1 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA - EICE Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA AUTO – RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia, Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE), en contra de la providencia del 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la medida cautelar solicitada.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Departamento del Valle del Cauca, pretendiendo la anulación de la Resolución 1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021, suscrita por la gerente de la Unidad Administrativa Especial (UAE) de impuestos, Rentas y Gestión Tributaria, “Por medio de la cual se niega a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia – EICE, identificada con el Nit. 901.436.775-1, el permiso de introducción al Departamento del 1 Visible en el índice 2 del expediente en el sistema Samai: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760012333000202200026011 100103 2 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valle del Cauca de Licores destilados clasificados como Aguardiente- colombiano”. 1.2.

La parte actora formuló las siguientes pretensiones: “Solicito al despacho que, previos los trámites de ley: 1) Se declare la nulidad de Resolución N°1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021 “Por medio de la cual se niega a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia – EICE, identificada con el Nit. 901.436.775-1, el permiso de introducción al Departamento del Valle del Cauca de Licores destilados clasificados como Aguardiente - colombiano”. 2) Que, en consecuencia, se ordene al departamento del Valle del Cauca, otorgar el permiso de introducción solicitado por la FLA EICE mediante oficio N° E2021030002593 del diez (10) de agosto de 2021- SADE 1434204 del diecisiete (17) de agosto de 2021, en relación con licores destilados clasificados como Aguardiente- colombiano, por reunir esta empresa pública los requisitos de ley y no existir causa justificada para la negativa. 3) Que se reconozcan costas y agencias en derecho, a favor de la entidad que represento. 4) Que se ordene a la parte demandada a dar cumplimiento a la sentencia, en los términos establecidos en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 1.3.

La parte resolutiva de la Resolución 1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021, acto administrativo demandado, es del siguiente tenor2: “ARTÍCULO 1º: Negar a la FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA – EICE, identificada con Nit. 890.801.167-8, el permiso de introducción al Departamento del Valle del Cauca los licores destilados que a continuación se relacionan, por los motivos expuestos en la parte considerativa del presente acto administrativo 2 Ibidem. 3 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2º: Notificar el presente acto administrativo al Doctor JAVIER IGNACIO HURTADO HURTADO, identificado con la Cédula de Ciudadanía N°70.556.844 de Envigado (Antioquia), Gerente General de la FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA EICE, con domicilio en la Carrera 50 N° 12 Sur-149 Autopista Sur, del Municipio de Itagüí (Antioquia), teléfono 3837000, correo electrónico juridica@fla.com.co, en los términos señalados en los artículos en los términos señalados en los artículos 565 y 566-1 del Estatuto Tributario Nacional.

ARTÍCULO 3 °: Contra la presente resolución procede únicamente el Recurso de Reposición, que deberá interponerse ante la Gerente de la Unidad Administrativa Especial de impuestos, rentas y Gestión Tributaria, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, en los términos señalados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

II.

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD En un acápite de la demanda, la parte actora pidió la suspensión provisional de la Resolución 1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021, y como fundamento de la solicitud se remitió a los argumentos expuestos en el concepto de la violación, donde alegó que el acto incurría en los siguientes defectos: 2.1.

“Expedición irregular por violación de la ley y de la Constitución” 2.1.1. Dijo que la suspensión de la expedición de permisos para la introducción de licores debe adoptarse por los departamentos mediante un acto general, con sustento en la facultad otorgada por el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016. Y que, a su vez, la denegación de permisos individuales para la introducción de licores debe realizarse mediante actos particulares y concretos en los que se analice el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 9 y 10 ibidem, sin lugar a imponer otros distintos.

Precisado lo anterior, alegó que el acto demandado denegó el permiso a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE, invocando las “amplias facultades” del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 —que se refiere a la suspensión general de la expedición de permisos—, con lo cual 4 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co creó un requisito adicional a los determinados en los artículos 9 y 10 ibidem y, en consecuencia, violó el principio de legalidad. 2.1.2.

