Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) Demandante: Flor Alba Casadiego Ardila Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Distrito de Riohacha Temas: Reconocimiento pensión ordinaria de jubilación de docente.

Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Carácter salarial de asignaciones adicionales otorgado por norma específica a docentes directivos. MODIFICA SENTENCIA Y CONFIRMA EN LO DEMÁS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida el cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Flor Alba Casadiego Ardila instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 0074 del 9 de enero de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bucaramanga en nombre y representación de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, negó el reconocimiento 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) de la pensión de jubilación a su favor. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago del beneficio pensional a partir del 13 de enero de 2013 en el marco de la Ley 33 de 1985, en cuantía del 75% del promedio del salario básico y las asignaciones adicionales para directivos docentes consagradas en los Decretos 827, 1002 (sic)2 del 2012 y 826 (sic)3, 1001 del 2013, que fueron devengadas en el año anterior al cumplimiento del estatus.

Que se paguen las mesadas dejadas de cancelar desde la consolidación del derecho hasta que se realice el pago, incluyendo las primas de ley y los aumentos anuales automáticos. Que se ordene el pago de los intereses moratorios que se causen desde la ejecutoria de la sentencia, que se dé cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que se desempeñó por más de 20 años como docente oficial, iniciando la prestación de su servicio en la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, Santander, desde el 23 de abril de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2010. Que, a su vez, laboró a favor de la Secretaría de Educación de Bucaramanga del 3 de junio de 2010 al 31 de enero de 2020, sumando un total de 38 años, 2 meses y 10 días.

Que conforme a los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 de edad, adquirió su estatus pensional el 13 de enero de 2013 cuando cumplió la edad exigida, pues a esta fecha ya contaba con el mínimo de actividad laboral. Que el 11 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento de su derecho, sin embargo, fue negado a través del acto demandado, en el cual señaló la entidad que su régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Afirmó que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 243 de la Constitución Política; así como las Leyes 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993 y 812 de 2003, el acto legislativo 01 de 22 de julio de 2005 y el Decreto 2277 de 1979. 2 Decreto 1002 de 2013. 3 Decreto 826 de 2012.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) Que comenzó su trabajo oficial desde el 23 de abril de 1982, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que pertenece al régimen pensional exceptuado de los docentes del magisterio, y no al régimen general de pensiones.

Por esta razón, su pensión se rige por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Además, como docente estatal, no le aplica la Ley 100 de 1993 ni queda inmersa en el régimen de transición según lo estableció dicha norma en el artículo 297. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 15 de febrero de 2021 fue admitida la demanda4, se notificó a La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG5 quien manifestó que no es la llamada a responder sobre asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de las pensiones de los afiliados al fondo.

Que la actora se vinculó como docente oficial en el año 2010, en consecuencia, debe acreditar 1.300 semanas cotizadas y 57 años de edad, esto en atención al régimen pensional que le aplica según lo dispuesto en la Ley 812 de 2003. Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico, y (iii) cobro de lo no debido.

El 8 de mayo de 20236 el tribunal de origen en consideración al artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, resolvió la excepción previa de ineptitud de la demanda y la declaró no probada; fijó el litigio, decretó las pruebas allegadas por las partes, corrió traslado a las mismas para alegar de conclusión, y al Ministerio Público, para que, si a bien lo considerase, presentara su concepto, esto en orden de dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de puro derecho.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN7 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 5 de julio de 2023 accedió a las pretensiones al considerar que el régimen aplicable a la actora es el de la Ley 33 de 1985, esto por demostrar que su primer ingreso al magisterio fue el 23 de abril de 1982. Que cumplió los requisitos exigidos por dicha norma el 13 de enero de 2013, fecha en la que cumplió 55 años de edad, y en la que ya contaba con 20 años de servicio. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) Que en consideración a que el IBL corresponde a los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los aportes establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, del análisis de aquellos devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, la actora solo demostró la asignación básica, siendo este el único que debe tenerse en cuenta en la liquidación. Que si bien solicitó que se considerara las asignaciones adicionales «3J 1000 30%» y «directivo docente 30%», reconocidas por los Decretos 827 y 1002 del 2012 (sic), y 826 (sic) y 1001 del 2013, estas normas no indicaron que las mismas constituyeran factor salarial para todos los efectos legales, por tanto, no las incluyó. Declaró la prescripción de las mesadas anteriores al 11 de mayo de 2015.

