CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Demandante: Leocadio Nova Soto Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Tema: Reajuste de la prima de actividad en la asignación de retiro.

Incremento del porcentaje de la prima de actividad. Objeto del recurso no guarda relación con el marco de la litis en el proceso ordinario. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión que interpuso1 el señor Leocadio Nova Soto contra la sentencia del 8 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Leocadio Nova Soto, por haber prestado servicios al Ejército Nacional, recibió la asignación de retiro mediante la Resolución 782 del 24 de abril de 1989, teniendo en cuenta el subsidio familiar en un 43%, las primas de actividad en un 23% y navidad en una doceava parte.

Que el 10 de mayo de 2016, solicitó a la entidad el reajuste y pago por concepto de prima de actividad al 41.5%, la cual fue rechazada mediante el Oficio 2016-36928 de 1 de junio de 2016. Que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), solicitando la nulidad del Oficio 2016-36928 de 1 de junio de 2016.

Que como restablecimiento del derecho, solicitó: i) la reliquidación de su asignación de retiro con un porcentaje del 41,5% por prima de actividad; ii) el pago retroactivo de los valores adeudados de manera indexada y; iii) el cumplimiento de la sentencia según los artículos 194 y 195 del CPACA. Que el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, negó sus pretensiones, argumentando que la liquidación realizada por 1 La presentación del recurso se efectuó el 11 de mayo de 2022, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 1 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la entidad estaba ajustada a derecho por efectuarse con base en la norma que estaba vigente al momento de consolidarse el derecho y respecto al incremento dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 considera que CREMIL hizo una adecuada interpretación del artículo 4 ya que el porcentaje para liquidar la prima de actividad de la asignación de retiro se calculó con el valor que devengaba, más no sobre el que percibe el personal activo, sin que resulte ajustada la interpretación que realiza el demandante de pretender que los retirados perciban el mismo porcentaje y monto que el personal militar en servicio activo.

Que el demandante apeló, argumentando que, la apoderada que lo representaba con anterioridad incurrió en un error de digitación al solicitar el incremento de la prima de actividad al 41,5%, con fundamento en el derogado Decreto 2863 de 2007, a pesar de que este ya había sido reconocido de oficio. Que en realidad pretendía un aumento en la prima de actividad del 49,5% establecido a partir del Decreto 673 de 2008, cuyo porcentaje se ha mantenido a través de los Decretos 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 1017 de 2013, 187 de 2014, 1028 de 2015, 1214 de 2016, 984 de 2017, 324 de 2018 y 1002 de 2019.

Que no le asiste razón al a quo al considerar que CREMIL interpretó en debida forma la norma para liquidar la prima de actividad sobre el porcentaje que devengaba 37.5%, puesto que a parir de 2008 debió incrementarla de oficio al 49.5%, tal como hizo cuando se expidió el Decreto 2863 de 2007. Que el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 8 de febrero de 2022, confirmó la decisión de primera instancia. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 8 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión de primera instancia, determinando que del análisis del poder, demanda y pruebas documentales que obran en el expediente como el derecho de petición radicado ante CREMIL y el acta de audiencia inicial, se desprende, sin lugar a dudas que las pretensiones de la demanda no son otras que ajustar la asignación de retiro del demandante incrementando la prima de actividad al 41.5%, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007 y no al 49,5%, según el Decreto 673 de 2008, como se pretende con el recurso de apelación. Que la parte actora pretende, por medio de la alzada pretende introducir nuevos argumentos y modificar hechos, pretensiones, fundamentos jurídicos de la demanda, entre otros aspectos, cuando el mismo órgano de cierre de la jurisdicción ha señalado que el recurso de apelación no puede entenderse como un mecanismo para reformar la demanda o cambiar la causa petendi, para lo cual se apoyó en la citación de las providencias del 24 de octubre de 2016, exp. 34.357, del 30 de noviembre de 2006, exp. 16.5836 y del 18 de octubre de 2007, exp. 15.528.

Que como el recurso de apelación no tiene por objeto que las partes adicionen o modifiquen sus demandas y sorprendan a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo oportunidad de defenderse ni solicitar pruebas, no tiene objeto que se emita pronunciamiento alguno. Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante en segunda instancia, con fundamento en los numeral 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, debido a que no se acreditó la causación de gasto alguno dentro de la Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 actuación. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Leocadio Nova Soto, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal 5 de la citada legislación. Solicita la revocatoria de las sentencias de primera y segunda instancia y la emisión de una decisión de reemplazo que acceda a las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho.