Asimismo, alegó que el acto acusado vulneró: (i) el debido proceso, porque adoptó la decisión sin sustentarse en las pruebas correspondientes; (ii) los principios de igualdad e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución, al resolver una petición en interés particular con base en una potestad para emitir actos generales y abstractos;

(iii) el principio de moralidad, porque en la actuación administrativa no obró con respeto de las normas que establecen sus obligaciones, atribuciones y prohibiciones, y (iv) el principio de eficacia, porque no “garantiza la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución y en la Ley 1816”. 2.2. “Violación del artículo 28 de la ley 1816 de 2016” Sostuvo que la medida restrictiva debe ser articulada con los principios del artículo 6 de la Ley 1816 de 2016, esto es, con la finalidad de obtención de mayores recursos fiscales, con la garantía de la libre competencia y con la libertad de mercado.

Luego, con fundamento en la sentencia del 7 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Andino de Justicia3, dijo que, para que la medida restrictiva pueda considerarse válida, debe ser proporcional al objeto específico que busca, y razonable, esto es, que no se trate de una discriminación arbitraria ni de una restricción al comercio.

Además, adujo que el acto que suspende de manera general la expedición de permisos debe fundamentarse en la información que pruebe la amenaza de daño grave que el permiso causaría a la producción local; y que dicha amenaza “debe resolverse en función de esos criterios de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad”. 3 Cita del solicitante: “Proceso 03-AI-97;

Actor: Secretaría General de la Comunidad Andina; Demandado: República de Colombia”. 5 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que el acto administrativo general así expedido sería el sustento del acto particular que deniegue el permiso.

Empero, dicho acto general no existe, por lo que la negativa del permiso infringe el numeral 2° del artículo 9, el parágrafo 2° del artículo 10 y el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, así como los artículos 42 y 44 de la Ley 1437, la normativa Andina y la Constitución Política. 2.3. “Falsa motivación o inexistencia o inexactitud de los motivos del acto” Sostuvo que el acto demandado, al señalar que el Departamento del Valle del Cauca tiene amplias facultades para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente nacional o extranjero en su jurisdicción, porque ejerce el monopolio de la producción de aguardiente colombiano a través de la Industria de Licores del Valle (ILV), emplea una fórmula de comodín que no le confiere a la decisión un verdadero sustento, el cual en últimas es inexistente porque el ente territorial no expidió el acto general que justificaría la negativa particular.

Además, reiteró que el acto no está motivado porque no se exponen las razones por las cuales se configura una amenaza de daño grave a la producción local del Departamento, por la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares. 2.4. “Falta o abuso de competencia de la UAE de Impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca” Alegó que, conforme al parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 1816 de 2016, la competencia para otorgar o denegar los permisos está en cabeza del gobernador del Departamento, quien la puede delegar conforme con los artículos 9 y 10 de la Ley 489 de 1998, que exigen que se expida un acto escrito que determine con toda claridad las funciones o asuntos específicos que se transfieren.

Sin embargo, no puede delegarse “La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley”. 6 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Advirtió que, mediante Decreto Departamental 1-3-0156 del 12 de febrero de 2018, la entonces gobernadora del Valle del Cauca delegó al gerente de la Unidad Administrativa Especial (UAE) de impuestos, Rentas y Gestión Tributaria la resolución de las solicitudes de permiso de introducción de licores destilados en el Departamento y la revocatoria de los permisos de introducción de licores destilados, atribuciones que se encuentran consagradas en los artículos 9 a 12 de la Ley 1816 de 2016; empero, no le delegó la competencia para suspender la expedición de permisos, establecida en el artículo 28 ibidem.

Por último, enfatizó que, en cuanto al otorgamiento de los permisos para la introducción de licores, la labor del Departamento se restringe a la verificación del cumplimiento de los requisitos taxativamente fijados por el legislador, debiendo en todo caso concederlos cuando se cumplen dichos presupuestos. III. DEL TRASLADO DE LA SOLICITUD El Departamento del Valle del Cauca manifestó que, de la simple confrontación del acto demandado con las disposiciones invocadas como violadas y de las pruebas allegadas con la demanda, resultaba imposible en esta etapa procesal determinar si efectivamente el acto demandado ha vulnerado el ordenamiento jurídico superior.

