11001032400020160027500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 11001032400020160027500 Demandante: María Alejandra Rodríguez Cortés Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tercero con interés: QBCo.

S.A. Temas: Riesgo de confusión entre un signo mixto y una marca nominativa. Términos en idioma extranjero; términos de uso común. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA EN ÚNICA INSTANCIA La Sala decide, en única instancia, la demanda presentada por María Alejandra Rodríguez Cortés contra la Superintendencia de Industria y Comercio, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 2015 expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.

ANTECEDENTES La demanda 1. María Alejandra Rodríguez Cortés1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante la parte 1 Por intermedio de apoderado. Cfr. Folio 2. 2 Cfr. Folios 141 a 158 2 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 2015, “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, expedida por el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la parte demandada conceder el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS, para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, en adelante, Clasificación Internacional de Niza. Pretensiones 3.

La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] 1. Que se declare la nulidad de la Resolución Número 97470 de fecha 11 de diciembre de 2015, Notificada el 22 de diciembre de 2015, proferida por el Superintendente Delegado para la Prosperidad Industrial (E), de La Superintendencia de Industria y Comercio, por medio del cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad QBCO S.A, de la cual no nos corrieron traslado y como consecuencia, profieren la resolución No. 97470 de fecha 11 de diciembre de 2015, negándonos la solicitud de registro de la marca HAPPY PETS (mixta), considerando que esta última resolución fue expedida en abierta contradicción de la constitución y la ley (sobre todo la inaplicabilidad de la los derechos de defensa, contradicción, oponibilidad entre otros, causando perjuicios injustificados a la señorita MARIA ALEJANDRA RODRIGUEZ CORTES. y que por el contrario se le conceda el registro de la marca HAPPY PETS (mixta), en el siguiente sentido: • Declarar infundada la oposición, presentada por la Sociedad la QBCO S.A., contra el registro del signo solicitado para la clase 35 internacional. • Declarar infundada la oposición, presentada por la Sociedad la QBCO S.A., contra el registro del signo solicitado para la clase 44 internacional. 2.

Conceder el registro de: HAPPY PETS (mixta). Para distinguir: "Comercialización y/o reagrupamiento de productos especializados para animales, de diversas marcas, en establecimientos de comercio, mediante catálogos de venta atreves (sic) de medios de comunicación electrónicos; tales como: abrigos para perros o mascotas en general; accesorios especializados para la decoración de acuarios y peceras, tales como plantas, papeles y piedras; 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 4 Cfr. Folios 146 a 148 3 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acuarios para peses vivos; alimento para animales; bandejas de plástico para su uso como bandejas sanitarias para gatos; bebederos no mecanizados para mascotas que son dispensadores portátiles de agua y líquidos; bombas de aireación, motores, filtros, difusoras y válvulas para acuarios o peceras; bozales; cajones higiénicos con arena para gatos; cajones para la limpieza de gatos; camas para perros o mascotas en general; cargadores para mascotas en general; casas para perros o mascotas en general; cepillos de dientes para mascotas en general; cepillos para acicalar mascotas en general; cestas para perros o mascotas en general; colgantes identificadores para perros o mascotas en general; comedores para mascotas en general; correas, collares y cadenas para perros; cortaúñas para mascotas en general; depósitos de agua para peces vivos; esferas de juguetes para hámsteres; gimnasio de juguetes para gatos; guacales para mascotas en general; huesos de carnaza para perros; huesos de jibia para aves; jaula para mascotas en general; juguetes para perros y mascotas en general; mangueras para acuarios o peceras; nasas; nebulizadores para acuarios o peceras; pañales para mascotas en general; peceras con veteras; piedras difusoras para acuarios o peceras; portezuelas que no sean de metal o mampostería para gatos, para perros o mascotas en general; prendas de vestir para perros o mascotas en general; productos farmacéuticos para uso veterinario; recogedores de excrementos de animales; salvavidas para perros o mascotas en general; termostatos para acuarios o peceras; tortugueros; veteras para peceras; zapatos para perros o mascotas en general; para que los consumidores puedan examinarlos y comprarlos a su conveniencia" (Servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza).

Descripción del Signo: El signo es de naturaleza mixta evocativa conformado por la expresión HAPPY PETS, escrita en tipos de letra especial de colores rojo y dorado donde la letra tiene una silueta de un corazón en su parte central. Alcance del derecho: NO SE CONCEDE DERECHO EXCLUCIVO SOBRE LAS EXPRECIONES “HAPPY” NI “PETS” AISLADAMENTE CONSIDERADAS;

SINO SOBRE TODO EL CONJUNTO MARCARIO, Titular: MARIA ALEJANDRA RODRÍGUEZ CORTES. Domicilio: BOGOTÁ D.C. COLOMBIA Dirección: CALLE 146 NO. 7D-35 ED. ALPES, APTO 103. Vigencia: Diez (10) años contados a partir de la fecha de la presente resolución. 3. Conceder el registro de: La marca HAPPY PETS (mixta). Para distinguir: "Servicios veterinarios; servicios de asesoramiento veterinario; servicios de información relacionados con productos farmacéuticos veterinarios; veterinaria y consultas profesionales relacionadas con servicios veterinarios".

(Servicio de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza). Descripción del signo: El signo es de naturaleza mixta evocativa conformado por la expresión HAPPY PETS, escrito en tipo de letra especial de colores rojo y dorado, donde la letra H tiene una silueta de un corazón en su parte central. Alcance del derecho: NO SE CONCEDE DERECHO EXCLUCIVO SOBRE LAS EXPRECIONES "HAPPY" NI "PETS" AISLADAMENTE CONCIDERADAS, (sic) SINO SOBRE TODO EL CONJUNTO MARCARIO.

Titular: MARIA ALEJANDRA RODRÍGUEZ CORTES. Domicilio: BOGOTÁ D.C. COLOMBIA. Dirección: CALLE 146 NO. 7D-35 ED. ALPES, APTO 103. Vigencia: Diez (10) años contados a partir de la fecha de la presente resolución. 4. Asignar número de certificado al derecho concedido, previa inscripción en los libros de la propiedad industrial. 4 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Que como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, sírvase CONCEDER el registro de la marca HAPPY PETS para distinguir servicios comprendidos en las clases 35ª y 44ª de la Clasificación Internacional de Niza, en favor de María Alejandra Rodríguez Cortés. […]” Presupuestos fácticos 4. La parte demandante indicó, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones5: 4.1.

La señora María Alejandra Rodríguez Cortés solicitó, el día 13 de noviembre de 2014, el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS, para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.2. La referida solicitud se publicó el 1.o de diciembre de 2014, en la Gaceta de la Propiedad Industrial número 713, la cual fue objeto de oposición por el QBCo.

S.A., en adelante tercero con interés directo en el resultado del proceso, con fundamento de su marca nominativa HAPPY CAT, que identifica productos de la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.3. La Directora de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la Resolución núm. 28367 de 29 de mayo de 2015, declaró infundada la oposición y concedió el registro del signo mixto HAPPY PETS para distinguir servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 4.4.