Asimismo, requiere que se condene a CREMIL al pago de intereses de mora, la indexación y la actualización de las sumas adeudadas conforme al índice de precios al consumidor. Para el efecto se valió de los siguientes argumentos: Que el ad quem omitió pronunciarse sobre aspectos esenciales del medio de control, vulnerando derechos fundamentales consagrados en el preámbulo de la Constitución y en los artículos 2, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 90, 93, 229 y 230.

Argumenta además que no existe disposición legal que limite a un 50% los incrementos en las asignaciones de retiro o pensiones, criterio que contraviene las normas que garantizan el derecho a tales incrementos. Sostiene que esta situación se origina en la aplicación de decretos anuales, desde la expedición del Decreto 2863 de 2007, que modificó los Decretos 1211, 1212, 1214 y 673 de 2008, hasta el vigente Decreto 466 de 2022.

En cuanto a los argumentos planteados en la apelación, manifiesta que, aunque se evidenció un error en la actuación de la apoderada en primera instancia, este no desvirtúa la obligación de analizar de manera integral la normativa aplicable. En particular, resalta que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta el artículo 31 del Decreto 673 de 2008, que establece un incremento del 49,5% en la prima de actividad.

Dicho porcentaje debía evaluarse en conjunto con el artículo 37 del mismo decreto y con el principio de oscilación derivado del Decreto 2863 de 2007. Afirma que no se produjo un cambio en la causa petendi, ya que el recurso de apelación se limitó al incremento de la prima de actividad establecido conforme a la Ley 4 de 1992 y reiterado en la Ley 923 de 2004 junto con su Decreto 4433 de 2004.

Sostiene además que CREMIL debió reflejar un incremento del 41,5% en lugar del 37,5% aplicado, en consonancia con los aumentos otorgados al personal activo, tal como lo establece el principio de oscilación. Que el Tribunal Administrativo de Antioquia fundamentó su decisión en normas derogadas y omitió un análisis exhaustivo de los derechos asociados al incremento de la prima de actividad.

Esto, a su juicio, constituyó una indebida motivación que derivó en defectos sustantivos, procedimentales y fácticos, contrarios a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y C-590 de 2005. Que el Tribunal convalida errores de la entidad pública en la aplicación de normas para liquidar la prima de actividad, pues desconoce que el porcentaje de incremento a las asignaciones de retiro debe corresponder al porcentaje otorgado al personal activo, como lo ordena el principio de oscilación, lo que afecta derechos fundamentales como el debido proceso, la seguridad social y el mínimo vital.

Que al confirmarse la sentencia de primera instancia omitió resolver de manera Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 específica la pretensión principal, lo que resultó en una sentencia inhibitoria. Además, cuestiona que CREMIL interpretó y aplicó de manera arbitraria el artículo 31 del Decreto 673 de 2008, incrementando el 50% de los valores devengados sin atender a los criterios de tiempo y antigüedad estipulados en el Decreto 2863 de 2007.

Finalmente, hace referencia a un precedente del Consejo de Estado (sentencia del 7 de marzo de 2013, exp. 2108-10) en el que se ajustó la asignación de retiro al 55% de la prima de actividad, para destacar que este factor cuenta con fundamentos legales que respaldan su reconocimiento, aunque el caso citado involucra a un agente de policía y no a un miembro de las Fuerzas Militares.

Contestación al recurso extraordinario de revisión3 CREMIL contestó el recurso solicitando su improcedencia, argumentando que el recurrente no identificó ninguna de las causales de nulidad del artículo 133 del CGP que respaldara su pretensión, lo cual impide el análisis del recurso extraordinario. Además, advirtió que el libelo introductorio intenta reabrir el debate del proceso inicial, desconociendo el carácter excepcional del recurso de revisión. Que el accionante, Sargento Primero (r) Leocadio Nova Soto, adquirió el estatus de retirado el 24 de abril de 1989, bajo el Decreto Ley 95 de 1989.