Agregó que, para pronunciarse sobre la legalidad del acto, es necesario realizar el análisis de fondo en esta etapa, sin siquiera haberle permitido a la demandada ejercer su derecho a la defensa y sin haber analizado las normas aplicables ni valorado las pruebas que resulten relevantes. IV. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 16 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó la medida cautelar solicitada con fundamento en las siguientes razones: 7 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Ahora bien, efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las precitadas disposiciones, y estudiadas las pruebas documentales allegadas con la demanda, no se advierte prima facie que surja conclusión en el sentido de que exista disconformidad de los actos con tal normatividad, toda vez que la constatación de los cargos de violación de las normas invocadas a las cuales indiscutiblemente han debido sujetarse los actos, se requiere de un estudio y análisis jurídico más profundo, que se realizará a medida que el proceso avance en sus etapas, y se enriquezca con el material probatorio a recaudar a instancia de la parte actora, así como con las que se aportan y solicitan con la contestación de la demanda, e incluso, que se esclarezca con lo planteado en los alegatos finales.

De suerte que, las pruebas inicialmente aportadas por la parte actora, no permiten per se concluir, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, ni que de no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, y mucho menos que al no decretarse los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Deviene entonces, que la prueba documental allegada con el libelo, deberá ser valorada de manera conjunta con los demás elementos probatorios que se arrimen al sumario, en el fallo que en derecho corresponda”4. V.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO 5.1. Contra la precitada decisión, la parte actora interpuso el recurso de apelación y alegó que, a diferencia del Decreto 01 de 1984, para el decreto de la suspensión provisional, la Ley 1437 de 2011 no exige “que la violación del ordenamiento sea ostensible, manifiesta y evidente, flexibilizando de esta manera el margen de consideración del juez al momento de decidir sobre el desconocimiento del ordenamiento con la actuación de la administración”.

Y agregó que, asimismo, de acuerdo con los antecedentes de dicha ley, no es exigible en estos casos la apariencia de buen derecho, el peligro en la mora, los efectos nugatorios de la sentencia, la ponderación de intereses ni el perjuicio irremediable. 5.2. Luego reiteró los argumentos del concepto de violación de la demanda, en los que sustentó la solicitud de suspensión provisional. 4 Ibidem. 8 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VI.

TRÁMITE DEL RECURSO A través de providencia del 2 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación, ordenando la remisión del proceso al Consejo de Estado. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Competencia y oportunidad En virtud de lo previsto en el literal h del numeral 2° del artículo 125 del CPACA y en el numeral 5° del artículo 243 ibidem, esta Sala es competente para resolver el recurso de apelación incoado por la demandante contra el proveído del 16 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la medida cautelar de suspensión provisional.

El auto objeto de impugnación fue notificado por estado el 19 de septiembre de 20225 y el recurso de apelación fue instaurado el 20 del mismo mes y año6. Entonces, fue radicado oportunamente y, en consecuencia, fue concedido por el Tribunal, mediante auto del 2 de noviembre de 20227. 7.2. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados 7.2.1.

En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA8 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos 5 Índice 20 del sitio del proceso en primera instancia en el sistema SAMAI. Enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=760012333000202200026007 600123 6 Índice 25 ibidem. 7 Índice 30 ibidem. 8 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del 9 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 229 y siguientes, la cual se caracteriza por su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, que pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida, con el fin de proteger los intereses generales dentro de un Estado Social de Derecho9.

Respecto a esta medida cautelar, la Ley 1437 de 2011 expresamente hace referencia a la confrontación de legalidad que debe efectuar el juez, esto es, el análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas, sin que ello constituya un prejuzgamiento. Frente a la manera en la que el juez debe abordar ese análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (expediente número 2014-03799), indicó: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]”.

Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo efectos jurídicos10, pues, aunque proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 9 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Auto de 15 de diciembre de 2017, Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00163-00, Actor: Lina Marcela Muñoz Ávila y Otros. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera subsección “C”, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Auto de 29 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00034-00 (50221), Actor: Colgems Ltda. CI.

En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, Sentencia de 18 de julio de 2002, Exp. 22477, en la que se precisó que: “La jurisprudencia ha precisado que, por tratarse de una medida cautelar, su procedencia quedará obstaculizada cuando el acto se ha cumplido y sus efectos - y por consiguiente el perjuicio - se ha consumado.” 10 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la norma no lo prevé, es lógico, de la naturaleza misma de la medida cautelar, que el acto acusado esté surtiendo efectos que puedan ser suspendidos provisionalmente. 7.2.2.