El tercero con interés directo en el resultado del proceso presentó recurso de apelación contra la Resolución núm. 28367 de 29 de mayo de 2015. 4.5. El Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 2015, decidió el recurso de apelación en el sentido de: i) revocar la decisión contenida en la Resolución núm. 28367 de 29 de mayo de 2015; ii) declarar fundada la oposición presentada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso; y iii) negar el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 5 Cfr. Folios 141 a 146 5 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Normas violadas 5.

La parte demandante indicó la vulneración del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 20006. Concepto de violación 6. La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así7: Único cargo: Violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 6.1. Señaló que la parte demandada violó el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, por cuanto, a su juicio: i) la palabra HAPPY es un término de uso común y, por tanto, inapropiable en exclusiva; ii) los términos PET y CAT son determinantes para concluir que los signos pueden coexistir pacíficamente sin que se genere riesgo de confusión; iii) existen diferencias en los aspectos ortográfico, fonético y conceptual, entre los signos cotejados; iv) el signo solicitado es de naturaleza mixta, por lo que contiene elementos gráficos que permiten desvirtuar el riesgo de confusión entre los signos cotejados. 6.2.

Adujo que existen varias marcas que contienen el término HAPPY y que se encuentran registradas en distintas clases, incluidas las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza. 6.3. Manifestó que no existe conexidad competitiva entre los productos identificados con la marca nominativa HAPPY CAT, los cuales se encuentran comprendidos en la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, y los servicios que pretende identificar el signo mixto HAPPY PETS, comprendidos en las clases 35 y 44.

Agregó que los productos y servicios se comercializan a través de distintos canales, se publicitan en medios diferentes y no se encuentran vinculados, puesto que no pertenecen al mismo género, no cumplen la misma finalidad y no son intercambiables. 6 “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”. 7 Cfr. Folios 148 a 156 6 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.4.

Indicó que, a su juicio, no existe una clara conexidad competitiva entre alimentos para animales, como producto, y los servicios médico veterinarios o de tienda especializada en productos veterinarios. 6.5. Adujo que la parte demandada vulneró sus derechos comoquiera que le no corrió, durante el procedimiento administrativo, del recurso de apelación interpuesto por el tercero con interés directo en el resultado del proceso.

Contestaciones de la demanda Parte demandada 7. La parte demandada8 contestó la demanda9 y se opuso a las pretensiones formuladas, así: 7.1. Argumentó que en los actos administrativos acusados se realizó el debido análisis, mediante el cual se concluyó que el signo solicitado como marca se encuentra incurso en la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 7.2.

Señaló que el análisis realizado frente a la similitud de los signos cotejados que: i) al ser el cotejo entre una marca mixta y una nominativa se tuvo en cuenta únicamente la parte nominativa; ii) el término HAPPY no puede ser considerado de uso común, por lo que debe ser parte del cotejo; iii) existe similitud fonética, ya que ambas son palabras anglosajonas e inician con el término HAPPY y terminan con un monosílabo que tiene una marcada sonoridad en la letra T; y iv) si bien las palabras son en inglés, su significado al castellano es conocido por la mayoría de las personas, por lo que al significar MASCOTA FELIZ y GATO FELIZ existe similitud conceptual. 7.3.

Manifestó, frente a la conexidad competitiva de los productos y servicios identificados por los signos distintivos cotejados, que la marca HAPPY CAT identifica, entre otros, animales vivos y alimentos para los animales, mientras que el signo HAPPY PETS se solicitó para identificar servicios relacionados con la satisfacción de necesidades de los animales, como lo son la comercialización y/o reagrupamiento de 8 Por intermedio de apoderada.

Cfr. Folios 198 a 201 9 Cfr. Folios 189 a 201 7 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co productos especializados para animales y alimentos para animales, así como servicios veterinarios. Agregó que estos productos y servicios tienen una clara relación competitiva, puesto que son complementarios, ya que, por ejemplo, los servicios veterinarios se prestan para animales vivos. 7.4.

Indicó que el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS no solo generaría riesgo de confusión, sino también riesgo de asociación, puesto que los consumidores de la marca HAPPY CAT podrían considerar que existe una vinculación económica entre ambos signos. 7.5. Por último, señaló que los lineamientos previstos en la Decisión 486 de 2000 y por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, no solo propenden por la protección de los derechos de los terceros, como el tercero con interés directo en el resultado del proceso, sino también por la protección de los consumidores, a quienes se les debe garantizar que, al momento de elegir un producto, este corresponda a su imaginario, en cuanto a calidad y a origen empresarial.

Tercero con interés directo en el resultado del proceso 8. El tercero con interés directo en el resultado del proceso, notificado en debida forma10, no contestó la demanda. Solicitud de Interpretación Prejudicial 9. El Despacho Sustanciador, mediante auto proferido en audiencia inicial de 28 de agosto de 201911, suspendió el proceso para solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de las normas de la Decisión 486 aplicables al caso concreto. 10.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina profirió la Interpretación Prejudicial 612-IP-201912 de 29 de julio de 2019, en adelante la Interpretación Prejudicial, en la que consideró: 10 Cfr. Folios 181 y 203 11 Cfr. Folios 225 a 238 12 Cfr. Folios 254 a 269 8 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] “[…] La Sala consultante solicitó la Interpretación Prejudicial del Artículo 136 Literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, el cual se interpretará por ser pertinente.

De oficio se llevará a cabo la Interpretación Prejudicial del Artículo 151 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina con el fin de tratar el tema referente a la conexión entre productos de la Clasificación Internacional de Niza […]”13 11. Asimismo, expuso las reglas y criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria que a su juicio son aplicables.

Audiencia Inicial y audiencia de pruebas 12. El Despacho Sustanciador: i) mediante auto de 21 agosto de 201914, convocó y fijó hora y fecha para llevar a cabo la audiencia inicial; y ii) en la audiencia inicial realizada el 28 de agosto de 201915, declaró saneado el proceso; resolvió sobre las excepciones de que trata el núm. 6°. del artículo 180 y, de oficio, no encontró la configuración de alguna excepción para declararla probada; fijó el objeto del litigio; declaró precluida la posibilidad de conciliación; declaró precluida la fase de medidas cautelares; resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas; prescindió de la audiencia de pruebas; y realizó el respectivo control de legalidad.

Reanudación del proceso y alegatos de conclusión 13. El Despacho Sustanciador, mediante auto de 9 de noviembre de 202016, por un lado, reanudó el proceso y, por otro lado, resolvió sobre la prescindencia de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y, en tal sentido, corrió traslado común a las partes e intervinientes, por el término de diez (10) días, para alegar de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, dentro de la misma oportunidad, podría presentar el concepto, si a bien lo tenía. 14.

Durante el término legal, la parte demandante presentó sus alegaciones y reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Adicionalmente, manifestó que “[…] La CADUCIDAD del signo HAPPY CAT, provoca que el elemento determinador en la presente acción de Nulidad y Restablecimiento ya que, al desaparecer el obstáculo 13 Cfr. Folio 257 14 Cfr. Folios 213 a 214 15 Cfr. Folios 225 a 238 16 Cfr. Folios 272 a 273 9 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de negación, se abre la puerta para que se restituya el derecho aquí solicitado y de (sic) declare la nulidad del acto administrativo atacado […]”17. 15.