Sin condena en costas RECURSO DE APELACIÓN8 La demandante interpuso recurso de apelación solicitando la revocatoria parcial del fallo respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión. Que la pensión debe ser liquidada con el 75% del IBL conformado por los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus, es decir, entre el 13 de enero del 2012 y el 13 de enero del 2013, tiempo en el cual devengó: asignación básica, asignación adicional «3J 30%» y asignación adicional «Dir Doc», las cuales sirvieron de base para el cálculo de los aportes a seguridad social.

Que en el literal C del artículo 5.° de los Decretos 0826 del 2012 y 1001 del 2013 y en el literal C del artículo 9.° de los Decretos 0827 del 2012 y 1002 del 2013, se estableció que las asignaciones adicionales de los directivos docentes se tendrían en cuenta para el cálculo del IBL. Que, pese a que dichas asignaciones no estén enlistadas en los factores que estableció la Ley 62 de 1985, en la norma antes mencionada sí se indica que dichos emolumentos constituyen objeto de cotización al FOMAG.

Que la entidad debe pagar la totalidad de las mesadas causadas desde el 11 de abril de 2015 (fecha indicada en primera instancia), hasta el momento en que se incluya en nómina, con la respectiva compatibilidad entre salario y pensión. 8 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 4 de diciembre de 20239 se admitió el recurso de apelación y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario otorgar el término de traslado para alegar.

En la oportunidad para pronunciarse, la demandante aportó memorial reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. La demandada guardó silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá determinar la Subsección si la demandante tiene derecho a la liquidación de su pensión de jubilación con inclusión de las asignaciones adicionales de los directivos docentes, percibidas durante el año anterior al de la consolidación de su estatus jurídico.

Marco normativo y jurisprudencial En atención a que el presente asunto se centra en el debate sobre el ingreso base de liquidación pensional, y por consiguiente en la determinación del valor final de la pensión de los docentes oficiales, resulta necesario dar aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada dentro del expediente 68001233300020150056901, a través de la cual se procedió a sentar jurisprudencia frente al IBL en el régimen pensional de los educadores vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En dicha providencia se fijaron las siguientes reglas de unificación sobre el tema en mención: «[…] i.v. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes […] De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al 9 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» (Negrilla del texto original). En conclusión, la citada sentencia fijó como regla jurisprudencial para el tema que interesa en este proceso, que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (quienes gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985), los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.

Ahora bien, sin perjuicio del acatamiento el criterio unificador de la sentencia de antes mencionada, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que: «[…] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […]».

Lo anterior permite inferir que tanto la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales normativamente se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.

En el caso particular de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, también concebido como un sobresueldo, al cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002, como por ejemplo los rectores. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) De igual forma, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1.° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de las cotizaciones, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.

Por otro lado, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de aportes a pensión, tal como lo previó el artículo 3.°, numeral 4.° de la norma en cita.

En tal sentido, esta Sala acogerá la posición del Consejo de Estado establecida en la sentencia de unificación y la normativa analizada previamente. Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto debe recalcarse inicialmente que el motivo de inconformidad del apelante único se refiere a la orden de incluir en el cálculo pensional la asignación adicional “3J 30%” y la asignación adicional “Dir Doc”, como factores computables del IBL, pues consideró que pese a que estos haberes laborales no hacían parte del listado propio del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sí se dispuso en los Decretos 0826 y 0827 del 2012, y 1001 y 1002 del 2013, que debían ser incluidos en el cálculo.

Pues bien, a la Sala le corresponde aplicar la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en razón a que tal providencia constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada10, tal como sucede en el presente asunto, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.

