1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado: Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – Instancia adicional.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por el señor Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros contra el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico.

I. A N T E C E D E N T E S A. La demanda y sus fundamentos 1. El 5 abril de 2024, el señor Víctor Manuel y otros 2, a través de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el fin de que se dejaran sin efectos las sentencias de 18 de diciembre de 2018 y 3 de junio de 20223, proferidas en el marco del medio de control de reparación directa4 que promovieron los accionantes junto con otro5 en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 Ramiro José, Keibell Paola, Astrid del Carmen y Martha Liliana Cabrera Fornaris;

Estefany Ramírez Vergara y Ruby Esther Fornaris Marchena. 3 Notificado el 18 de abril de 2024. El Tribunal accionado explicó que realizó una primera notificación el 22 de septiembre de 2022, no obstante ante las solicitudes de la parte demandante, se percató de la existencia de un error en la transcripción del correo de la apoderada judicial de esa parte procesal.

En razón de ello, solicitó el expediente al Juzgado de origen y realizó la notificación en debida forma. El fallo se registró en Samai el 10 de octubre de 2023. 4 Radicado: 08001-33-33-009-2015-00358-00/01. 5 El señor Víctor Manuel Cabrera Meza. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 General de la Nación; cuyo propósito era que se declarara a las demandadas administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados, la cual catalogaron de injusta. 2.

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 3 de junio de 2022 confirmó la decisión del A quo de negar las pretensiones. Consideró que las demandadas tuvieron en cuenta el material probatorio para solicitar y decretar la medida privativa de la libertad. Ello se justificó, en atención a la modalidad y gravedad de la conducta, la reincidencia de la actividad delictiva, el haberse utilizado arma de fuego y desplazarse en el medio motorizado señalado por la víctima.

A eso se suma que, según el artículo 314 del C.P.P., no procede la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por una domiciliaria cuando se refiere al delito de hurto calificado y agravado. 3. Como fundamento de derecho de las pretensiones de la tutela, la parte actora indicó que se vulneraron sus derechos fundamentales6.

Se declaró probada la culpa exclusiva de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad, a pesar que el señor Cabrera fue absuelto. 4. Sostuvo que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos incurrió en defecto fáctico. Realizó un examen inadecuado de las pruebas. El problema jurídico giró en torno a establecer el momento de la captura del señor Cabrera.

No se tuvo en cuenta el principio de unidad de la prueba, en la medida en que si bien los policiales indicaron que lo capturaron en flagrancia, en la etapa de investigación y de juicio se acreditó que la aprehensión se dio en un lugar diferente. 5. Agregó que el imputado al momento de su captura no se le encontró ninguno de los elementos presuntamente hurtados minutos antes.

Ni el arma de fuego enunciada por la víctima del hurto. Tampoco se probó que el hoy accionante haya sido judicializado antes por el mismo punible. 6. Indicó que se desconoció la prueba testimonial de la señora Karla Narváez, la cual desvirtúa lo indicado en el informe policial. Además la víctima del hurto, en su declaración, indicó que no reconocía a los jóvenes detenidos como los que la asaltaron.

La única información corroborada es la descripción de la moto, frente a lo cual no se probó que estuviera en posesión del señor Cabrera. Complementó diciendo que al analizar las declaraciones de los policías captores, estos no tenían claro la ocurrencia de los hechos y recurrieron a sus informes escritos, sin dar más detalles frente a los hechos. 7.

Manifestó que se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, porque la única prueba que tenía el Tribunal accionado para afirmar que hubo culpa exclusiva de la 6 Invocaron el debido proceso y la presunción de inocencia. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 víctima fue el informe policial, en cual se da cuenta de una presunta captura en flagrancia, situación que fue descartada por la Jurisdicción Penal.

No se presentó ninguna conducta procesal del señor Víctor Cabrera de la cual se pudiera inferir que él determinó su detención. B. Trámite procesal y la contestación de la demanda 8. Por auto de 10 de abril de 20247, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al señor Víctor Manuel Cabrera Meza, así como a la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación en calidad de terceros interesados.