Asimismo, durante el término legal, la parte demandada presentó sus alegaciones y reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 16. El tercero con interés directo en el resultado del proceso y el Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 17. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia de la Sala; ii) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; iv) la normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial; v) el marco normativo de la Interpretación Prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; vi) la Interpretación Prejudicial 612-IP-2019 proferida el 29 de julio de 2020; vii) el marco normativo sobre el riesgo de confusión o de asociación como causal de irregistrabilidad; y viii) el análisis del caso concreto.

Competencia de la Sala 18. Vistos el numeral 8.º18 del artículo 14919 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201120, sobre competencia del Consejo de Estado, en única instancia, y del artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201921, sobre distribución de procesos entre las secciones, esta Sección es competente para conocer del presente asunto. 19.

Agotados los procedimientos inherentes al presente proceso y sin que la Sala observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub examine, como se desarrollará a continuación. 17 Cfr. Folio 288 18 “[…] Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 8.

De los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la ley. […]”. 19 En concordancia con el artículo 86 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- Ley 1437 de 2011 – y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]” 20 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 21 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 10 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acto administrativo acusado 20.

El acto administrativo acusado es el siguiente: 21. La Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 201522, mediante la cual el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial (E) de la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de apelación en el sentido de: i) revocar la decisión contenida en la Resolución núm. 28367 de 29 de mayo de 2015; ii) declarar fundada la oposición presentada por el tercero con interés directo en el resultado del proceso; y iii) negar el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza.

Problema jurídico 22. De acuerdo con la demanda, la contestación de la misma, y la interpretación prejudicial, el problema jurídico consiste en determinar: 22.1. Si la Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 2015, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual se negó el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS, para identificar los servicios indicados en el acto administrativo acusado que corresponden a las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas, vulnera el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina y, en consecuencia, determinar si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo acusado y al restablecimiento del derecho solicitado. 22.2.

En este sentido, se analizará, en primer lugar, si existe riesgo de confusión o de asociación entre el signo solicitado y la marca nominativa HAPPY CAT, con el registro marcario núm. 390.757, que identifica “productos agrícolas, hortícolas, forestales y granos, no comprendidos en otras clases; animales vivos; frutas y legumbres frescas; semillas, plantas y flores naturales; alimentos para los animales, malta”, productos de la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es QBCO S.A., tercero con interés directo en el resultado del proceso; y 22 Cfr. Folios 3 a 12 11 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22.3.

En segundo lugar, si la parte demandada debía o no correr traslado a la parte demandante, durante el procedimiento administrativo, del recurso de apelación presentado por el tercero con interés directo en el resultado del proceso y, en caso de ser necesario, determinar si se vulneraron los derechos de la parte demandante. 23. La Sala precisa que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina interpretó el literal a) del artículo 136 y el artículo 151 de la Decisión 486. 24.

En este orden de ideas, la Sala determinará si hay lugar o no a declarar la nulidad del acto administrativo acusado. Normativa comunitaria andina en materia de propiedad industrial 25. La Sala considera importante remarcar que el desarrollo de esta normativa se ha producido en el marco de la Comunidad Andina, como una organización internacional de integración, creada por el Protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena23, la cual sucedió al Pacto Andino o Acuerdo de Integración Subregional Andino. Igualmente resaltar que el régimen común en esta materia está contenido en 23 El “Protocolo de Trujillo” fue aprobado por la Ley 323 de 10 de octubre de 1996; normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-231 de 15 de mayo de 1997, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz.

Dicho Protocolo está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 12 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Decisión 486 de 14 de septiembre de 200024 de la Comisión de la Comunidad Andina25.

Marco normativo de la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina26 26. La normativa comunitaria andina regula la interpretación prejudicial, como un mecanismo de cooperación judicial internacional entre los jueces de los Estados Miembros de la CAN y el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.27 27.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del Sistema Andino de Integración, tiene dentro de sus competencias la de emitir interpretaciones prejudiciales de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, las cuales obligan a los jueces internos de cada uno de los Estados Miembros28. 24 Se considera importante hacer un recuento histórico sobre el desarrollo normativo comunitario en materia de decisiones que contienen el régimen de propiedad industrial expedidas por la Comisión del Acuerdo de Cartagena: El Acuerdo de Integración Subregional Andino “Acuerdo de Cartagena”, hoy Comunidad Andina, en su artículo 27 estableció la obligación de adoptar un “régimen común sobre el tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros sobre marcas, patentes, licencias y regalías”, motivo por lo cual, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 24 de 31 de diciembre de 1970, en donde se dispuso en el artículo G “transitorio” que era necesario adoptar un reglamento para la aplicación de las normas sobre propiedad industrial.

En cumplimiento de lo anterior, el 6 de junio de 1974 en Lima, Perú, la Comisión del Pacto Andino aprobó la Decisión 85 la cual contiene el “Reglamento para la Aplicación de las Normas sobre Propiedad Industrial”; La Decisión 85 fue sustituida por la Decisión 311 de 8 de noviembre de 1991, expedida por la Comisión del Acuerdo de Cartagena, denominada “Régimen Común de Propiedad Industrial para la Subregión Andina”, en la que se estableció expresamente que reemplazaba en su integridad a la anterior;

En el marco de la VI Reunión del Consejo Presidencial Andino, celebrada en Cartagena, Colombia en el mes de diciembre de 1991 – Acta de Barahona, se dispuso modificar la Decisión 311, en el sentido de sustituir el artículo 119 y eliminar la tercera disposición transitoria, por lo cual se expidió la Decisión 313 de 6 de diciembre de 1992;

Posteriormente, la Comisión del Acuerdo de Cartagena expidió la Decisión 344 de 21 de octubre de 1993, denominada “Régimen Común sobre Propiedad Industrial”, la cual empezó a regir a partir del 1 de enero de 1994, en donde se corrigieron algunos vacíos de las regulaciones anteriores y se dispuso, entre otras cosas, ampliar el campo de patentabilidad, otorgar al titular de la patente el monopolio de importación que anteriormente se negaba y eliminar la licencia obligatoria por cinco años a partir del otorgamiento de la patente; y La Comisión de la Comunidad Andina, atendiendo las necesidades de adaptar las normas de Propiedad Industrial contenidas en la Decisión 344 de 1993, profirió la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000, sustituyendo el régimen común sobre propiedad industrial previamente establecido, el cual resulta aplicable a sus Estados Miembros y regula los asuntos marcario en el Titulo VI, que comprende: los requisitos y el procedimiento para el registro de marcas; los derechos y limitaciones conferidos por las marcas; las licencias y transferencias de las marcas; la cancelación, la renuncia, la nulidad y la caducidad del registro. 25 La Comisión de la Comunidad Andina, como uno de los órganos del sistema andino de integración, expresa su voluntad mediante decisiones, las cuales obligan a los Estados Miembros y hacen parte del ordenamiento jurídico comunitario andino. 26 El Tribunal de Justicia, se creó en el seno del Acuerdo de Cartagena, el 28 de mayo de 1979, modificado por el Protocolo suscrito en Cochabamba, el 28 de mayo de 1996.