En tal sentido, sin que exista discusión en esta instancia sobre el régimen pensional que rige la situación de la actora, esto es, el de la Ley 33 de 1985 por haber sido vinculada el 23 de abril de 198211, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200312, sí se debe precisar que respecto al IBL pensional, este deberá ser calculado sobre el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones durante el año anterior a la adquisición del estatus, y que hubiesen 10Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 11 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI, archivo: 03.

ANEXOS-DEMANDA-FLOR-ALBA-CASADIEGO- 1.pdf, página 6. 12 27 de junio de 2003. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) estado enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, sin incluir haberes adicionales, a excepción de aquellos creados legalmente como conceptos de salario objeto de descuento para aportes a pensión como los previstos en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, tal como lo ha sostenido esta Corporación en recientes providencias13.

Pues bien, según el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios generado el 31 de enero de 2020 por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga14, la actora devengó entre el 13 de enero de 2012 y el 12 de enero de 201315 los siguientes emolumentos: asignación básica, «AA-Asignacion Adicional 3J>1000 30%», «AA-Asignacion Adicional Dir Doc 30%», prima de navidad y prima de vacaciones docentes.

En este caso particular, se observa que los Decretos 633 y 634 de 2007, así como los que los modifican anualmente, en especial los Decretos 826 y 827 de 2012, y 1001 y 1002 de 2013 que regulan los emolumentos adicionales correspondientes al año anterior a la adquisición del estatus de la actora, establecen que a los cargos directivos docentes se les reconocen asignaciones adicionales en atención a sus funciones de dirección y a las jornadas ofrecidas por la institución educativa en la que prestan sus servicios y a la cantidad de estudiantes.

La mencionada normativa, a su vez es clara en señalar que dichas asignaciones también deberán ser consideradas, además de las establecidas en el Decreto 1158 de 1994, para el cálculo del IBL al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, estableciéndose para estos conceptos el carácter de factor salarial. En consecuencia, la pensión deberá ser calculada con base en el 75% del promedio de la asignación básica y las denominadas adicionales, con efectividad desde el 13 de enero de 2013, esto es, cuando la actora adquirió el estatus jurídico habilitante, aclarándose también que esta prestación es compatible con el salario de docente sin necesidad de demostrar el retiro del servicio de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables al caso particular de la accionante por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200316. 13 La mencionada normativa adicional a la Ley 62 de 1985, corresponde a la creación de otros factores salariales propios de los educadores oficiales sobre los cuales se realizan aportes a pensión, los cuales son: la asignación adicional para personal directivo docente, la bonificación mensual y la bonificación pedagógica.

Tales emolumentos han sido incluidos para efectos del cálculo de la pensión de los docentes que los hubiesen devengado durante el año anterior a la consolidación de su estatus, según se ha expuesto por parte de esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111- 2022, 4056-2021 y 1863-2022. 14 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI, archivo: 03.

ANEXOS-DEMANDA-FLOR-ALBA-CASADIEGO- 1.pdf, página 24. 15 Año anterior a la consolidación del derecho por edad al tener cumplido con anterioridad los 20 años de servicio. 16 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) Estos argumentos son suficientes para modificar el ordinal segundo de la sentencia apelada, a fin de incluir en la liquidación de la prestación los emolumentos solicitados por la actora en el recurso de alzada.

En todo lo demás se confirmará. Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202117 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, tanto así que se modificará el fallo apelado en lo que fue motivo de inconformidad, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia apelada, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Segundo: CONDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a favor de la señora FLOR ALBA CASADIEGO ARDILA la pensión de jubilación a partir del 13 de enero de 2013, teniendo en cuenta el 75% de la asignación básica, la asignación adicional 3J>1000 y la asignación adicional directivo docente, devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, con el pago de las mesadas dejadas de percibir derivadas de este reconocimiento a partir del 11 de mayo de 2015 por prescripción trienal.

En el evento de no haberse realizado el respectivo descuento por aportes la entidad podrá realizarlo. Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia del cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023) que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. 17 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2020-01038-01 (7086-2023) Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente