CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Controversias contractuales Radicación: 85001-23-33-000-2019-000-46-01 (68719) Demandante: Departamento del Casanare Demandada: Unión Temporal Intervías la Ye y otro Asunto: Solicitud de pruebas en segunda instancia (CPACA – Ley 2080 de 2021) SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 29 de julio de 2022[1], este Despacho admitió el recurso de apelación presentado por la parte actora en contra de la sentencia del 18 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

En el término de ejecutoria del auto previamente mencionado[2], el extremo activo formuló las siguientes solicitudes probatorias (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): (…) [D]e manera respetuosa solicito el decreto de las siguientes pruebas: 1.- ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN de los dictámenes presentados dentro del proceso de la referencia, de manera concreta en los siguientes aspectos: DICTAMEN DEL PERITO - ALFONSO MESA NARANJO En el concepto presentado no tuvo en cuenta ni realizó manifestación alguna respecto los informes elaborados por el supervisor, el cual a lo largo del proceso contractual profirió varias comunicaciones y requerimientos (…) ejemplo de ello es el memorando 7302904115 del día treinta (30) enero 2019, el cual se anexó a la demanda presentada.

Mencionó en su dictamen pericial rendido, que en la ejecución del Contrato de Obra 1966 de 2014 se ejecutó el 100% de los recursos, que se hizo entrega de obras finales a la interventoría y que de esa manera se dio cumplimiento a la totalidad de obligaciones (…) ello es totalmente ajeno a la realidad, pues lo cierto es que actualmente los tramos de carretera objeto del contrato de obra no se encuentran en total funcionamiento (…).

En su dictamen pericial no realizó manifestación alguna respecto a la falta de aprobación del OCAD a las modificaciones realizadas al contrato de obra 1966 de 2014, sin tener en cuenta que de la relevancia de dicho análisis se podría determinar el posible cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones (…). DICTAMEN DEL PERITO - JONENCY DURÁN MONTAÑA Señaló que el porcentaje de ejecución de las obras corresponde al 100% de las programadas y actualmente la vía se encuentra en servicio y buenas condiciones de operación; sin embargo, ello es totalmente ajeno a la realidad pues lo cierto es que actualmente los tramos de carretera objeto del contrato de obra no se encuentran en total funcionamiento.

En su dictamen pericial no realizó manifestación alguna respecto a la falta de aprobación del OCAD a las modificaciones realizadas al contrato de obra 1966 de 2014, sin tener en cuenta que de la relevancia de dicho análisis se podría determinar el posible cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones. MEMORANDO 7302904115 DEL 30 ENERO 2019 Por otra parte, se solicita respetuosamente al despacho que al momento de proferirse la respectiva sentencia de segunda instancia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica se aprecie y valore el memorando 7302904115 del día treinta (30) enero 2019 que fue anexo a la demanda (…).

Para argumentar su petición, la parte actora manifestó que, en el trámite de primera instancia, previo traslado de los informes periciales aportados por cada uno de los extremos procesales, el Departamento del Casanare elevó solicitud de aclaración y complementación de los mencionados medios probatorios, aspecto frente a la cual el juzgador de primer grado no emitió pronunciamiento alguno. Además, sostuvo que en la práctica de las experticias durante la audiencia de pruebas realizada el 9 de febrero de 2021, interpuso nuevamente solicitud de aclaración y complementación en relación con algunos planteamientos de ambos dictámenes periciales, la cual le fue negada por el Tribunal a quo al estimar que “al perito no le corresponde examinar un memorando y determinar el valor probatorio y deducir de allí consecuencias”.

Al respecto, resulta oportuno precisar que, si bien las partes pueden pedir pruebas en segunda instancia, su decreto procederá -únicamente- en los eventos que prevé el artículo 212 del CPACA, modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021, cuando: i) las partes las pidan de común acuerdo; ii) fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió; iii) versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia, por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte y v) con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4.

Tal y como se expuso, según la parte actora el decreto de las pruebas resulta procedente, toda vez que se enmarca en el segundo supuesto del artículo citado, en tanto los medios probatorios se dejaron de practicar sin culpa suya, situación que el Despacho no encuentra acreditada por las razones que pasan a explicarse: Los dictámenes periciales efectivamente fueron decretados por el Tribunal a quo el 6 de marzo de 2020 durante la audiencia inicial[3] y, posteriormente, través de auto del 18 de mayo de 2021[4].

