CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-01049-00 Nº interno: 6778-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: José Jaime Romero Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó parcialmente la decisión de 24 de mayo de 2013, emitida por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el señor José Jaime Romero contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, y, en su lugar, ordenó la inclusión de la doceava parte de la prima de vacaciones.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el señor José Jaime Romero El señor José Jaime Romero presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución PAP 057288 de 10 de junio de 2011, mediante la cual se reliquidó su pensión de jubilación con el 75% del promedio de los factores salariales cotizados en los últimos 10 años de servicio, por no haberse liquidado la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la extinta Cajanal: (i) reliquidar y pagar la pensión de jubilación incluyendo en la base de liquidación los factores salariales que devengó en el último año de servicio, como son: asignación básica, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, primas de vacaciones, antigüedad, servicios, navidad y riesgo;
(iii) reconocer y pagar los intereses moratorios y la indexación a que hubiere lugar; (iv) ajustar los valores adeudados en los términos del artículo 178 del CCA; (v) dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo previsto en los artículos 176 y 177 del CCA; y (vi) condenar en costas y agencias del derecho a la entidad demandada. Lo anterior, bajo el argumento que el señor José Jaime Romero laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS desde el 2 de diciembre de 1975 hasta el 30 de julio de 2009, completó 33 años y 7 meses al servicio del Estado.
El accionante cumplió el status pensional el 27 de abril de 2006. El señor José Jaime Romero radicó petición el 25 de septiembre 2006 ante la extinta Caja Nacional de Previsión Social con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. Mediante la Resolución 24435 de 29 de mayo de 2007[1], la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, sin tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Con escrito de 19 de noviembre de 2009[2], el accionante solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de unos factores salariales devengados en el último año de servicio, en aplicación del artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. A través de Resolución PAP 057288 de 10 de junio de 2011[3], la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez del actor por retiro del servicio efectivo a partir del 1º de agosto de 2009, sin tomar los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, mediante sentencia de 18 de mayo de 2012, decidió: (i) declarar la nulidad parcial del acto acusado; (ii) ordenar a la extinta Cajanal efectuar una nueva liquidación de la pensión reconocida al señor José Jaime Romero, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (30 de julio de 2008 al 30 de julio de 2009), incluyendo como factores salariales la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad, auxilio de alimentación, prima de navidad, prima de servicios y prima de riesgo, y el descuento por aportes del empleado sobre los factores que no se le descontaron;
(iv) ordenar a la entidad demandada a pagar únicamente las diferencias que resulten a favor del accionante por la inclusión de los factores indicados; (v) negar las demás pretensiones de la demanda[4]. Indicó que el demandante cumple con los requisitos para gozar del régimen especial de pensiones previstos en el Decreto 1933 de 1989, por lo que tiene derecho a que en la liquidación de la pensión, se le incluyan todos los factores salariales.
Lo anterior, teniendo en cuenta el régimen de transición especial previsto en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, consagrado para quienes desempeñaban actividades de alto riesgo, como el caso del pensionado. 3. Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 3.1 La UGPP presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, al considerar que los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión del señor José Jaime Romero, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Indicó que la prima de riesgo y los demás factores reclamados no tienen el carácter salarial, razón por la cual es improcedente incluirlos en la base de liquidación de la pensión de vejez. 3.2 El señor José Jaime Romero interpuso recurso de apelación solicitando que se incluya la prima de vacaciones como factor salarial para liquidar de la pensión de vejez. 4.
Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia del 11 de noviembre de 2014 decidió: (i) confirmar parcialmente el fallo de 24 de mayo de 2013, proferido por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda; (ii) modificar la sentencia recurrida, en el sentido de indicar que los factores cuya inclusión se ordena deben ser liquidados en doceavas partes, incluyendo la prima de vacaciones[5].
Indicó que el señor José Jaime Romero tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, de conformidad con el artículo 18 de Decreto 1933 de 1989, razón por la que es improcedente la forma en que la extinta Cajanal liquidó la pensión de vejez del demandante.
Consideró que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo como factores salariales, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, el incremento por antigüedad, el auxilio de alimentación y las primas de servicios, navidad, de riesgo y de vacaciones. 5. El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó que se revoque la sentencia dictada por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Bogotá, confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Jaime Romero. Adicionalmente, exigió que se ordene reliquidar y pagar la mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional, con tasa de reemplazo del 75% previsto en los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y en la Ley 860 de 2003[6].
Señaló que el señor José Jaime Romero laboró al servicio del DAS entre el 2 de febrero de 1975 al 30 de julio de 2009. Que mediante la Resolución RDP 032860 de 4 de agosto de 2015, en cumplimiento del fallo objeto de recurso extraordinario de revisión, se reliquidó la pensión del demandado, en cuantía de $1.341.462, efectiva a partir del 1º de agosto de 2009.
Frente a la primera causal, indicó que lo ordenado por los jueces de instancia vulneró el derecho al debido proceso de la entidad, y dispuso una reliquidación sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario. Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser incluidos al momento de liquidar la prestación. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que en el proceso se acreditó que el señor José Jaime Romero es beneficiario del régimen de transición, por lo que tiene derecho a que se le apliquen los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, en cuanto a la edad, tiempo y monto, pero el ingreso base de liquidación corresponde al 75% del promedio devengado sobre el salario promedio de 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.
Igualmente, afirmó que los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues el demandado adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Advirtió que el incremento de la pensión afecta la sostenibilidad financiera del sistema toda vez que contribuye a aumentar para el caso en concreto en un 32.83% la mesada pensional de la parte demandada sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 24 de febrero de 2022[7]. A través de providencia de 18 de agosto de 2022[8], se prescindió del máximo periodo probatorio. 7. Contestación a la demanda de revisión 7.1 La parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda de revisión presentada por la UGPP, al considerar que los factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de vejez del señor José Jaime Romero son los contenidos en el Decreto 1933 de 1989.
Precisó que no se violó el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que no se presentó alguna irregularidad procesal y se aplicaron de manera adecuada las normas legales y vigentes para la época. Indicó que la cuantía de la pensión no excedió lo debido de acuerdo con la ley, teniendo en cuenta que la jurisdicción señaló las normas aplicables al caso concreto y no hizo referencia a una cuantía en particular.
Sostuvo que “(…) sería injusto desde todo punto de vista, desmejorar la mesada pensional, que por supuesto no supera los cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, a un ex funcionario del extinto DAS, que en este caso en particular ejerció labores por más de veinticinco (25) años de servicios ininterrumpidos y, como mínimo, lo que podría garantizarle el Estado colombiano, sería una Pensión justa y algo equitativa a su labor y al tiempo servido (…)”. 8.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no conceptuó de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 10 de diciembre de 2019[9], pues conforme el artículo 251 del CPACA, y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza para el sub judice desde el 10 de diciembre de 2014, fecha de ejecutoria de la sentencia cuestionada[10].
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que modificó parcialmente el fallo dictado el 24 de mayo de 2013 por el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si en la sentencia emitida el 11 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en las causales de revisión alegadas por la entidad demandante; esto es, si se vulneró el derecho al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido al señor José Jaime Romero excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[11].
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[12] y sus causales generales[13] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[14], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[15]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[16].
Así mismo, es importante precisar que, al igual como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad demandante La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal. […] Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem”[17].
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, el demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La UGPP considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca violó su derecho al debido proceso, por cuanto lo procedente era que aplicara los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores a tener en cuenta para ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación. Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad demandante bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de segunda instancia a adoptar la decisión censurada, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor José Jaime Romero.
A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa, contradicción, así como tampoco la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que, la entidad no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que se evidencia que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social (hoy UGPP) tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor José Jaime Romero, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues el pensionado es beneficiario del régimen de transición del SGSSP, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo previstos en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989 y la Ley 860 de 2003, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión regulados en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
Ciertamente, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la extinta Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor José Romero en la Resolución 24435 de 29 de mayo de 2007[18], sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se reliquidó la pensión de vejez ordenando la inclusión la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En efecto, se tiene que mediante la Resolución 24435 de 29 de mayo de 2007, la extinta Caja Nacional de Previsión Social había reconocido una pensión de vejez por valor de $834.781, calculada sobre el 75% de los factores cotizados por el señor José Jaime Romero durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1º de septiembre de 2006 y condicionada para su disfrute al retiro definitivo del servicio.
Asimismo, por medio de la Resolución PAP 057288 de 10 de junio de 2011[19], la extinta Caja Nacional de Previsión Social reliquidó la pensión de vejez del accionado en el valor de $901.013 por retiro del servicio efectivo a partir del 1º de agosto de 2009, con fundamento en el 75% de los factores cotizados durante los últimos 10 años laborados.
El señor José Jaime Romero presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución PAP 057288 de 10 de junio de 2011, por no haberse liquidado la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Sobre el particular, en la sentencia cuestionada el Tribunal consideró lo siguiente: “(…) Bajo la egida normativa e interpretación jurisprudencial referida, la parte demandante tendría derecho a una pensión de jubilación estimada en un 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al retiro del servicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, cuando cumpliera 55 años de edad y completara 20 años de servicios continuos o discontinuos como empleado público, requisitos estos que se cumplieron a cabalidad por el demandante, el 27 de abril de 2006, día en que cumplió 55 años de edad y tenía en su haber más de 20 años de servicios. […] Por su lado, la entidad demandada al reconocer la pensión de jubilación al accionante, de manera equivocada consideró en las Resoluciones Nos. 24453 de 29 de mayo de 2007 y PAP57288 de 10 de junio de 2011, que ese derecho se debía liquidar conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que por lo tanto su cuantía sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores a la adquisición del derecho o al retiro del servicio.
No obstante, de acuerdo con las normas citadas, la cuantía de la pensión de la parte demandante debió ser liquidada con los factores que prevé el mentado artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 que lo cobijaba como empleado del DAS, e incluso sobre aquellos que dispusieran las normas que complementan este régimen especial (Decreto 1045 de 1978).
(…)”. Se observa que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala expondrá el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia cuestionada, con el fin de establecer si procede infirmarla.
Pues bien, a través de la Resolución RDP 031860 de 4 de agosto de 2015[20], la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor José Jaime Romero, en cuantía de $1.341.462, efectiva a partir del 1º de agosto de 2009, en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así: “(…) Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN E es procedente efectuar la siguiente liquidación así: |AÑO |FACTOR |VALOR |VALOR IBL |VALOR IBL | | | |ACUMULADO | |ACTUALIZAD| | | | | |O | |2008|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |5.128.615 |5.128.615 |5..128.615| |2008|AUXILIO DE ALIMENTACIÓN |482.850 |135.744 |135.744 | |2008|PRIMA DE ANTIGÜEDAD |354.936 |147.890 |147.890 | |2008|PRIMA DE NAVIDAD |1.298.548 |541.062 |541.062 | |2008|PRIMADE VACACIONES |820.136 |341.723 |341.723 | |2008|PRIMA ESPECIAL DE RIESGO |3.642.007 |1.487.988 |1.487.988 | |2009|ASIGNACIÓN BÁSICA MES |7.730.772 |7.730.772 |7.730.772 | |2009|AUXILIO DE ALIMENTACIÓN |282.884 |282.884 |282.884 | |2009|BONIFICACIÓN POR SERVICIOS|552.198 |552.198 |552.198 | | |PRESTADOS | | | | |2009|PRIMA DE ANTIGÜEDAD |222.929 |222.929 |222.929 | |2009|PRIMA DE NAVIDAD |775.718 |775.718 |775.718 | |2009|PRIMA DE SERVICIOS |1.222.675 |1.222.675 |1.222.675 | |2009|PRIMA DE VACACIONES |573.976 |573.976 |573.976 | |2009|PRIMA ESPECIAL DE RIESGO |2.319.233 |2.319.233 |2.319.233 | IBL: 1,788,617 X 75.00 = $1.341.462 SON: UN MILLON TRESCIENCTOS CUARENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS M/CTE.
(…) Efectiva a partir del 1º de agosto de 2009 (…) Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR CUOTA | |FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS - FOPEP- |12119 |$1.341.462 | (…) ”. En ese orden de ideas, se tiene que entre la reliquidación efectuada por la entidad accionante y la determinada en virtud del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, el monto de la mesada pensional reajustada a favor del señor José Jaime Romero aumentó en un valor de $440.449.
Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor José Jaime Romero con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era el Decreto 1933 de 1986, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 18 idem y acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[21]como criterio hermenéutico vigente para el momento en que se dictó la providencia aquí censurada, que resulta contrario al establecido en la actualidad por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Ahora bien, la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($901.013) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial ($1.341.462) corresponde a la suma de $440.449, lo que equivale, según lo indicado por la UGPP en la demanda de revisión, a un incremento de la mesada de un 32.83 % aproximadamente.
Con el objeto de resolver el recurso extraordinario de revisión, nótese que se encuentra probado que el señor José Jaime Romero laboró al servicio del DAS por más de 20 años, entidad en la cual ocupó diferentes cargos, como Guardián IV-9, Guardián IV-6, Guardián Código 5175-04, Auxiliar Administrativo Código 5120-09, Guardián Grado 04, Guardián 214-04, 214-05 214-06 y el último empleo fue ejercido como Guardián Superior 213-07 entre el 29 de julio de 1997 al 30 de julio de 2009[22].
Del análisis de la historia laboral no se evidencia configuración de abuso del derecho, sino que, por el contrario, de la trayectoria laboral en la institución, se observa que ocupó diferentes cargos y que incluso el último cargo se dio por más de un año antes de la fecha definitiva de retiro. Igualmente, es de anotar que la liquidación realizada inicialmente tuvo en cuenta la fecha efectiva de retiro y que en la sentencia proferida por el juez de instancia se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado, lo cual se ejecutó según se evidencia en el artículo octavo de la Resolución RDP 031860 de 4 de agosto de 2015.
Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[23]: “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.
(…)” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[24]: “65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[25] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”[26].”.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de jubilación reconocida al señor José Jaime Romero, no acredita un incremento excesivo o injustificado de la mesada pensional que configure las circunstancias constitutivas de abuso del derecho o un presunto fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. Pues bien, visto lo anterior, como quiera que en el sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida al señor José Jaime Romero fuera con abuso del derecho, se declarará infundado el presente recurso.
Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la UGPP.
III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 11 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ----------------------- [1] Folios 22 a 26 [2] Folios 39 a 43 [3] Folios 95 a 100 [4] Folios 161-166 [5] Folios 139-161 [6] Folios 1-10 reverso. [7] Índice 14 SAMAI [8] Índice 25 SAMAI [9] Folio 486 reverso. [10] Art. 251 del CPACA: “(…) En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [12] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [13] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [15] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [16] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [17] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 22, Exp. 2018-01884-00 M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. [18] Folios 22-26. [19] Folios 95-100 [20] [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. [22] Folio 5 [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [25] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [26] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.