a un empleado que haya ingresado a la Carrera Administrativa. (…)”. 24 “(…) Artículo 10. De la provisión de los empleos. (…) Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales.

El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales. (…)”. 25 “(…) ARTICULO 8o. PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo.

Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional. El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley.

Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito. Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.

(…)”. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 12 2.2.3- Caso en concreto En el presente caso, la entidad demandante acusó, concretamente, la Resolución 2209 de 4 de mayo de 201226 de expedición irregular, pues, a su juicio, se expidió sin tener en cuenta que el señor Hussein Riascos Franco no reunía con la totalidad los requisitos para el ejercicio del cargo; además, no se examinó si existían funcionarios de carrera en cargos inferiores a quienes se les hubiera podido otorgar el derecho de preferencia para ser promovidos mediante la figura de encargo; y finalmente, no fue autorizada la extensión de su nombramiento en provisionalidad por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, se realizarán las siguientes precisiones generales: a) Mediante Resolución 1770 del 1º de diciembre de 2011 el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca ajustó, unificó y compiló el Manual de Funciones y de Competencias laborales de la planta de personal y dispuso, entre otros, que para desempeñar el cargo de profesional Universitario código 2044 grado 11 del Área de Gestión Urbana se requería del título profesional de Ingeniería Sanitaria, Civil, Ambiental O Arquitectura27. b) De acuerdo con el Formato de Hoja de Vida del señor Hussein Riascos Franco que obra a folio 117 de los anexos, se evidencia que cuenta con el titulo de Ingeniero Agrícola. c) Por medio de la Resolución 2168 de 18 de abril de 2012 el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca adicionó, al capitulo de requisitos y experiencia del cargo del Profesional Universitario código 2044 grado 11 del grupo de gestión ambiental urbana, el título de Ingeniería Agrícola28. d) En virtud de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012, la misma autoridad administrativa, dispuso, entre otros, nombrar en provisionalidad al señor Hussein Riascos Franco como Profesional Universitario código 2044, grado 1129; cargo del cual tomó posesión el 8 de mayo de 201230. e) El 21 de junio de 2013 el Consejo Directivo Ordinario de la Corporación Autónoma Regional del Cauca tuvo la oportunidad de discutir, entre otros, la situación administrativa de los empleados que se encontraban nombrados en encargo y concluyó: “(…) En la actualidad existen (5) empleados promovidos laboralmente a empleados del nivel jerárquico superior encargo NO cumplió (sic) con la totalidad de los requisitos exigidos por la norma para su promoción. De igual manera con la 26 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)”, 27 Visible a folios 15 a 19 del expediente. 28 Visible a folio 170 del expediente. 29 Visible a folios 10 a 12 del expediente. 30 Información tomada del Acta de Posesión No. 017/2012 visible a folio 14 del expediente.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 13 entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es imperativo que para la revocatoria de un acto administrativo que haya creado derechos, es necesario contar con la anuencia o autorización del titular de ese derecho (de encargo en este caso) o de la decisión de una autoridad judicial tal y como lo establece el artículo 97 ibídem, a efectos de evitar consecuencias de una demanda con decisión en contra de los intereses de la Corporación por la terminación unilateral de un encargo.

(…)”. f) El 1º de octubre de 2013 el señor 14 de mayo de 2012 Hussein Riascos Franco negó su consentimiento al Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca a que fuera revocada la Resolución 2209 del 4 de mayo de 2012 por las razones que se exponen a continuación31: “(…) 1. Antes de que el Director General de dicha entonces, procediera con la firma de la resolución No 2209 de mayo 4 de 2012, por medio de la cual se me efectuó nombramiento en provisionalidad, la oficina de talento Humano de la corporación agotó los pasos establecidos en la ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios e invitó mediante aviso en cartelera y pagina web durante los 5 días de fijación reglamentaria a funcionarios de carrera administrativa que a su juicio tuvieran la posibilidad de acceder al cargo en mención; para lo cual dos funcionarias de carrera presentaron los documentos exigidos.