En cumplimiento de las providencias mencionadas y en los términos en que se ordenó, los profesionales convocados aportaron sus informes el 8 de noviembre de 2021 y el 15 de noviembre del mismo año, respectivamente[5]. Además, sustentaron sus dictámenes en la audiencia de pruebas realizada el 9 de febrero de 2022. En la práctica del medio probatorio señalado, la parte actora formuló solicitud de aclaración y complementación tanto para el dictamen que fue aportado por su parte, como respecto de aquel que se allegó por el extremo pasivo; sin embargo, el juez de primer grado consideró que la oportunidad que tenía el Departamento del Casanare para pronunciarse en la diligencia se limitaba -únicamente- a la contradicción de la experticia de su contraparte, por lo cual negó la petición de intervención respecto del dictamen decretado a su favor.

Asimismo, frente a los cuestionamientos que se plantearon por la entidad demandante en relación con el peritazgo que rindió el profesional convocado por la Unión Temporal Intervías la Ye, el Tribunal a quo estimó que no era procedente que el ingeniero absolviera las inquietudes relativas al memorando 7302904115 del 30 enero 2019, “en el que se plasmó el no cumplimiento por parte del contratista”, por cuanto “al perito no le corresponde examinar un memorando y determinar el valor probatorio y deducir de allí consecuencias”.

Precisado lo anterior, resulta claro que la prueba efectivamente se practicó y, además, que los peritos sí contestaron las preguntas formuladas, pero no en la forma pretendida por la parte actora, dado que, como se expuso, el Tribunal a quo consideró que no era procedente las solicitudes efectuadas por el extremo activo. En las condiciones analizadas, es importante señalar que el contenido de los dictámenes periciales, así como la actuación de los peritos que fue cuestionada por la parte actora tanto en la audiencia como en la apelación de la sentencia, es un asunto que atañe exclusivamente a la valoración del juez, con las consecuencias que de ello se puedan desprender frente a la adopción de la decisión de fondo.

En ese sentido, la petición objeto de análisis no encaja en ninguno de los supuestos para su procedencia, en tanto no se trata de una prueba decretada que se dejara de practicar sin culpa de la parte, sino de solicitudes que fueron negadas en el trámite de la primera instancia y que se encuentran debidamente ejecutoriadas[6]. Adicionalmente, la solicitud no se enmarca en los eventos en los que la parte demandante no pudiese aportar o solicitar la prueba por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria y tampoco se trata de hechos nuevos que incidan directamente en el asunto objeto del litigio.

Así las cosas, se concluye que la solicitud probatoria del demandante no se acompasa a ninguna de las causales previstas en el artículo 212 del CPACA, de ahí que la petición de pruebas materia de análisis será negada. En virtud de todo lo anterior, se

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las solicitudes probatorias de segunda instancia formuladas por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente determinación, INGRESAR el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado P9 ----------------------- [1] Índice No. 4 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. [2] El auto que admitió la apelación se notificó el 9 de agosto de 2022 y la solicitud probatoria se presentó el 12 de agosto siguiente. Índice No. 12 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. [3] Archivo “ED_GMAILRV_REMISION(.pdf) NroActua2”, índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. [4] En la providencia mencionada, el Tribunal a quo manifestó que en dos oportunidades se designó auxiliar de la justicia para los efectos de la práctica de la prueba; no obstante, los mismos no comparecieron al proceso, razón por la cual se decidió: “DISPONER que la prueba pericial decretada en audiencia inicial llevada a cabo el 6 de marzo de 2020 sea aportada por las partes, de conformidad con los parámetros indicados en las consideraciones”.

Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. [5] De los dictámenes periciales se surtió traslado secretarial. La parte actora indicó que, frente a los mismos, interpuso de forma escrita solicitud de aclaración y complementación; sin embargo, tal memorial no obra en el expediente. Además, se debe precisar que conforme con lo previsto en el artículo 219 del CPACA -modificado por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021- la práctica y contradicción del dictamen pericial se realiza en audiencia: “Artículo 219.

Práctica y contradicción del dictamen pericial solicitado por las partes. Cuando el dictamen pericial sea solicitado por las partes, su práctica y contradicción, en lo no previsto en esta ley, se regulará por las normas del dictamen pericial decretado de oficio del Código General del Proceso. En la providencia que decrete la prueba, el juez o magistrado ponente le señalará al perito el cuestionario que debe resolver, conforme con la petición del solicitante de la prueba.

Rendido el dictamen, permanecerá en la secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual solo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos quince (15) días desde la presentación del dictamen. Para los efectos de la contradicción del dictamen, el perito siempre deberá asistir a la audiencia. El término mencionado podrá ampliarse por el plazo que requiera la entidad pública para contratar asesoría técnica o peritos para contradecir el dictamen.

En este caso el apoderado de la entidad deberá manifestar, dentro del lapso indicado en el inciso anterior, las razones y el plazo. El juez o magistrado ponente decidirá sobre la solicitud ( )” (énfasis añadido). [6] La denegatoria del Tribunal a quo se hizo respecto de la solicitud de aclaración y complementación de las experticias, decisión que se encuentra en firme y frente a la cual no se interpuso ningún recurso.