(i) Tribunal Administrativo del Atlántico8 9. Explicó que el 2 de junio de 2022 se registró proyecto de sentencia y se efectuó la correspondiente notificación electrónica el 22 de septiembre de 2022, de conformidad con lo establecido en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. El expediente fue devuelto al juzgado de origen a través de oficio No 8330-22 de fecha 27 de septiembre de ese mismo año. No obstante, la apoderada de los demandantes manifestó la ausencia de notificación de la sentencia de segunda instancia, por lo que la secretaría después de verificar la diligencia de notificación, advirtió la existencia de un error en la transcripción del correo correspondiente a la apoderada judicial, razón por la cual se solicitó el expediente a Juzgado de origen y el 18 de abril de 2024 surtió la notificación correctamente. 10.

En consecuencia, solicitó denegar el amparo deprecado, en tanto la falencia generada en la diligencia de notificación del fallo de segundo grado ya fue subsanada. (ii) Juzgado Noveno Administrativo Oral de Barranquilla9 11. Realizó un recuento de todas las actuaciones surtidas al interior del proceso de reparación directa, para indicar que no vulneró ningún derecho fundamental.

(iii) Dirección Ejecutiva de Administración Judicial10 12. Manifestó que en el caso no se acreditan los requisitos generales y específicos de procedencia de la tutela contra providencia judicial. 13. Agregó que en el presente asunto no existió perjuicio irremediable, pues lo único que se observa es que la parte actora se encuentra inconforme con las providencias 7 Notificado el 12 de abril de 2024. 8 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 3 folios. 9 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 2 folios. 10 Contestación enviada a través de correo electrónico, consta de 7 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 que no accedieron a sus pretensiones. Además, el fallo acusado fue proferido respetando la normatividad y jurisprudencia aplicables.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Análisis del caso concreto 14. El Consejo de Estado ha indicado de manera reiterada como uno de los requisitos generales alusivos a la procedencia formal de la acción de tutela interpuesta en contra de una providencia judicial11, que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Para verificar ello, es necesario examinar12 que el actor motive con suficiencia argumentativa las razones por las que la decisión judicial objetada se proyecta como una afectación a una garantía fundamental, evitando de esta manera abrir paso a una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la decisión. 15. Revisado el escrito de tutela y el expediente contentivo del proceso contencioso administrativo cuestionado, la Sala no encuentra que los argumentos que presentan los accionantes se proyecten como trasgresión de los derechos fundamentales que invocan.

Por el contrario, la revisión de los mismos permite advertir, que se pretende convertir el mecanismo de amparo constitucional en una instancia adicional o complementaria al litigio contencioso administrativo tramitado y concluido, al pretender reabrir un debate jurídico ya zanjado por el juez natural de la causa. 16. La parte actora estima que el Tribunal accionado incurrió en un defecto fáctico, porque (i) no evaluó la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla - Sala Penal, (ii) tampoco la declaración en juicio de Karla Narváez Zarate, (iii) no escuchó los audios contentivos de todas las actuaciones y, (iv) no revisó las pruebas practicadas en el juicio penal.

Además, concluyó que había culpa exclusiva de la víctima con fundamento en el dictamen policial de la captura en flagrancia, a pesar que el mismo fue desvirtuado en el proceso penal. 17. La lectura íntegra del fallo acusado -3 de junio de 2022-, lleva a esta Sala de Subsección a concluir que el Tribunal accionado, al momento de hacer el estudio del caso, tuvo en cuenta la jurisprudencia aplicable a casos de privación de la libertad y, de manera puntual, trajo a colación todo el material probatorio arrimado al proceso.

La autoridad judicial, fue clara al precisar que al expediente se allegaron algunas piezas procesales de la actuación penal, destacando la ausencia de las probanzas relacionadas con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la captura del señor Cabrera, la incautación de la motocicleta, y la denuncia que dio 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 origen a dicha actuación. Concretamente resaltó que sólo contaba con las actas de audiencia preliminar y de las etapas de juicio, con sus respectivos audios. 18.

En esa medida, con base en los audios y actas de las audiencias -realizó la transcripción de las mismas13- indicó, en cuanto a la razonabilidad de la medida, que el juez de control de garantías accedió a decretarla al estimar que el señor Cabrera fue capturado en flagrancia. Para ello tuvo en cuenta que el informe policial y el acta de incautación de la motocicleta evidenciaban que aquel se movilizaba en el vehículo identificado y con similar vestimenta a la descrita por la víctima del hurto, sin que en ese estadio procesal fuere necesario la incautación del dinero robado y el arma de fuego utilizada para cometer el punible.