No obstante, la Oficina de Talento Humano consideró que dichas funcionarias no cumplían con los requisitos exigidos para ser encargadas en dicho cargó ofertado, razón por la cual y continuando con los pasos establecidos en la ley, realizaron la revisión de mi hoja de vida considerando que se ajustaba en cuanto al perfil solicitado, requisitos de estudio y experiencia de más de 15 años con la corporación, ejerciendo en algunas oportunidades las funciones de interventoría en proyectos. 2.

En este orden de ideas, resulta extraño que después de año y medio de haberme posesionado en dicho cargo, la corporación manifieste que dicho acto administrativo no se ajustó al ordenamiento legal y que en particular exponga que mi perfil no cumplía con los requisitos de estudio exigidos por el manual de funciones, de ser así y no haberse considerado la profesión de Ingeniero Agrícola, entre otras cosas con especialización, no creo que la corporación hubiese procedido a realizar el nombramiento objeto del acto administrativo en cuestión. 3.

De otra parte manifiestan ustedes que, por tratarse de una vacante definitiva, la entidad debía haber solicitado autorización ante la comisión nacional del servicio civil, para proceder a proveer el cargo en calidad de encargo o en su defecto mediante un nombramiento en provisionalidad, situación ajena al conocimiento de los aspirantes a ocupar los cargos ofertados, por considerar que es la entidad quien debe velar porque se cumpla a cabalidad los preceptos de ley y no el funcionario en particular, en este orden de ideas me refiero al hecho de que dicha situación no puede ser endilgada a quien fue encargado o nombrado en provisionalidad, dado que los funcionarios al publicarse la invitación formal de la entidad, se limitan a presentar sus nombres para ser considerados como beneficiarios de los encargos o nombramientos, suponiendo que previamente la entidad ha agotado los preceptos de ley reglamentarios.

(…)”. g) El 23 de mayo de 2017 el Subdirector Administrativo y el profesional Universitario de Gestión de Talento Humano de la Corporación Autónoma Regional del Cauca certificó que el señor Hussein Riascos Franco había prestado sus servicios de la siguiente manera32: 31 Visible a folio 20 del expediente. 32 Visible a folio 172 del expediente.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 14 Cargo Código / Grado Tipo de Vinculación Fecha Profesional Especializado (Direcciones Territoriales) 3010/14 Provisional Del 9 de octubre de 2001 al 28 de febrero de 2005 Profesional Universitario (Oficina Asesora de Planeación). 3020/09 hoy 2044/06 Provisional Del 13 de abril de 2005 al 19 de octubre de 2011 Subdirector (Administrativa) 0150/13 Encargo Del 20 de octubre de 2011 al 15 de febrero de 2012 Profesional Universitario 2044/13 Provisional Del 16 de enero de 2012 al 24 de enero de 2012 Subdirector (Administrativa) 0150/13 Encargo Del 25 de enero de 2012 al 13 de febrero de 2012 Profesional Universitario 2044/06 Provisional Del 14 de febrero de 2012 al 7 de mayo de 2012 Profesional Universitario (Subdirección de Planeación y Recursos Naturales). 2044/11 Provisional Del 8 de mayo de 2012 a la actualidad.

Pues bien, sin perder de vista las pruebas que obran en el expediente, pasa la Sala a examinar el argumento propuesto por la Corporación Autónoma Regional del Cauca relacionado con la presunta expedición irregular de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 201233. Para el efecto es necesario tener en cuenta que este vicio de nulidad de los actos administrativos se predica de los defectos en el elemento formal del acto, el cual comprende dos aspectos a saber: el procedimiento y la forma de la declaración. Sobre lo primero, la expedición irregular se configura cuando se incumplen las condiciones y fases previstas en el ordenamiento jurídico para la formación del acto.

Y frente a lo segundo, el vicio se presenta en los casos en los que la manifestación unilateral de voluntad de la administración adolece de formalidades esenciales para su validez, tales como la motivación. En ese sentido, el elemento formal del acto que protege esta causal de nulidad, obedece tanto a razones de orden interno de la administración, como al respeto de las garantías y derechos de las personas, lo cual puede referirse a requisitos tendientes a garantizar cuestiones como la igualdad y la participación de los interesados en la formación del acto, otorgar las oportunidades que correspondan para el ejercicio de los derechos a la defensa o contradicción y también para asegurar la autenticidad o veracidad del acto administrativo.