En cuanto a los requisitos para la imposición de una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, debe tenerse en cuenta el artículo 229 del CPACA, que prescribe: “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio”.

(Subrayas de la Sala). Esta Sección ha sostenido lo siguiente en relación con los requisitos para decretar la medida cautelar: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, ‘cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud’.

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: ‘Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 11 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: b) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o c) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.’ (Negrillas fuera del texto). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.

(Subrayas de la Sala). Al respecto, resulta altamente útil traer a colación el análisis realizado por esta Corporación en el auto del 21 de octubre de 201311, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión ‘procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado’ contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, radicación: 11001-0324- 000-2012-00317-00. 12 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.

En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capítulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.

Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia12 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.

A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.

En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011”.

(Subrayas de la Sala). De acuerdo con lo anterior, es claro que, como con la solicitud de suspensión provisional se pretende excepcionar la presunción de legalidad y el carácter ejecutorio de los actos de la Administración, lo mínimo que debe contener la petición es la sustentación expresa de las razones jurídicas que llevan a su decreto, esto es, que se exponga la confrontación del acto demandado con normas específicas del ordenamiento jurídico que se alegan como infringidas o con las pruebas aportadas. 12 Cita original: “En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. ‘Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código’”. 13 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.2.3.

Análisis del caso De acuerdo con lo anterior, el despacho pasa a analizar cada uno de los argumentos de la solicitud de suspensión provisional, con la finalidad de establecer si éstos cumplen con la carga de argumentación que se exige en estos casos. En concreto, la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia – EICE solicitó que, como argumentos de la solicitud de suspensión provisional, se tuvieran en cuenta los expuestos en el concepto de la violación de la demanda, acápite en el que alegó que la Resolución 1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021, suscrita por la gerente de la Unidad Administrativa Especial (UAE) de impuestos, Rentas y Gestión Tributaria del Departamento del Valle del Cauca adolece de los siguientes vicios: 7.2.3.1.

Expedición irregular, porque le denegó a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE el permiso para la introducción de los licores destilados conocidos como Aguardiente Antioqueño13 al Departamento del Valle del Cauca invocando las facultades que le confiere el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016, pese a que éste se refiere es a la potestad para suspender, mediante un acto general, el otorgamiento de permisos, con lo cual creó un requisito adicional y violó los principios de legalidad, debido proceso, igualdad, imparcialidad, moralidad y eficacia. La Sala advierte que en este punto la solicitud de suspensión provisional no se encuentra debidamente sustentada, pues el hecho de que el acto acusado haya invocado la facultad que el artículo 28 de la Ley 1816 de 2016 les confiere a los departamentos para suspender de manera general la expedición de permisos para la introducción de licores no configura, al menos no por sí solo, el vicio de expedición irregular.

De todos modos, la Sala observa que la entidad accionada está facultada por el artículo 9 de la misma ley para otorgar los permisos temporales a las personas de derecho público o privado que se los soliciten. 13 Ver a folios 2 y siguientes la transcripción de la parte resolutiva del acto acusado. 14 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Entonces, la Sala no observa prima facie que el acto acusado haya sido expedido de manera irregular por el hecho de haber invocado las potestades del artículo 28 de la Ley 1816 de 2016.

En el mismo sentido, la Sala no encuentra configurada en esta etapa la infracción de los principios de igualdad, imparcialidad, moralidad y eficacia, máxime cuando la demandante sustentó su supuesta vulneración de manera genérica, es decir, sin mayor especificidad sobre las razones por las cuales habrían resultado infringidos. Además, se advierte que la demandante no señaló cuál fue el requisito adicional que el acto acusado creó para el otorgamiento del permiso para la introducción de licores al Departamento del Valle del Cauca, y éste no se desprende con suficiente claridad del argumento de expedición irregular.