Adicional al hecho de que el investigado ya había sido capturado dentro de los 3 años anteriores a esa nueva aprehensión por un punible similar, dentro del cual estaba a la espera de sentencia y, que en virtud del parágrafo único del artículo 314 del C.P.P., para la conducta punible imputada no procede sustitución de la detención preventiva en centro carcelario por domiciliaria. 19.

Con base en lo anterior, sostuvo que, por la modalidad y gravedad de la conducta, la reincidencia en la actividad delictiva, el haber utilizado arma de fuego y desplazarse en la motocicleta señalada por la víctima, el juez de control de garantías estimó necesaria, urgente, adecuada, proporcional y razonable la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía. Agregó que ante la carencia de un acervo probatorio completo no podía examinar si la media fue proporcional, pues no se allegó la denuncia de la víctima, el informe policial y el acta de incautación, en aras de contrastarlas con las motivaciones del ente acusador y el juez de garantías.

En ese punto, resaltó que, en virtud del artículo 167 del C.G.P es a las partes a quienes les incumbe probar los supuestos de hecho. 20. De esa manera, concluyó que las motivaciones expuestas por el fiscal y los argumentos del juez de control de garantías plasmadas en el audio de la audiencia preliminar, permitían advertir que se tuvo en cuenta los elementos materiales probatorios y la evidencia física e información legalmente obtenida para, en ese momento, solicitar y decretar la medida de aseguramiento.

En tal sentido, estimó que la parte actora no logró demostrar que la detención preventiva del señor Cabrera fue arbitraria, ilegal o desproporcionada. 21. Seguidamente, expuso que el punto central del recurso de apelación se orientaba a establecer si para el momento de la captura el señor Cabrera conducía la motocicleta identificada por la víctima; sin embargo, el investigado nunca negó que ese vehículo correspondiera a aquel en que se cometió el hurto.

Por otro lado, aunque se cuestionó la veracidad de la información contenida en el informe policial de captura en flagrancia y en el acta de incautación de la motocicleta, aquellos documentos no fueron allegados al expediente. A continuación, hizo mención al 13 Folios 17 a 37 del fallo acusado. Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 testimonio de Karla Narváez, e indicó que en el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal nada se dijo sobre el mismo, en lo relativo a si el investigado estaba o no en la motocicleta, al momento de la captura. 22.

En ese sentido, concluyó que el demandante no demostró que fuese errada la apreciación de que estaba en dicho vehículo, al momento de su captura; por lo que dio crédito la tesis del fiscal y del juez de control de garantías del caso, cuando estimaron que sus características y las del automotor incautado coincidían con las de las personas que a bordo de una moto cometieron el hurto a mano armada, independientemente de que con posterioridad en el juicio no se logrará llegar al grado de certeza suficiente para derivar su coautoría material en el punible.

Por tanto, de la inferencia razonable de que el señor Cabrera se desplazaba en una motocicleta en la cual minutos antes se había cometido un punible, y a la captura anterior por el mismo delito, hacían plausible la imposición de la medida de aseguramiento. Por ende, finalizó diciendo que el referido señor incurrió en la culpa grave de que trata el artículo 63 del Código Civil. 23.

Así las cosas, se puede ver que el Tribunal accionado hizo un análisis racional, coherente y completo de los temas puestos a su consideración y fundó su decisión en las pruebas allegadas al plenario. El juicio de responsabilidad estatal lo adelantó bajo el régimen subjetivo de imputación, siguiendo la línea trazada actualmente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en donde no se determina un régimen único de responsabilidad, y cualquiera que sea el título que se aplique al caso concreto, se debe iniciar su estudio definiendo si la medida de aseguramiento fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria. 24.

Ahora, el actor alega que el Tribunal accionado tomó el informe de policía de captura en flagrancia el cual fue desvirtuado en el proceso penal, “como hecho exclusivo y determinante para declarar la culpa exclusiva de la víctima”. La Sala encuentra que tal apreciación es alejada de la realidad, pues de la lectura del fallo acusado, es claro que aquel informe no obraba en el plenario, tal como se manifestó en varias ocasiones en el proveído acusado, y que la accionada únicamente hizo remisión expresa a las actas y audios de la audiencia preliminar y de las etapas de juicio, pues solo contaba con aquello.