No obstante, es necesario precisar que, tanto esta Corporación como la doctrina, han señalado de manera reiterada que, en virtud de los principios constitucionales de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y de eficacia de la función administrativa, las irregularidades formales que no tengan 33 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)”.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 15 trascendencia en los derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, pueden ser subsanadas y no implican necesariamente la anulación del acto. Así, la irregularidad que tiene vocación de llevar al juez a declarar la nulidad es la que compromete un presupuesto básico de la decisión o la que tuvo incidencia en su sentido final.

Al respecto, el Consejo de Estado ha dicho que34: “(…) La expedición irregular como vicio anulante de los actos administrativos se configura cuando la decisión de la administración viola las normas de orden adjetivo que establecen el procedimiento para su formación o la forma como éste debe presentarse. Cuando el acto es expedido con vicios en el trámite debe verificarse si éstos son de una suficiencia tal que afecten el sentido de la decisión. Si la irregularidad en el proceso logra afectar la decisión por cuanto es sustancial o trascendente, el acto será anulable por expedición irregular, caso contrario, es decir, cuando el defecto es formal e intrascendente, no hay lugar a decretar su anulación (…)”.

(Lo resaltado en negrilla es de la Sala). Y desde la doctrina, Luis Enrique Berrocal Guerrero indicó lo siguiente35: “(…) Esta causal de nulidad se configura cuando se da cumplimiento a las formalidades previstas a la ley o el reglamento ara a formación del acto de que se trate, entendiendo como formalidades los requisitos tendientes a garantizar la veracidad del acto, la igualdad de los interesados, sus derechos privados como el de defensa, controversia etc.

Así como la publicidad que en determinados casos se debe hacer trámite de la actuación respectiva. Entre ellos se encuentran desde requisitos obvios y comunes como la fecha, nombre de órgano, firma de funcionario, pasando por la motivación cuando deba hacerse de manera expresa, hasta el cumplimiento de trámites, diligencias o pasos necesarios, tales como solicitud de conceptos, dictámenes, estudios previos, publicación de la solicitud o del inicio de la actuación administrativa, citaciones a terceros, etc.

Según se ha comentado atrás la irregularidad que puede originar la anulación del acto es la que es relevante para su contenido o para la efectividad del debido proceso, cuando es sustancial, según la jurisprudencia, es decir, cuando incide en el sentido de la decisión o es básica para la misma (…). (Lo resaltado en negrilla es de la Sala).

Ahora bien, para definir la trascendencia de la irregularidad que puede llevar a la anulación del acto administrativo es posible acudir, inicialmente, a un criterio eminentemente normativo, según el cual, si un precepto jurídico positivo le da el carácter de esencial a una formalidad, su incumplimiento puede generar la nulidad del acto, lo cual ocurre, por ejemplo, con la consulta previa.

Luego, de no existir disposiciones en el anterior sentido, la determinación de la importancia de los requisitos formales en un caso concreto puede ser objeto de ponderación, esto es, de un ejercicio comparativo en el que se busca un equilibrio práctico entre, por un lado, los principios o derechos que subyacen a las reglas sobre las formalidades a las que debía sujetarse la manifestación unilateral de voluntad de la administración y, por el otro, de los que, en sentido contrario, propugnan por la eficacia de la actuación administrativa en un caso concreto. 34 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de julio de 2012, radicación 25000-23-27-000-2008- 00188 (17892), C. P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 35 BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique, Manual del Acto Administrativo según la ley, la jurisprudencia y la doctrina, 7ª Ed. 2016, pág. 551 y 552.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 16 En el presente caso la entidad demandante consideró que el acto acusado incurrió en este vicio porque el señor Hussein Riascos Franco no reunía con la totalidad los requisitos para el ejercicio del cargo para el cual fue nombrado; por ende, es necesario, de parte de la Sala, examinar los requisitos que se encuentran establecidos en el Manual de Funciones y de Competencias laborales de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional de Caldas para luego confrontarlos con la hoja de vida del citado señor, para efectos de establecer si tal afirmación es cierta.