En consecuencia, tampoco se encuentra debidamente fundamentada la alegada infracción de los principios de legalidad y del debido proceso. 7.2.3.2. Por otra parte, la demandante alegó que el acto acusado incurrió en violación del artículo 28 de la ley 1816 de 2016 porque: (i) vulneró los principios establecidos en el artículo 6 ibidem, si se tiene en cuenta que contiene una medida restrictiva que: a. no buscó la obtención de mayores recursos fiscales, b. no garantiza la libre competencia, ni c. la libertad de mercado, (ii) no fundamentó la suspensión del otorgamiento de permisos en pruebas sobre la amenaza de daño grave a la producción local, y agregó que dicha amenaza “debe resolverse en función de esos criterios de proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad”, y (iii) como acto particular que deniega un permiso específico, debió estar precedido de un acto general que suspendiera la expedición de permisos. 7.2.3.2.1.

Ahora, la Sala advierte que la solicitud de suspensión provisional no está debidamente sustentada pues la actora no indicó específicamente por qué la medida adoptada en el acto acusado no busca la obtención de mayores ingresos para el Departamento del Valle del 15 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cauca, ni explicó por qué vulnera la libre competencia o la libertad de mercado.

En el mismo sentido, se advierte que la solicitud de la medida cautelar no sustentó por qué, en los términos de la sentencia del 7 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Andino de Justicia14, la medida restrictiva no es proporcional ni razonable, ni por qué se trata de un acto de discriminación. Frente este último punto, la actora no indicó, por ejemplo, que la medida restrictiva no se hubiere aplicado a otras empresas solicitantes, sino únicamente a ella.

Siendo así, a juicio de la Sala, los fundamentos de la solicitud de suspensión provisional en este punto también resultan genéricos, y apenas insinúan las razones por las que el acto tendría que ser suspendido. Por lo tanto, no dan lugar al decreto de la medida, y tendrán que ser estudiados al resolver el fondo del asunto en la sentencia. 7.2.3.2.2.

Ahora, en cuanto a la supuesta falta de pruebas sobre la amenaza de daño grave a la producción local, que desconoce las exigencias del inciso segundo artículo 28 de la Ley 1816 de 201615, la Sala advierte que, aunque la Resolución 1.120.40.01-54-106 del 16 de septiembre de 2021 haya invocado esa disposición, lo cierto es que no se trata de un acto general por medio del cual se suspenda la expedición de todos los permisos en el Departamento del Valle del Cauca, sino que es un acto particular, que le deniega el permiso a la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE.

De hecho, la propia demandante señaló que el “acto administrativo que se impugna es una decisión de carácter particular, individual, subjetivo”16, 14 Cita del solicitante: “Proceso 03-AI-97; Actor: Secretaría General de la Comunidad Andina; Demandado: República de Colombia”. 15 “Dicha suspensión no podrá ser superior a seis (6) años y se otorgará exclusivamente por representar amenaza de daño grave a la producción local, sustentado en la posibilidad de un incremento súbito e inesperado de productos similares, provenientes de fuera de su departamento a su territorio.

Esta medida no tendrá como finalidad restringir arbitrariamente el comercio y no será discriminatoria, es decir, se aplicará de manera general para todos los licores de dicha categoría. En cualquier momento, esta suspensión podrá volver a aplicarse bajo el presupuesto normativo antes señalado”. (Negrillas de la Sala). 16 Página 9 de la demanda. 16 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón por la cual, prima facie, no le resulta exigible el requisito que, sobre el particular, consagra el del artículo 28 de la ley 1816 de 2016.

Además, en gracia de discusión, la Sala advierte que la solicitud no indicó en cuál norma se fundamentó para señalar que la amenaza de daño grave a la producción local tenía que resolverse de acuerdo con la “proporcionalidad, causalidad e insustituibilidad”, y ni siquiera manifestó con claridad por qué considera que el acto atacado desatendió tales criterios, ni qué implicación tendría tal desatención. 7.2.3.2.3.