El Tratado de creación fue aprobado por Ley 17 de 13 de febrero de 1980 y el Protocolo por medio de la Ley 457 de 4 de agosto de 1998: normas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-227 de 14 de abril de 1999, con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. El “Protocolo de Cochabamba”, modificatorio del Tratado que creo el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, fue promulgado por el Decreto 2054 de 1999 y está en vigor para el Estado Colombiano, es decir, que está produciendo efectos jurídicos respecto de nuestro Estado. 27 El Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, mediante la Decisión 500 de 22 de junio de 2001, aprobó el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en la cual se desarrolla igualmente el tema de la interpretación prejudicial. 28 En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, en los artículos 32, 33, 34 y 35. 13 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28.

En el Capítulo III del Protocolo, sobre las competencias del Tribunal, en la Sección III se regula la interpretación prejudicial, al disponer en su artículo 32 que “[…] corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros […]”. 29.

Asimismo, establece en su artículo 33 que “[…] los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso […]”. 30.

La Sala considera de la mayor importancia señalar que esa misma disposición establece en su inciso segundo que “[…] en todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal […]”. 31.

En el artículo 34 se establece que “[…] El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a estos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada […]”. 32. El Protocolo dispone en su artículo 35 que “[…] el juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal […]” Interpretación Prejudicial 612-IP-2019 de 29 de julio de 2020 33.

La Sala procede a resaltar los principales apartes de la Interpretación Prejudicial proferida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para este caso29: “[…] a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe 29 Cfr. 254 a 269 14 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica o figurativa y conceptual ideológica. b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro.

No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o de asociación. d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate. […] 1.3.

Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: a) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio. b) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

La determinación de tal similitud depende, entre otros elementos, de la identidad en la sílaba tónica o de la coincidencia en las raíces o terminaciones; sin embargo, también debe tener en cuenta las particularidades de cada caso, con el fin de determinar si existe la posibilidad real de confusión entre los signos confrontados. c) Conceptual o ideológica: Se configura entre signos que evocan una idea y/o valor idéntico y/o semejante. d) Gráfica o figurativa: Se refiere a la semejanza de los elementos gráficos o de los signos en conflicto, tomando en cuenta los trazos del dibujo o el concepto que evocan […]”30.

Marco normativo sobre el riesgo de confusión o de asociación como causal de irregistrabilidad 34. Visto el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afecte indebidamente un derecho de tercero, en particular, cuando sean idénticos o se asemejen, a una marca 30 Cfr. Folios 258 a 259. 15 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. Análisis del caso concreto 35.

De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra y atendiendo a los argumentos de las partes demandante y demandada; la Sala procederá a resolver el problema jurídico planteado supra. 36. En este sentido, el signo y la marca sujetas a estudio son como se muestran a continuación: Signo Solicitado Marcas 31 Expediente: 06-125271 Solicitante: María Alejandra Rodríguez Cortés. Servicios: “Comercialización y/o reagrupamiento de productos especializados para animales, de diversas marcas, en establecimientos de comercio, mediante catálogos de venta o a través de medios de comunicación electrónicos; tales como: abrigos para perros o mascotas en general; accesorios especializados para la decoración de acuarios y peceras, tales como plantas, papeles y piedras; acuarios para peces vivos; alimentos para animales; bandejas de plástico para su uso como bandejas sanitarias para gatos; bebederos no mecanizados para mascotas que son dispensadores portátiles de agua y líquidos; bombas de aireación, motores, filtros, difusoras y válvulas para acuarios o peceras; bozales; cajones higiénicos con arena para gatos; cajones para la limpieza de gatos; camas para perros o mascotas en general; cargadores para mascotas en general; casas para perros o mascotas en general; casetas para perros o mascotas en general; cepillos de dientes para mascotas en general; cepillos para acicalar mascotas en general; cestas para perros HAPPY CAT Registro núm.: 390757 Titular: QBCo S.A. Productos: “Productos agrícolas, hortícolas, forestales y granos, no comprendidos en otras clases; animales vivos; frutas y legumbres frescas; semillas, plantas y flores naturales; alimentos para los animales, malta.” Clase 31 31 Cfr. Índice 47 del aplicativo web “SAMAI”. 16 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co o mascotas en general; colgantes identificadores para perros o mascotas en general; comederos para mascotas en general; correas, collares y cadenas para perros; cortaúñas para mascotas en general; cortaúñas para mascotas en general; depósitos de agua para peces vivos; esferas de juguete para hámsteres; gimnasios de juguete para gatos; guacales para mascotas en general; huesos de carnaza para perros; huesos de carnaza para perros; huesos de jibia para aves; huesos de jibia para aves; imitaciones de huesos que sean juguetes para perros; jaulas para mascotas en general; juguetes para perros o mascotas en general; mangueras para acuarios o peceras; mangueras para acuarios o peceras; nasas; nebulizadores para acuarios o peceras; nebulizadores para acuarios o peceras; pañales para mascotas en general; pañales para mascotas en general; peceras; peceras con veteras; piedras difusoras para acuarios o peceras; piedras difusoras para acuarios o peceras; portezuelas que no sean de metal o mampostería para gatos, perros o mascotas en general; prendas de vestir para perros o mascotas en general; productos farmacéuticos para uso veterinario; productos farmacéuticos para uso veterinario; recogedores para recoger excrementos de animales; salvavidas para perros o mascotas en general; termostatos para acuarios o peceras; termostatos para acuarios o peceras; tortugueros; veteras para peceras; zapatos para perros o mascotas en general; para que los consumidores puedan examinarlos y comprarlos a su conveniencia” Clase 35; y “Servicios veterinarios; servicios de asesoramiento veterinario; servicios de información relacionados con productos farmacéuticos veterinarios; asistencia veterinaria y consultas profesionales relacionadas con servicios veterinarios” Clase 44. 37.

La Sala seguirá la línea jurisprudencial establecida por esta Sección con fundamento en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en relación con el análisis metodológico para la comparación entre signos distintivos, marcas mixtas y marcas nominativas. Respecto de la violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 38.

Conforme se indicó en acápite supra de esta providencia, la Sala considera que el artículo 136 de la Decisión 486 establece los casos en los cuales el registro de un signo como marca puede afectar indebidamente el derecho de un tercero. Para estos efectos, establece unas causales de irregistrabilidad, dentro de las cuales se encuentra la prevista en el literal a) ibidem, que está determinada por los siguientes 17 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co supuestos fácticos: i) el signo solicitado debe ser idéntico o similar a un signo anteriormente solicitado para registro o a una marca registrada por un tercero; y ii) deben identificar los mismos productos o servicios, o productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación. 39.

Esta Sección32, siguiendo los desarrollos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, ha considerado que el riesgo de confusión “[…] se refiere a la falta de claridad para poder elegir un bien de otro, a la que puedan ser inducidos los consumidores por no existir en el signo la capacidad para ser distintivo […]”33. 40. En este mismo sentido, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina ha considerado que “[…] el riesgo de confusión puede ser directo e indirecto.

El primero, riesgo de confusión directo, caracterizado por la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto o servicio determinado crea que está adquiriendo otro. Y el segundo, riesgo de confusión indirecto, se presenta cuando el consumidor atribuye a dicho producto, en contra de la realidad de los hechos, un origen empresarial diferente al que realmente posee […]”34. 41.