Y si bien hizo mención a aquel documento, es claro que fue porque en las audiencias hacían remembranza del mismo, mas no porque fuera la prueba principal para adoptar su decisión. 25. Vale aclarar que la labor del juez administrativo en este tipo de asuntos se circunscribe a verificar la antijuridicidad del daño, para lo cual resulta necesario lo revisar lo actuado en las audiencias preliminares, pues en las mismas se exponen las razones que sustentaron la decisión de imponer la medida de aseguramiento.

El hecho de que la persona haya sido capturada o no en flagrancia, no determina per se que la medida de aseguramiento intramural haya sido desproporcional o irrazonable. Ese estudio, como ya se indicó, debe darse a la luz de los actuales Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 postulados jurisprudenciales.

Y aunque elementos puntuales como la flagrancia, puedan dar luces al juez ordinario para establecer la antijuridicidad, no es un asunto que deba definir para ese propósito. 26. En esa misma línea, tampoco son de recibo las afirmaciones de la parte actora relacionadas con que no se evaluaron ciertas pruebas. Entre el folio 17 y el 37, la providencia cuestionada presenta la relación y transcripción del material probatorio obrante en el proceso, los cuales fueron posteriormente utilizados para abordar la solución del caso, y entre esas pruebas se destacan las que la parte actora echó de menos. Ahora, pese a que no se transcribió la declaración de Karla Narváez Zarate, a folio 39 del proveído acusado el Tribunal hizo alusión a la misma e indicó que, como ya se explicó párrafos atrás, en el fallo del Tribunal Superior de Barranquilla – Sala Penal nada se dijo sobre ese testimonio, en relación a si al momento de la captura el investigado estaba o no en la motocicleta en la que se cometió el hurto. 27.

Por otra parte, los accionantes aducen que había abundante material probatorio, así como las pruebas practicadas en el juicio penal, pero que el Tribunal accionado no las quiso analizar. En el expediente digital allegado en préstamo, no se observaron pruebas diferentes a las enunciadas tanto el a quo como por el ad quem en sus decisiones.

Ello le resta credibilidad a ese argumento. Más aún, si se tiene en cuenta que los accionantes no señalaron cuáles pruebas constituían ese acervo probatorio abundante que no fue estudiado por los jueces ordinarios. 28. Por último, respecto a las afirmaciones relacionadas con que (i) al momento de la captura del señor Cabera no se le encontró ninguno de los elementos presuntamente hurtados, ni el arma de fuego, (ii) que la víctima de hurto en su declaración no lo reconoció como su victimario, (iii) que policías captores únicamente leyeron sus informes sin aportar algo al proceso y, (iv) que no es cierto que el señor Cabrera tuviera una judicialización anterior por el mismo punible; se debe indicar que carecen de relevancia constitucional, en la medida en que no se ve cuál es su incidencia o potencialidad para cambiar la decisión hoy acusada, sumando a que los actores tampoco lo explican, pues todos fueron asuntos que en su momento valoró el juez penal y no le compete al juez de lo contencioso entrar a analizar, en la medida en que éste último debe determinar si un daño puede catalogarse como antijurídico y adicionalmente, ser imputable a la administración, examinando el carácter injusto de la privación de la libertad, a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, nada más14.

Respecto a lo cual debe recordarse que el juicio en ese sentido se aborda a partir de los elementos probatorios con que se contaba al momento de la imposición de la medida de aseguramiento, independientemente de lo que se pueda determinar en la etapa de juicio. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 6 de agosto del 2020.

Radicado No. 66001- 23-31-000-2011-00235-01 (46.947). Radicación: 11001-03-15-000-2024-01664-00 Accionante: Víctor Manuel Cabrera Fornaris y otros Accionado:Tribunal Administrativo del Atlántico y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 29. De esta manera, la Sala considera que la decisión sometida a examen no comporta una actuación arbitraria o abusiva y, por el contrario, encuentra que la misma fue proferida dentro del marco de la sana crítica, autonomía e independencia judicial, sustentándose en disposiciones claramente aplicables al caso concreto y con apoyo en el material probatorio aportado al proceso. 30.

Visto lo anterior, las presuntas deficiencias alegadas respecto de la decisión adoptada en sede de reparación directa, responden, en realidad, a una discrepancia valorativa sobre el resultado desfavorable del proceso que no es susceptible de admitirse como una causal de procedibilidad especial. 31. Por lo expuesto anteriormente, la acción de tutela que se examina se torna improcedente. 32.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE15 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 15 VF