Por otra parte, la Sala considera que no está debidamente fundamentada la solicitud de suspensión provisional en tanto señala que la resolución acusada es un acto particular que debió estar precedido de un acto general que suspendiera la expedición de permisos, pues las normas que sobre el particular invoca como vulneradas no establecen con claridad tal mandato, y la demandante no explica cómo de tales disposiciones puede surgir esa interpretación. En efecto, sobre el particular la solicitud de la medida cautelar invocó como vulnerados (i) el numeral 2° del artículo 9 de la Ley 1816 de 2016, que señala que los permisos de introducción se otorgan mediante acto administrativo particular;

(ii) el parágrafo 2° del artículo 10 ibidem, que dice que los departamentos deberán velar por la competencia sana entre los productos; (iii) el artículo 28 ejusdem, que establece la facultad de los departamentos para suspender la expedición de dichos permisos; (iv) el artículo 42 del CPACA, relacionado con el contenido de las decisiones de la administración;

(v) el artículo 44 ibidem, que se refiere a las decisiones discrecionales, (vi) “la normativa Andina”, de la cual no indicó ninguna disposición en específico, y (vii) la Constitución Política, de la que tampoco indicó ninguna disposición en particular. Entonces, no resulta procedente la suspensión provisional de la resolución acusada con fundamento en las normas invocadas, pues ninguna de ellas consagra la premisa en la cual se sustenta la solicitud.

Es decir, ninguna, 17 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prima facie, condiciona la denegación de los permisos particulares a la preexistencia de un acto general que suspenda la expedición de éstos. 7.2.3.3.

Luego, la demandante sostuvo que el acto está viciado por falsa motivación porque se sustenta en las amplias facultades con que cuenta el Departamento para suspender la expedición de permisos para la introducción de aguardiente a su jurisdicción, cuando en realidad tales facultades no existen porque el ente territorial no expidió previamente el acto general que justificaría la negativa particular.

Luego reiteró que el acto no expone las razones por las cuales se configura una amenaza de daño grave a la producción local del Departamento, por lo que adolece de falta de motivación. 7.2.3.3.1. Respecto de la supuesta falsa motivación, como ya se dijo, la solicitud de suspensión provisional no se encuentra debidamente fundamentada, pues ninguna de las disposiciones que se invocan como vulneradas establece con claridad que el acto particular debiera estar precedido por un acto que suspendiera con efectos generales la expedición de los permisos.

Y, en todo caso, la demandante no explica cómo de las disposiciones invocadas puede surgir esa interpretación. 7.2.3.3.2. En cuanto a la alegada falta de motivación, basta con reiterar que la resolución demandada no es un acto general por medio del cual se suspenda la expedición de todos los permisos, sino que es un acto particular, que lo deniega a la aquí demandante, razón por la cual en esta etapa no se puede concluir que le resulte exigible el requisito que consagra el inciso segundo del artículo 28 de la ley 1816 de 2016, y que, por tanto, sus efectos deban ser suspendidos. 7.2.3.4.

Finalmente, la actora alega que el acto está viciado de falta de competencia porque la gobernadora del Valle del Cauca, mediante el Decreto Departamental 1-3-0156 del 12 de febrero de 2018, le delegó a la gerente de la UAE de impuestos, Rentas y Gestión Tributaria únicamente la resolución de las solicitudes particulares de permiso de 18 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co introducción de licores destilados, y no la competencia para suspender, mediante acto general, la expedición de tales permisos. 7.2.3.4.1.

En este punto, la Sala nuevamente reitera que, de un análisis preliminar del caso, se desprende que, aunque la Resolución 1.120.40.01- 54-106 del 16 de septiembre de 2021 invoque artículo 28 de la ley 1816 de 2016, esta no es un acto general por medio del cual se suspenda la expedición de todos los permisos para la introducción de licores al Departamento del Valle del Cauca, sino que se trata del acto particular que denegó la solicitud de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia – EICE.

Por lo tanto, prima facie no se observa que el acto acusado se haya dictado sin competencia. 7.3. Conclusión De acuerdo con lo expuesto, la Sala no encuentra acreditados en esta etapa del proceso los argumentos en los que la demandante sustentó la solicitud de suspensión provisional. Lo anterior, sin perjuicio de que en etapas posteriores se llegue a una conclusión distinta, teniendo en cuenta que la decisión sobre la suspensión provisional no configura prejuzgamiento.

En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 16 de septiembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó la medida cautelar solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE CONFIRMAR el auto del 16 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. 19 Radicado: 76001 23 33 000 2022 00026 01 Demandante: Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia - EICE Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala.

GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.