En relación con el riesgo de asociación, el Tribunal precisó que “[…] consiste en la posibilidad de que el consumidor, aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica […]”35. 42. En este orden de ideas, la Sala procederá a determinar si el signo mixto HAPPY PETS, solicitado por la parte demandante, se encuentra dentro de los supuestos indicados supra y, en consecuencia, si era procedente o no su registro. 43.

Con el fin de realizar el cotejo entre las marcas en conflicto, la Sala observará las reglas para el cotejo de marcas, indicadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial proferida para este proceso: 32 Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 11 de abril de 2019;

C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020140037000. 33 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial proferida dentro del proceso 62-IP-2013 de 25 de abril de 2013. 34 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial proferida dentro del proceso 473-IP-2015 de 10 de junio de 2016. 35 Ibidem. 18 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto, teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica o figurativa y conceptual ideológica. b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro.

La Sala, adicionalmente, tendrá en cuenta que, según lo expuesto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial proferida para el presente proceso, la similitud entre las marcas comparadas puede presentarse desde distintos ámbitos: “[…]1.3. Se deberá examinar si entre los signos confrontados existe identidad o semejanza, para luego determinar si esto es capaz de generar riesgo de confusión (directo o indirecto) o de asociación en el público consumidor, teniendo en cuenta en esta valoración que la similitud entre dos signos puede ser: a) Ortográfica: Se refiere a la semejanza de las letras de los signos en conflicto desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de la o las palabras, el número de sílabas, las raíces, o las terminaciones comunes de los signos en conflicto, los cuales pueden inducir en mayor grado a que el riesgo de confusión sea más palpable u obvio. b) Fonética: Se refiere a la semejanza de los sonidos de los signos en conflicto.

(Destacado de la Sala) 36 Cfr. Folio 259 37 Cfr. Folios 258 a 259. 19 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Ahora bien, teniendo en cuenta que la controversia radica en una presunta confusión entre un signo mixto y una marca nominativa previamente registrada, la Sala considera pertinente reiterar los conceptos de cada una. 46.

Los signos nominativos son aquellos que se componen de un elemento nominativo representado por una o más palabras pronunciables, dotadas o no de un significado o concepto. Los signos mixtos, por su parte, son aquellos que se componen tanto de un elemento nominativo, como de uno figurativo o gráfico. La combinación de estos elementos apreciados en conjunto, producen en el consumidor una idea sobre la marca que permite diferenciarla de las demás existentes en el mercado38. 47.

En este sentido, considerando que el caso sub examine requiere llevar a cabo un examen de confundibilidad entre el signo mixto HAPPY PETS, solicitado por la parte demandante, y la marca nominativa HAPPY CAT, de titularidad del tercero con interés directo en el resultado del proceso, la Sala observará los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para el cotejo entre estos tipos de signos, los cuales fueron señalados en la Interpretación Prejudicial proferida para este caso en los siguientes términos: “[…] 2.

Comparación entre signos mixtos y denominativos 2.1 Como la controversia radica en la presunta confusión entre el signo solicitado a registro HAPPY PETS (mixto) y la marca HAPPY CAT (denominativo), es necesario que se verifique la comparación teniendo en cuenta que están conformados por elementos denominativos, los cuales están representados por una o más palabras pronunciables dotadas o no de un significado o concepto. 2.2 Los signos denominativos, llamados también nominales o verbales, utilizan expresiones acústicas o fonéticas, formadas por una o varias letras, palabras o números, individual o conjuntamente estructurados, que integran un conjunto o un todo pronunciable, que puede o no tener significado o concepto.

Este tipo de signos se subdividen en: sugestivos, que son los que tienen una connotación conceptual que evoca ciertas cualidades o funciones del producto identificado por el signo; y, arbitrarios, que no manifiestan conexión alguna entre su significado y la naturaleza, cualidades apreciadas en su conjunto, producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de otros existentes en el mercado. 2.3.

Los signos mixtos se componen de un elemento denominativo (una o varias palabras) y un elemento gráfico (una o varias imágenes). Las combinaciones de estos elementos al ser apreciados en su conjunta producen en el consumidor una idea sobre el signo que le permite diferenciarlo de los demás existentes en el mercado. 38 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Interpretación Prejudicial Proceso 126-IP-2017 de 17 de noviembre de 2017. 20 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Si bien el elemento denominativo suele ser el preponderante en los signos mixtos, dado que las palabras impactan más en la mente del consumidor, puede suceder que el elemento predominante no sea este, sino el gráfico, ya sea que, por su tamaño, color, diseño u otras características, puedan causar un mayor impacto en el consumidor, de acuerdo con las particularidades de cada caso. 2.5.

En consecuencia, al realizar la comparación entre marcas denominativas y mixtas, se deberá identificar, cuál de los elementos prevalece y tiene mayor influencia en la mente del consumidor, si el denominativo o el gráfico. a) Si al realizar la comparación se determina que en las marcas mixtas predomina el elemento gráfico frente al denominativo, no habría lugar a la confusión entre las marcas, pudiendo estas coexistir pacíficamente en el ámbito comercial¹0, salvo que puedan suscitar una misma idea o concepto en cuyo caso podrían incurrir en riesgo de confusión. b) Si en la marca mixta predomina el elemento denominativo, se deberá realizar el cotejo de conformidad con las siguientes reglas para el cotejo de los signos denominativos […]”39. 48.

Precisado lo anterior, la Sala procederá a estudiar los dos supuestos fácticos previstos en la norma para la configuración de la causal de irregistrabilidad contenida en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. Para esto, se realizará el cotejo entre el signo mixto HAPPY PETS solicitado por la parte demandante y la marca nominativa HAPPY CAT, de la cual es titular el tercero con interés directo en el resultado del proceso, aplicando cada uno de los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para el efecto y que fueron señalados en los apartados supra.

Análisis de los supuestos normativos Primer supuesto: Identidad o semejanza entre el signo solicitado y la marca previamente registrada 49. Al encontrarnos frente a un cotejo entre un signo mixto y una marca nominativa, es necesario determinar cuál es el elemento dominante del signo mixto, si la parte nominativa o la parte gráfica, para así pasar al segundo grado del análisis que es el cotejo de las marcas atendiendo a las diferencias o semejanzas en relación con ese elemento predominante y, finalmente, definir si hay semejanza o identidad entre las marcas comparadas. 39 Cfr. Folios 260 a 262 21 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50.

En primer lugar, respecto del signo mixto solicitado por la parte demandante, la Sala advierte que consiste en los elementos nominativos HAPPY PETS y unos elementos figurativos que consisten en el tipo de letra de los elementos nominativos y unos elementos figurativos que corresponden a: i) la imagen de un corazón que hace parte de la letra “H” de la palabra HAPPY; ii) un listón que subraya la palabra HAPPY, el cual contiene rombos a lo largo de su cuerpo; iii) una figura que representa la huella de un animal; y iv) un rectángulo que encierra la palabra PETS y una figura tipo gancho, que da la apariencia de una cola o una media luna. 51.

Si bien son varios los elementos gráficos del signo solicitado, para la Sala es evidente que su elemento nominativo prevalece sobre los elementos figurativos, toda vez que se advierte que estos elementos figurativos cumplen una función decorativa del elemento nominativo. Asimismo, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados supra, por regla general es el elemento nominativo el que causa mayor impacto en la mente del consumidor y, por esto, es generalmente el más preponderante, salvo que el elemento figurativo tenga tanta preponderancia que genere mayor impacto en la mente del consumidor, lo cual no sucede en el caso sub examine. 52.

Conforme lo anterior, y teniendo en cuenta que la marca fundamento de la oposición es de naturaleza nominativa, la Sala encuentra que corresponde realizar un análisis de confundibilidad de acuerdo con los criterios para el cotejo de signos nominativos. Términos en idioma extranjero 53. La Sala advierte que tanto el signo solicitado a registro como la marca fundamento de la negación están compuestos por elementos denominativos compuestos, a saber, términos que se encuentran en idioma extranjero.

En ese sentido, el signo solicitado a registro contiene los términos HAPPY PETS, mientras que la marca fundamento de la negación está compuesta por los términos HAPPY CAT. 54. Al respecto, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en la Interpretación Prejudicial proferida para el caso sub examine consideró que: 22 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Signos conformados por palabras en idioma extranjero 4.1.

Tomando en cuenta los signos materia de discusión y los manifestado por los intervinientes respecto a que el signo HAPPY PETS (mixto) se traduce al español como "mascota feliz" y la marca HAPPY CAT (denominativa) significa en español "gato feliz", resulta necesario tratar el tema de las palabras en idioma extranjero en la conformación de signos. 4.2.

Al respecto, las palabras que no sean parte del conocimiento común son consideradas signos de fantasía y, en consecuencia, es procedente su registro como marcas. 4.3. Por el contrario, si el significado conceptual de las palabras en idioma extranjero se ha hecho del conocimiento de la mayoría del público consumidor o usuario y, además, se trata exclusivamente de vocablos de uso común en relación con los productos o servicios que se pretende identificar, dichos signos no serán registrables. 4.4.

Ahora bien, en el caso de que una denominación que conforma una marca se exprese en un idioma extranjero que sirva de raíz equivalente en la lengua española, el grado de uso común deberá medirse como si se tratara de una expresión local. Así, no podrán acceder a registro aquellas denominaciones que a pesar de pertenecer al idioma extranjero son de uso común en los países de la Comunidad Andina o son comprensibles para el consumidor medio del país en el que se ha solicitado la marca por su raíz común o por su similitud fonética con la correspondiente traducción al castellano. 4.5.

Hay palabras en otros idiomas que son utilizadas frecuentemente por los hispanohablantes (extranjerismos) y, como es obvio, son entendidas por estos, por lo que el análisis de confundibilidad debe tener en cuenta el elemento ideológico o conceptual. Es más, determinadas palabras que en un momento eran extranjerismos luego forman parte del idioma castellano cuando son recogidas por la RAE, con las reglas propias de este idioma. 4.6.

Es importante tener presente que el derecho de la propiedad industrial toma en consideración lo que realmente ocurre en el mercado, de modo que es aplicable a esta disciplina jurídica el llamado principio de primacía de la realidad. En este sentido, tratándose de palabras en un idioma extranjero, la autoridad nacional competente debe examinar si los consumidores medios destinatarios del producto o servicio que pretende ser distinguido por el signo solicitado comprenden o no dichas palabras.

Si tales consumidores entienden perfectamente el significado de tales palabras, el tratamiento será similar al que se da al idioma castellano. 4.7. En el presente caso, se deberá determinar si el signo solicitado está conformado por alguna palabra en idioma extranjero que sea de conocimiento generalizado en el sector del público consumidor medio al que se encuentran dirigidos los productos de la correspondiente clase de la Clasificación Internacional de Niza a los cuales se aplica el signo. […]”40 (Destacado de la Sala) 40 Cfr. Folios 264 a 265 23 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.

Esta Sección, tratándose de marcas con un elemento denominativo compuesto, en sentencia de 22 de mayo de 201441, consideró: “[…] Sobre las marcas compuestas, indica el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en su interpretación prejudicial allegada, lo siguiente: “Al examinar un signo compuesto, la autoridad nacional deberá analizar el grado de distintividad de los elementos que lo componen, y así proceder al cotejo de los signos en conflicto.

Sobre lo anterior el Tribunal ha manifestado: “En el supuesto de solicitarse el registro como marca de un signo compuesto, caso que haya de juzgarse sobre su registrabilidad, habrá de examinarse especialmente la relevancia y distintividad de los vocablos que lo conforman. Existen vocablos que dotan al signo de ‘(…) la suficiente carga semántica que permita una eficacia particularizadora que conduzca a identificar el origen empresarial (…)’.

(Sentencia del Proceso Nº 13-IP-2001, ya citada). Por tanto, si existe un nuevo vocablo que pueda claramente dar suficiente distintividad al signo, podrá ser objeto de registro.” (Proceso 50-IP-2005. Interpretación Prejudicial de 11 de mayo de 2005, publicada en Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1217, de 11 de julio de 2005) […]”.

(Resaltado fuera de texto). 56. Por lo expuesto anteriormente, la Sala considera que es necesario analizar la distintividad de los elementos que componen los signos distintivos cotejados para lo cual se debe realizar un “[…] análisis integral de los signos para determinar la relevancia de sus componentes en el conjunto y, sobre todo, su incidencia en su distintividad […]”42. 57.

Ahora bien, la Sala, respecto de la palabra HAPPY, la cual se encuentra presente tanto en el signo solicitado como la marca registrada, en sentencia de 5 de mayo de 2022, consideró que43: “[…]si dentro de la marca a registrar existen vocablos en idioma extranjero, se debe tener en cuenta que el conocimiento y significado conceptual de algunas se ha generalizado entre los consumidores, (okey, chao, good, oil, happy, entre otras); en este caso, el signo marcario que las contiene es fácilmente identificable por el público consumidor, bien por su escritura, ora por su pronunciación o significado […]” (Destacado de la Sala) 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de mayo de 2014, expediente identificado con el número único de radicación 2008-00053-00, M.P. María Elizabeth García González 42 Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Interpretación Prejudicial Proceso 321-IP-2015 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001032400020110032700. Sentencia de 5 de mayo de 2022 24 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58.

Por lo expuesto anteriormente, la Sala considerará que el término HAPPY es un término cuyo significado es de conocimiento generalizado entre los consumidores colombianos. 59. Ahora bien, respecto de los términos PETS y CAT, la Sala advierte que no obra dentro del expediente del proceso de la referencia pruebas que acrediten que los términos PETS y CAT son términos cuyo significado sea de conocimiento generalizado en los consumidores medios y, en consecuencia, la naturaleza de estos términos que se encuentran en idioma extranjero es, para efectos del cotejo, signos de fantasía. 60.

Al respecto, la Sala que ha considerado que se presume que el significado de los términos en idioma extranjero no forma parte del conocimiento común y, por lo tanto, se consideran como signos de fantasía: “[…] Ahora, respecto de los signos compuestos por expresiones en otro idioma, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que se presume que el significado de éstas no forma parte del conocimiento común y en consecuencia se consideran como de signos de fantasía […]”44. 61.