Bajo ese contexto se evidencia, de un lado, que por medio de la Resolución 1770 del 1º de diciembre de 2011 “(…) por la cual se unifica y el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleados de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca (…)” se dispuso que para desempeñar el cargo de Profesional Universitario código 2044, el grado 11 se requería acreditar el titulo de “(…) [p]rofesional en Ingeniería Sanitaria, Ingeniería Sanitaria, Ingeniería Civil, arquitectura o Ingeniería Ambiental (…)”; y de otro, que el señor Hussein Riascos Franco no tenía por ostentaba el titulo de Ingeniero Agrícola36; quiere decir entonces que, en principio, sería viable declarar la nulidad del acto acusado, dado que resulta evidente que el demandado no tenía el titulo profesional requerido para el ejercicio del cargo en el cual fue nombrado.

Sin embargo, al examinar la Resolución 2168 de 18 de abril de 201237, la cual fue suscrita con anterioridad al acto acusado «Resolución 2209 de 4 de mayo de 2012», se evidencia que el Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cauca adicionó al capitulo de requisitos y experiencia del cargo de Profesional Universitario, código 2044, grado 11, en sentido de incluir el título de Ingeniería Agrícola.

Adicionalmente, a través de la Resolución 10193 de 3 de enero de 2017, la misma autoridad administrativa modificó el manual de funciones del citado empleo en el sentido de fijar como requisito para su ejercicio, el ostentar el titulo de Biología, Microbiología, Ingeniería Agrícola, Forestal, Agronómica, Pecuaria, Ambiental, Sanitaria y afines38.

Por lo expuesto no puede acogerse este argumento expuesto por la parte actora, ya que si bien es cierto el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleados de la planta de personal de la Corporación Autónoma Regional del Cauca no establecía, en un principio, la posibilidad de que un Ingeniero Agrícola desempeñara el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11, lo cierto es que con posterioridad esta situación varió a favor del demandante mediante las Resoluciones 2168 de 18 de abril de 2012 y 10193 de 3 de enero de 2017, concretamente, porque fue incluida su profesión como una de las que lo habilitaban para ejercer el mencionado cargo.

Tampoco es de recibo el argumento propuesto por la entidad demandada, 36 Información tomada de la Hoja de Vida visible a folio 117 de los anexos. 37 “(…) POR LA CUAL SE MODIFICA EL MANUAL ESPECIFICO DE FUNCIONES Y DE COMPETENCIAS LABORALES DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL CAUCA (…)”. 38 Visible a folios 142 a 146 del expediente.

Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 17 según el cual, no se examinó si existían funcionarios de carrera en cargos inferiores a quienes se les hubiera podido otorgar el derecho de preferencia para ser promovido y nombrado en el cargo de Profesional Universitario código 2044 grado 11, mediante la figura de encargo, puesto que en el plenario no obra prueba alguna que le permita a la Sala establecer, sin asomo de duda, que efectivamente se hubiese abierto un proceso de encargo y que en él se haya privilegiado a una persona que no tenía los derechos de carrera, como lo era el señor Hussein Riascos Franco.

En otras palabras, es cierto, tal y como se expuso en el anterior acápite, que los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes en forma definitiva se podrán proveer, mientras se adelantan los respectivos procesos de selección, preferencialmente, mediante encargo a los empleados de carrera; no obstante, en el sub-lite la Corporación Autónoma Regional del Cauca no probó que existieran personas que, además de ostentar tal condición, acreditaran los requisitos para el ejercicio del empleo objeto, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño; haber sido calificado como sobresaliente en la última evaluación del desempeño; no haber sido sancionado disciplinariamente en el año anterior; y por último, que desempeñaran el empleo inmediatamente inferior al que se iría a proveer.

Sobre el particular se debe indicar que el Legislador puso al alcance de las partes procesales, diferentes medios de prueba los cuales no son supletorios ni alternativos, sino de diferente estrategia procesal y pueden ser escogidos libremente por las partes para llevar al Juez a la libre formación del convencimiento, de manera que puedan probar las afirmaciones expuestas en la demanda o en su contestación, pues el Juez de conocimiento debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegas al proceso, siendo estas conducentes, pertinentes, útiles para la decisión del mismo y el medio probatorio apto jurídicamente para demostrar los hechos alegados.

De esta manera si la Corporación Autónoma Regional del Cauca expresó que no se había nombrado a personas con mejor derecho, estaba obligada a incorporar la prueba que así lo demostrara, apreciación que tiene asidero en disposiciones tales como que toda decisión judicial debe estar fundada en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso y que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, aspecto que, se insiste, en el presente caso no se observó, puesto que no fue allegado el aparente proceso de encargo y divulgación que se llevó a cabo al interior de la entidad, ni mucho menos las hojas de vida de las personas de carrera que podrían haberse beneficiado o que aspiraban a ocupar el cargo de Profesional Universitario código 2044, grado 11.

Finalmente, en relación con el ultimo argumento que planteó la Corporación Autónoma Regional del Cauca, concerniente a la obligación que tenía de solicitar la autorización a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que extendiera la duración del encargo hasta que se produjera el nombramiento de prueba, lo anterior de conformidad con el artículo 8 Decreto 1227 de Radicado No. 110010325000201400110 00.

No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 18 200539, se afirma que este aparte normativo fue declarado nulo por esta Corporación en sentencia de 12 de abril de 201240, por considerar que el ejecutivo se excedió en la facultad reglamentaria al introducir una excepción que no estaba establecida, concretamente, porque los artículos 130 de la Constitución Política41 y 11 de la Ley 909 de 200442, no le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con la duración del encargo, por el 39 “(…) ARTÍCULO 8°.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. (…)”. (Lo resaltado es de la Sala). 40 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 12 de abril de 2012, radicado: 11001-03-25-000-2005- 00215-01(9336-05), C. P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. 41 “(…)

ARTICULO 130. Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial. (…)”. 42 “(…)

ARTÍCULO 11. Funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia; f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; g) Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes; h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin; j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño; k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.

PARÁGRAFO. El Banco Nacional de lista de elegibles a que hace alusión el presente artículo será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en cuenta primero la lista del departamento en donde se encuentre la vacante. (…)”. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca.

Demandado: Hussein Riascos Franco. 19 contrario, ya que la citada normativa fue enfática en señalar que tal situación no podía exceder de seis meses sin contemplar condicionamiento de alguna naturaleza. Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, resulta que el artículo 1º del Decreto 4968 de 2005 “(…) por el cual se modifica el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 (…)43” y la Circular 005 de 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil44 «a través de la cual se fijó un trámite de autorizaciones de provisión transitoria de empleos en vacancia definitiva» fueron suspendidos de manera provisional a través del Auto de 5 de mayo de 201445 por las razones que se pasan a exponer: “(…) El Despacho resalta que el objeto de esta providencia es establecer si del cotejo entre el Decreto 4968 de 2007 proferido por el Presidente de la República y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y la Circular No. 005 de 2012, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, con las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar, se violan los preceptos Constitucionales y legales y en consecuencia, es procedente suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos acusados.

Para resolver lo anterior, debe precisarse que los sistemas de carrera administrativa se clasifican en: general, específico (de creación legal) y especial (de origen constitucional) y que la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, se encuentra facultada para administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos con excepción de las carreras que tengan carácter especial.

Sobre la facultad de la CNSC para ejercer las funciones de administración y vigilancia de los regímenes general y específicos de carrera administrativa de origen legal, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C- 1230 de 2005, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos: (…) De la transcripción de la jurisprudencia anterior se infiere que la CNSC está plenamente facultada para administrar y vigilar la carrera administrativa general y la carrera administrativa especifica de orden legal, la cual rige a algunas entidades del orden nacional y territorial, entre otros, la carrera de los servidores de la DIAN y de las Superintendencias.

Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prorroga de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 43 (…)

El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada. (…)”. (Lo resaltado es de la Sala). 44 “(…) “… El Titulo 1. Generalidades del trámite de autorizaciones de provisión transitoria de empleos en vacancia definitiva.

(…)”. 45 CONSEJO DE ESTADO, auto de 5 de mayo de 2014, radicación número: 11001-03-25-000-2012- 00795-00(2566-12), C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 20 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005)..

(Lo resaltado en negrilla y subrayado en de la Sala). Recientemente, esta Corporación46 al estudiar la legalidad de la citada normativa, consideró que se debía declarar su nulidad en la medida en que se evidenció, de un lado, que se había excedido de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional; y de otro, que existía un desconocimiento de las normas en las que debía fundarse y un exceso de las facultades de administración que le corresponden para autorizar prorrogas de encargos y nombramientos en provisionalidad, veamos: “(…) Así pues, es pertinente resaltar que la Comisión Nacional del Servicio Civil en ejercicio de sus funciones de vigilancia le compete adoptar los mecanismos necesarios para garantizar la correcta aplicación de los principios de mérito e igualdad para el ingreso a los empleos públicos (literal h) artículo 12 Ley 909 de 2004), lo cual implica que en desarrollo de tal actividad, debe verificar que las vacancias definitivas y temporales existentes en las respectivas plantas de personal se provean a través de las figuras definidas por el legislador47, con el respectivo personal de carrera, máxime cuando en su función de administración le atañe, conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Lista de Elegibles, actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y remitir a las entidades las listas de personas con las que se deben proveer los empleos de carrera que se encuentren con vacancia definitiva (literales e), f) y g) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004).

Con base en lo anterior, la Sala considera que la autorización que le compete emitir a la entidad (CNSC) para proveer cargos mediante provisionalidad con fundamento en el Decreto 4968 de 2007, se deriva de sus funciones de administración y vigilancia de la carrera administrativa, pues dicho permiso tiene por objeto la adecuada provisión de empleos vacantes en las respectivas planta de personal, dado que le impone al organismo examinar que las designaciones que pretenden realizar los nominadores atiendan los parámetros legales existentes para el ingreso al empleo público, con el fin de procurar el mejor desarrollo del servicio, con el personal apropiado en un plano de igualdad y mérito.

Así pues, no se evidencia que el Gobierno Nacional haya invadido las potestades del nominador para proveer las vacancias definitivas existentes dentro de las plantas de personal de las entidades públicas, como lo sostienen el demandante y los coadyuvantes, pues el decreto acusado se limitó a reglamentar la situación de las vacancias definitivas en las situaciones de necesidad que establece el artículo 44 del Decreto Ley 760 de 2005.

En consecuencia, la Sala considera que los cargos formulados por la parte actora contra los apartes demandados del Decreto 4968 de 2007, con relación a la autorización de encargos y nombramientos en provisionalidad, no están llamados a prosperar. No obstante, lo anterior, es necesario precisar que tanto en el texto del artículo 44 del Decreto Ley 760 de 2005, como en el contenido de los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, que desarrollan las funciones de administración y vigilancia de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se concede a dicho organismo la facultad de autorizar prórrogas de los encargos y nombramientos en provisionalidad, por lo que tal situación constituye un exceso de las potestades reglamentarias del Gobierno Nacional, al estipular trámites por fuera del marco legal. 46 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 20 de mayo de 2021, Radicación número: 11001-03-25- 000-2012-00795-00(2566-12), C. P. Dr. César Palomino Cortés. 47 (ordinarios, en período de prueba, en ascenso, en encargo o en provisionalidad) Radicado No. 110010325000201400110 00.

No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 21 Cabe recordar que esta Corporación, mediante sentencia de 12 de abril de 201248, precisó que el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 estableció un término perentorio de 6 meses de duración del encargo49, por lo que a la Comisión Nacional del Servicio Civil no se le atribuyó la facultad de establecer excepciones en relación con el término de permanencia en dicha situación administrativa.

En virtud de lo anterior, esta Sección declaró la nulidad del aparte demandado del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, en consideración a que el ejecutivo incurrió en exceso de la facultad reglamentaria al introducir una excepción no establecida. Así las cosas, la Sala advierte que el decreto demandado (Decreto 4968 de 2007) al habilitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil para autorizar las prórrogas de los nombramientos bajo la modalidad de encargo, introdujo una excepción a la regla general que regula el término máximo de duración del encargo, en tanto le permitió prolongar en el tiempo la implementación de dicha figura jurídica, superando el plazo previsto en la Ley 909 de 2004 (artículo 24) y el Decreto 1227 de 2005 (artículo 8), lo cual desconoce la normativa legal y los criterios jurisprudenciales que definen el asunto.

(…) 4.2 Los cargos de nulidad contra la Circular N° 05 de 23 de julio de 2012 expedida por la Comisión Nacional del Servicio. Ahora con relación a la legalidad de la Circular N° 05 de 23 de julio de 2012, es pertinente, resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil está facultada para “expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regula la carrera administrativa”, lo cual tiene aplicación en todas las entidades públicas que se encuentran sometidas al régimen de carrera administrado por la referida entidad.

(…) De esta manera, se observa que los apartes contenidos en los títulos cuestionados, desarrollan los parámetros legales que regulan las figuras del encargo y la provisionalidad establecidos en la Ley 909 de 2004, así como el procedimiento fijado en el Decreto Ley 760 de 2005 y los Decretos 1227 de 2008 y 4968 de 2007. Por consiguiente, la Sala considera que tales títulos no desconocen el ordenamiento jurídico, ni desbordan la competencia administrativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues resulta evidente que el texto demandado se expidió con sujeción a las potestades otorgadas por el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004.

Por ende, no prosperan los cargos contra dichos apartes. Sin embargo, con relación al título tercero, relativo a la autorización de prórrogas de encargo y nombramiento en provisionalidad, es importante señalar que las funciones de administración y vigilancia otorgadas a la CNSC en los artículos 11 y 12 de la Ley 909 de 2004, el Decreto 1227 de 2005 y el Decreto Ley 760 de 2005, de ninguna manera facultan a la Comisión para autorizar prórrogas de los encargos y nombramientos en provisionalidad.

En efecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, restriegue el límite del encargo a un término máximo de duración de 6 meses. A su vez, los artículos 25 de la Ley 909 de 2004 y el artículo 9 del Decreto 1227 de 2005, indican que el nominado podrá designar a un servidor mediante nombramiento en provisionalidad por el término que duren la situación administrativa que originó la vacancia del cargo, lo que da cuanta que no hay lugar a establecer prorrogar de tales designaciones.

(…)”. 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 12 de abril de 2012, radicado N° 11001-03- 25-000-2005-00215-01(9336-05), Demandante: Mercedes Olaya Vargas, Demandado: Gobierno Nacional, CP. Alfonso Vargas Rincón. 49 Sobre el particular, se destaca que el artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, modificó el término de duración del encargo en casos de vacancia definitiva, para establecerlo en un tiempo de 3 meses, prorrogable hasta por otros 3, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

(Norma vigente a partir del 27 de junio de 2019 y aplicable a los encargos que se produjeren con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley. Radicado No. 110010325000201400110 00. No. interno: 0222-2014. Actor: Corporación Autónoma Regional del Cauca. Demandado: Hussein Riascos Franco. 22 Nótese que los citados pronunciamientos fueron claros y específicos en señalar que la Comisión Nacional del Servicio Civil, so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia, no puede participar en temas regulados de manera específica por la normativa especial, lo cual se traduce en la prohibición de otorgar autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo o nombramiento en provisionalidad.

En ese orden de ideas, como las entidades no requieren solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización para la provisión de empleos, la Sala considera que en esta oportunidad que no hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución 2209 de 4 de mayo de 201250 y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de nulidad incoada por la Fiscalía General de la Nación en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 50 “(…) Por la cual se causan unas novedad (sic) dentro de la planta de personal de la C.R.C. (…)”, visible a folios 10 a 12 del expediente.