La Sala considera que al existir una presunción de que los términos en idioma extranjero no son de conocimiento común, quién alega lo contrario tiene la carga de probar que, en efecto, el significado del término en idioma extranjero es conocido por el consumidor medio, de lo contrario la presunción se mantiene incólume. Esta postura ha sido recientemente reiterada por la Sala que, en sentencia de 18 de marzo de 2021, consideró que: “[…] al estudiar la expresión FOX, se encuentra que es una palabra en idioma inglés, la cual igualmente es de fantasía, en tanto que su significado no es conocido por el consumidor promedio […] No obra en el plenario medio probatorio que determine que la traducción de la palabra FOX es de conocimiento generalizado […]” 45.

Términos de uso común 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 1100103240002010003500. Sentencia de 5 de julio de 2019. Reiterado: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López, número único de radicación 11001032400020110030400.

Sentencia de 26 de noviembre de 2020 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001032400020110032100. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Ver también pie de página 11 de la referida sentencia. 25 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que la parte demandante, en el escrito de demanda, manifestó que, a su juicio, el término HAPPY es un término de uso común y, por consiguiente, que debe ser retirado del cotejo. 63. Para estos efectos, la Sala considera importante citar los apartes de la Interpretación Prejudicial proferida para el caso sub examine, en donde se hace referencia a los términos de uso común: “[…] 3.2.

Se entiende por signo común o usual aquel que se encuentra integrado exclusivamente por uno o más vocablos o indicaciones que se utilizan en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país para identificar los productos o servicios de que se trate. […] No es posible aceptar como marca registrable aquellos signos que se hubieran convertido en una designación común o usual del producto o servicio de que se trate en el lenguaje corriente o en la usanza del país; esos signos usuales en el lenguaje común o en los usos comerciales en relación con los productos o servicios que pretenden representar, es decir, aquellos signos que se han convertido en habituales en el lenguaje común o en las costumbres del comercio para designar los productos o servicios. […] 3.7.

En tal sentido, se debe determinar si los signos presentan elementos de uso común en la correspondiente clase de la Clasificación Internacional de Niza, para establecer su carácter distintivo o no y, posteriormente, realizar el cotejo excluyendo los elementos de uso común, siendo que su presencia no impedirá el registro de la denominación en caso que el conjunto del signo se halle provisto de otros elementos que lo doten de distintividad suficiente. […]” (Destacado de la Sala) 64.

La Sala advierte que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina considera que los términos de uso común son aquellos que se utilizan en el lenguaje corriente o en el uso comercial del país, es decir, que la determinación sobre si un término es de uso común o no obedece a la realidad de su uso en el mercado, atendiendo al principio de primacía de la realidad;

Por su parte, la Sala en reiterada jurisprudencia ha establecido que un término es de común cuando el término se encuentre en varios registros marcarios de diferentes titulares a la fecha en que se profirieron los actos administrativos acusados46. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001032400020120033100.

Sentencia de 26 de mayo de 2023; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejera Ponente Dra. Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación 11001032400020130060400. Sentencia de 1 de junio de 2023. 26 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65.

Al respecto, la Sala encuentra que, en la página web de la parte demandada47, a la fecha en que se profirió el acto administrativo acusado, esto es, 11 de diciembre de 2015, se encontraban vigentes los siguientes registros marcarios en clases 31, 35 y 44 que incluían el término HAPPY: Marca Titular Clase THE HAPPY COMPANY48 (mixta) Sempertex de Colombia S.A. 35 HAPPY MUNDO49 (mixta) José Fernando Flórez Guio 35 HAPPY DINO50 (mixta) Goodbaby Child Products Co.

Ltd. 35 COCA-COLA HAPPY POINTS51 (nominativa) The Coca-Cola Company 35 HAPPY STOP CONFITECA52 (nominativa) The Coca-Cola Company 35 HAPPY BOX53 (mixto) HAPPY BOX S.A.S. 35 HAPPY SONRISAS54 (mixto) Happy Sonrisas S.A.S. 44 HAPPY TAILS55 (mixto) Tomasa Bakery Latam S.A.S. 31 HEALTHY HAPPY DOGS FOR LIFE (nominativa)56 Mars, Incorporated 31 HAPPY CAT57 (nominativa) QBCo S.A. 31 66.

La Sala advierte que a la fecha en que se profirió el acto administrativo acusado se encontraban vigentes varios registros marcarios en clases 31 y 35 que contenían el término HAPPY y que eran de distintos titulares. Así las cosas, la Sala concluye que el término HAPPY, para efectos del cotejo marcario del caso sub examine, es de uso común y, por consiguiente, debe ser excluido del cotejo marcario. 47 www.sipi.gov.co Consultadas las resoluciones expedidas por la SIC que concedieron los registros de las marcas citadas, el 17 de mayo de 2023, en el aplicativo SIPI, de conformidad con el artículo 177 del CGP y del memorando de entendimiento suscrito entre el Consejo de Estado y la SIC el 24 de agosto de 2020 (prorrogado el 24 de agosto de 2022). 48 Vigente hasta 30 de agosto de 2026. 49 Vigente hasta 28 de septiembre de 2017 50 Vigente hasta 31 de julio de 2022 51 Vigente hasta 30 de mayo de 2021 52 Vigente hasta 7 de febrero de 2022 53 Vigente hasta el 28 de agosto de 2022 54 Vigente hasta el 26 de abril de 2022 55 Vigente hasta el 31 de marzo de 2022 56 Cancelado el 1 de octubre de 2019 57 Vigente hasta el 26 de octubre de 2019 27 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67.

Ahora bien, la Sala precisa, respecto del término HAPPY para identificar servicios de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza, que la Interpretación Prejudicial proferida para el caso sub examine, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, consideró que: “[…] 3.6. El que un término sea de uso común para un producto o servicio de una clase también podría serlo para el producto o servicio de otra clase si es que entre ellos hay conexión competitiva.

Tendrá que analizarse caso por caso a efectos de verificar si por la naturaleza y características de los productos o servicios involucrados, lo que es de uso común para el producto o servicio de una clase también lo es para el producto o servicio de otra clase. […]”58 (Destacado de la Sala) 68. En ese sentido, la Sala advierte que, en el caso sub examine, existe conexidad competitiva entre los servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza, identificados por el signo solicitado, ya que, en ambos casos, los servicios están relacionados con el cuidado y manutención de los animales.

Por ejemplo, como se observa de la cita de las coberturas en acápites supra, los servicios incluidos en la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza incluyen servicios veterinarios y los servicios de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza incluyen servicios de comercialización de productos farmacéuticos veterinarios. 69.

Por lo anterior, y atendiendo al criterio del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina expuesto supra, la Sala considera que el término HAPPY, al ser de uso común para los servicios de la cobertura de la Clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, también es de uso común para los servicios de la cobertura de la Clase 44 de la Clasificación Internacional de Niza y, por consiguiente, debe ser excluido del cotejo marcario. 70.

Precisado lo anterior, la Sala procederá con el estudio de confundibilidad de los signos enfrentados, excluyendo del cotejo el término HAPPY que es de uso común respecto de los productos y servicios de las clases 31, 35 y 44 de la Clasificación Internacional e Niza y, ese sentido, los signos distintivos cotejados a ser comparados son PETS y CAT.

Comparación ortográfica 58 Cfr. Folios 264 a 265 28 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 71. El aspecto ortográfico se refiere a la semejanza de las letras del signo y la marca cotejada desde el punto de vista de su configuración; esto es, tomando en cuenta la secuencia de vocales, la longitud de las palabras, el número de sílabas, y las raíces o las terminaciones comunes de las marcas en cuestión. 72.

Ahora bien, respecto del cotejo entre los signos PETS y CAT, desde el punto de vista ortográfico, y siguiendo los criterios jurisprudenciales señalados en acápite supra, la Sala encuentra lo siguiente: i) el término PETS está conformado por una sílaba, una vocal y tres consonantes; ii) el término CAT está conformado por una sílaba, una vocal y dos consonantes; iii) tanto en el término PETS como en CAT la letra T se encuentra en la posición tres; sin embargo, esta es la única letra que comparten ambos términos, siendo todas las demás tanto vocales como consonantes diferentes. 73.

La Sala concluye que no existe similitud ortográfica, pues si bien ambas palabras se componen de una sola sílaba y comparten una consonante en la misma posición, los términos tienen longitudes diferentes y cuentan con vocales y consonantes distintas. 74. En ese sentido, la Sala concluye que no existe similitud ortográfica comoquiera que tienen longitudes diferentes y cuentan con vocales y consonantes distintas.

Comparación fonética 75. La similitud fonética se refiere a la semejanza de los sonidos en el signo, para lo cual debe tener en cuenta la sílaba tónica, la raíz y su terminación, para apreciar ese grado de similitud basta con pronunciarlos de viva voz y de manera sucesiva: 76. Respecto del cotejo realizado entre los signos PETS y CAT: CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS CAT-PETS 77.

La Sala advierte que no hay en el presente caso similitud fonética. En primer lugar, por cuanto la diferencia en la vocal y la consonante inicial generan que la 29 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pronunciación, en cuanto a CAT, se produzca desde el interior y con la boca abierta, mientras que PETS es una pronunciación que proviene de los labios cerrados.

En segundo lugar, por cuanto en la palabra CAT, la terminación de la pronunciación es cortante debido a la letra T, que es una consonante oclusiva, mientras que en PETS la pronunciación de la letra S no es cortante, debido a su naturaleza fricativa. Comparación conceptual 78. Por último, la similitud conceptual o ideológica se configura entre signos que evocan una idea o valor idéntico o semejante.

En el caso sub examine, tal como se concluyó en acápite supra, los términos CAT y PETS son signos de fantasía, es decir, que no tienen un significado en español y, en consecuencia, no es posible encontrar similitud conceptual en los términos cotejados. 79. Por lo expuesto anteriormente y una vez realizada la comparación de las marcas de manera conjunta y sucesiva; teniendo en cuenta las semejanzas y no las diferencias, la existencia de elementos comunes, así como de los elementos adicionales que las conforman: la Sala considera que no existe similitud entre los signos cotejados, por lo que no se configura el primer supuesto de la causal de irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000.

Segundo supuesto: Conexidad de los servicios y productos que pretende identificar con el signo solicitado y los cobijados por las marcas previamente registradas 80. La Sala considera que, debido a que no se cumple el primer supuesto de la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, es decir, que no existan similitudes o semejanzas entre las marcas confrontadas; es innecesario analizar el segundo supuesto, relativo a la conexidad de los productos o servicios que identifica cada una de las marcas. 81.

En suma, la Sala considera, respecto del cotejo entre los signos HAPPY PETS y HAPPY CAT, que no se cumplen los requisitos previstos para la configuración de la causal de irregistrabilidad del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000 y, 30 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo tanto, el signo mixto HAPPY PETS no se encuentra en alguna causal que impida su registro. 82.

Por último, la Sala abordará el argumento de la parte demandante, según el cual “[…] La CADUCIDAD del signo HAPPY CAT, provoca que el elemento determinador en la presente acción de Nulidad y Restablecimiento ya que, al desaparecer el obstáculo de negación, se abre la puerta para que se restituya el derecho aquí solicitado y de (sic) declare la nulidad del acto administrativo atacado […]”59. 83.

Al respecto, la Sala considera que, en el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio de legalidad de los actos administrativos acusados se realiza al momento de su expedición, por lo que la posterior caducidad de la marca objeto de oposición no es relevante para el caso sub examine, toda vez que la misma se encontraba vigente a la fecha de expedición del acto administrativo acusado.

Sobre el traslado del recurso de apelación en sede administrativa 84. La Sala advierte que la parte demandante adujo, en el escrito de demanda, que la parte demandada vulneró sus derechos comoquiera que le no corrió, durante el procedimiento administrativo, del recurso de apelación interpuesto por el tercero con interés directo en el resultado del proceso. 85.

Al respecto, ante la prosperidad del cargo de nulidad por la violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, cuya consecuencia es que se declare la nulidad del acto administrativo acusado, la Sala se abstendrá de pronunciarse en relación con el problema jurídico expresado supra, relacionado con el presunto deber de la parte demandada de correr traslado a la parte demandante del recurso de apelación interpuesto durante el trámite administrativo.

Conclusión 86. La Sala considera que, en el caso sub examine, el signo mixto HAPPY PETS, solicitado por la parte demandante para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza, no se encuentra incurso en la causal de 59 Cfr. Folio 288 31 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregistrabilidad prevista en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, comoquiera que no se cumplen los supuestos fácticos previstos en la normativa indicada, al no existir identidad o semejanza con la marca nominativa HAPPY CAT con certificado de registro núm. 390757, que identifica productos de la Clase 31 de la Clasificación Internacional de Niza, cuyo titular es el tercero con interés directo en el resultado del proceso. 87.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que, en el caso sub examine, la parte demandada, al expedir el acto administrativo acusado, vulneró por indebida aplicación, el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000, comoquiera que el signo mixto HAPPY PETS no se encuentra incurso en ninguna causal que impida su registro y cuenta con la suficiente capacidad distintiva para ser registrado como marca. 88.

En este orden de ideas, ante la vocación de prosperidad del cargo formulado en la demanda, la Sala declarará la nulidad del acto administrativo acusado y accederá al restablecimiento del derecho solicitado, por lo que ordenará a la parte demandada publicar la parte resolutiva de esta providencia en la Gaceta de Propiedad Industrial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución núm. 97470 de 11 de diciembre de 2015, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de la cual se negó el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS para distinguir servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la Superintendencia de Industria y Comercio que conceda el registro como marca del signo mixto HAPPY PETS para identificar servicios de las clases 35 y 44 de la Clasificación Internacional de Niza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 32 Número único de radicación: 11001032400020160027500 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: ORDENAR a la Superintendencia de Industria y Comercio que publique la parte resolutiva de esta providencia en la Gaceta de Propiedad Industrial.

CUARTO: ENVIAR copia de esta providencia al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Decisión 500 de la Comisión de la Comunidad Andina.

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.