En esa fecha, CREMIL reconoció su asignación de retiro mediante Resolución 782 de 1989, equivalente al 82% de su sueldo básico, incluyendo partidas computables como sueldo básico (25%), prima de antigüedad (23%), subsidio familiar (43%) y doceava de la prima de Navidad. El porcentaje otorgado fue el máximo permitido por la legislación vigente para la época, considerando su tiempo de servicio (23 años, 1 mes y 21 días).

Que posteriormente, aunque los Decretos 1211 de 1990, 2070 de 2003 y 4433 de 2004 no modificaron derechos ya consolidados, el Decreto 2863 de 2007 incrementó la prima de actividad para miembros activos y retirados al 50% de lo devengado. Sin embargo, esta norma no alteró la base de liquidación previamente establecida, como erróneamente argumenta el demandante y la entidad aplicó correctamente el incremento proporcional al tiempo de servicio, ajustando el porcentaje del 25% al 37.5%, garantizando el poder adquisitivo de la asignación de retiro.

Que el reconocimiento de la asignación cumple con la normativa vigente, y que la demanda carece de fundamento, ya que la Administración no puede otorgar derechos no previstos en el ordenamiento jurídico. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia emitida el 8 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, considerando la causal presentada por el recurrente. 3 La entidad fue notificada del auto admisorio del recurso de revisión el día 14 de agosto de 2023.

Véase índice 00010 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causal de revisión invocada, y iii) se examinará el caso concreto.

Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos».

El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada4. De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidos, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser conocidos por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada5. Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este 4 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 5 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021). Proceso contencioso administrativo.

Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley6.

Causal quinta de revisión: Nulidad en la sentencia El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le correspondió a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Según la posición actual del Consejo de Estado, la nulidad predicable de una sentencia de instancia se estructura por: (i) la ocurrencia de alguna de las hipótesis taxativamente reguladas por el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP); o (ii) la existencia de irregularidades insanables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso, al punto que, de no haber ocurrido, la decisión habría sido diferente.

Fuera de los supuestos del artículo 133 del CGP, no toda anomalía en una sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la non reformatio in pejus;

(iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»7 La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 20118 ha identificado otros eventos en los que se configura la nulidad en la sentencia, tales como: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación».

Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de octubre de 1.993. Exp. Rev 040. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 19, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicado núm. 11001-03-15-000-2021-00921-00. 8 Radicado núm. 11001-03-15-000-2008-00294-00.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento9» Se ha reconocido además que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.

Veamos: «Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)»10 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otras causas desarrolladas jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podrían desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.

La concreción y extensión de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales obedece, como lo ha establecido este máximo órgano, a la finalidad misma del recurso extraordinario de revisión: permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y garantizar el principio de seguridad jurídica limitando la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido11.

Finalmente, es preciso resaltar que la nulidad se desprenda directamente de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio se estructure en el momento procesal en que se dicta la decisión judicial. Si la nulidad proviene de una situación anterior no oportunamente alegada, la regla general será su saneamiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque se presenta antes de la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia12.

Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 9 Consejo de Estado. Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", 7 de septiembre de 2018.

C.P. César Palomino Cortés. Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00440-00(1452-14) 11 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369-00, demandante: Pedro José Vaca López. 12 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00).

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]».

Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 201813, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita14, como regla general.

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».15 Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Del material probatorio obrante en el expediente, se observa que través de la Resolución 782 de 24 de abril de 1989, CREMIL reconoció la asignación de retiro al señor Leocadio Nova Soto, efectiva a partir del 1.° de mayo de 1989. Esta prestación fue liquidada en cuantía equivalente al 82% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, incluyendo en la liquidación las partidas computables dispuestas en la ley, entre ellas la «prima de actividad» equivalente al 25%.

Posteriormente, el señor Nova Soto solicitó a CREMIL el reajuste de su asignación de retiro por incremento de la partida computable denominada prima de actividad en un «41.5% sobre su asignación básica de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007». Esta solicitud fue denegada mediante el Oficio 211 del 1.° de junio de 2016.

Ante la negativa, el hoy recurrente presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra de CREMIL, solicitando la anulación del acto administrativo mencionado y, como restablecimiento, el reajuste de su asignación de retiro con el incremento de la 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Radicado: 25000-23-41-000-2013- 00911-01. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 16 de agosto de 2002, radicación: 76001232400019970434501 (12668): «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 22 Especial de Revisión, providencia de 7 de abril de 2015, radicación 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV).

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 prima de actividad al 41,5% sobre su asignación básica, de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007. Las pretensiones fueron sustentadas en la violación de normas constitucionales y legales, entre ellas: «[…] CN.

ARTICULO 6 ° […] La Entidad infringió este artículo al aplicar indebidamente el Decreto 2863 de julio de 2007 pues estaba obligada a establecer un aumento de 16,5% y solamente concedió el 12,5% CN.

ARTICULO 83. […] No actuó de buena fe la Entidad al establecer un aumento que no correspondía al mandato de una norma absolutamente clara como es el Decreto 2863 de julio de 2007. […] DECRETO 2853. Articulo 2°. […] Como se puede apreciar este articulo (sic) aumenta en un 50% el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

El anterior aumento equivale al 50% del 33%, (16,5%), en razón a que el artículo 84 del Decreto-ley 1211 de 1990 contempla un porcentaje del 33% para el personal en servicio activo. DECRETO 2863. Articulo 4°. […] ¿Y cuál es el mismo porcentaje en que se reajustó el del activo correspondiente? Sin lugar a equívocos pues el 50% del 33% o sea 16,5%»16.

En tal medida, el litigio se fijó para determinar si al demandante le asistía el derecho a que se le reajuste la asignación de retiro respecto de la prima de actividad en un porcentaje del 41,5% sobre la asignación básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. El proceso fue fallado en primera instancia por el Juzgado Diecinueve Administrativo de Medellín, que negó las pretensiones al considerar que la negativa de la entidad se ajustaba a derecho.

Argumentó que la asignación de retiro se liquidó conforme a las normas vigentes al momento de consolidarse el derecho. Además, encontró adecuada la interpretación que realizó la entidad del artículo 4 ibidem, puesto que «[…] el porcentaje para liquidar la prima de actividad de la asignación de retiro se calculó con el valor que devengaba, más no sobre el que percibe el personal en servicio activo, sin que resulte ajustada la interpretación que realiza el demandante para pretender que los retirados perciban el mismo porcentaje y monto que el del personal militar en servicio activo»17.

La Sala observa que, aunque la parte demandante apeló la decisión del a quo, allí discutió el aumento del 49.5% en relación con la partida de «prima de actividad» de la asignación de retiro, aspecto que no fue solicitado en la demanda inicial. La apelación se centró en lo siguiente: « […] 2. - Para el año 2008, el Gobierno Nacional al regular las prestaciones sociales del personal de fuerza pública expide el Decreto 673 de 2008 y en su articulo (sic) 31 el legislador modificar el monto de la prima de actividad al 49.5%, al respecto dice mi poderdante que fue un error de su apoderada puesto que el valor que pretendía en adelante al derogado Decreto 2863 de 2007; ya había modificado el monto por este concepto. […] 16 Véase páginas 3 y 7-9 del archivo 03ExpedienteDigitalizadoParte1 que reposa en el índice 00018 de SAMAI. 17 Véase página 3 del archivo 03ExpedienteDigitalizado que reposa en el índice 00018 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Lo que quiere significar, que el monto a reconocer en la asignación de retiro y pensión siempre ha sido a partir del 2008 49.5% por prima de actividad y solo para pagar prestaciones sociales diferentes a estas tales como;

Cesantias, Interés a la cesantías, Vacaciones Indemnización por muerte y Pago Doble de Cesantías se hará teniendo en cuenta el tiempo de servicio aumentado en un cincuenta 50%, es claro que los Decretos 1211, 1212 y 1214 de 1990 consagran el pago de las prestaciones aludidas; motivos suficientes que deben tener en cuenta los Honorables Magistrados; para revocar la decisión del ad quo y conceder el derecho deprecado.»18 De acuerdo con ello, el Tribunal Administrativo de Antioquia, resolvió confirmar la decisión proferida por el a quo, con fundamento en que: «[…] 29.

La Sala advierte que en la demanda se solicitó reajustar la asignación de retiro del demandante incrementando la prima de actividad del 37.5% al 41.5%, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, en el recurso de apelación la parte actora argumentó que la apoderada incurrió en error de digitación y que realmente pretendía el reajuste de dicha prima en un 49.5%, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 673 de 2008. 30.

Ahora bien, del análisis al poder, a la demanda, a las pruebas documentales que obran dentro del expediente como lo son el derecho de petición radicado ente CREMIL®, y el acta de la audiencia inicial (en especial el acápite relativo a la fijación del litigio), se desprende, sin lugar a dudas que las pretensiones de la demanda no son otras que reajustar la asignación de retiro del demandante incrementando la prima de actividad al 41.5%, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007 y no al 49.5%, según el Decreto 673 de 2008, como se pretende en el recurso interpuesto. 31.

Ahora bien, es claro que la parte actora pretende, por medio del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer (sic) instancia, introducir nuevos argumentos y modificar los hechos, pretensiones, fundamentos jurídicos (sic) de la demanda entre otros aspectos. […] 34. Así las cosas, encuentra la Sala que por medio del recurso de apelación no pueden decantarse nuevos argumentos, puesto que de ser incluidos implicaría variar la causa petendi y un desconocimiento del debido proceso, dado que sorprendería a la entidad pública demandada, cuya defensa y medios exceptivos estuvieron enfocados a refutar los hechos presentados en la demanda y, además, negaría su legitimo (sic) derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio recientes. […]»19.

Así, la sentencia del 8 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, solo analizó si debía reconocerse al demandante el reajuste de su asignación de retiro con el incremento de la partida computable «prima de actividad» en un 41,5%, de que trata el Decreto 2863 de 2007, pues entorno a ello, el demandante sustentó su demanda y se abstuvo de emitir un pronunciamiento sobre los reproches que no fueron objeto de debate en primera instancia. De allí que, es dable concluir que dicha decisión se ajustó a derecho, por cuanto el artículo 328 del CGP20 prevé que la competencia del juez de segunda instancia está 18 Véase páginas 65-79 del archivo 03ExpedienteDigitalizadoParte3 que reposa en el índice 00018 de SAMAI. 19 Véase páginas 56-57 del archivo 04ExpedienteDigitalizadoParte4 que reposa en el índice 00018 de SAMAI. 20 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 limitada a los argumentos de la alzada, los cuales además deben ser necesariamente coincidentes con los fundamentos de las pretensiones expresadas en la demanda, y en ese sentido se desató el recurso.

Cabe recordar que la justicia contenciosa administrativa opera bajo el principio de justicia rogada, lo que implica, por regla general, en términos de la Corte Constitucional que «[…] el operador jurídico no puede actuar de manera oficiosa, sino que su actividad se desarrolla respecto de los cargos que los ciudadanos plantean en ejercicio de las acciones constitucionales y legales que han sido previstas por el Legislador.

Por consiguiente, el A quo no puede, al momento de tramitar y decidir de fondo el asunto, rebasar el marco de la relación jurídico procesal trabada por las partes.»21 En esa línea, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho requiere la enunciación de las normas violadas y el concepto de violación, sin que le corresponda al juzgador desatender el tema sobre el que debe decidir o la causa de la petición, introduciendo nuevos elementos facticos y jurídicos, los cuales no fueron debatidos en la primera instancia, so pena de exceder en el ámbito de sus competencias.

En efecto, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente: «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». [N. fuera de texto] Sobre esta especial exigencia en el marco del recurso de apelación, esta corporación ha sostenido lo siguiente: «En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia. Por lo cual, si no existen dichas razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto, máxime en el caso en estudio, al apreciarse que los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación resultan incongruentes no solo frente a la sentencia proferida por el A quo, sino también respecto de las pretensiones de la demanda»22.

(Negrillas fuera del texto original). Esta corporación ha sido pacifica en considerar que los jueces administrativos carecen por completo de facultades para variar la causa petendi que se plantea en la demanda con fundamento en que la modificación del petitum y del marco fáctico implicaría un «desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso», pues con tal proceder y de conformidad con el principio de congruencia y con apego al debido proceso, «se sorprendería a la contraparte con cargos que nunca tuvo la posibilidad de controvertir a lo largo del proceso»23.

En esa línea, ha dicho la misma Corte Constitucional que la incongruencia, además de sorprender a las partes del proceso, las sitúa en una situación de indefensión que, de subsistir, pese a la interposición de los recursos, y con mayor razón cuando éstos no caben o se han propuesto infructuosamente, «se traduce inexorablemente en la violación definitiva de su derecho de defensa»24. 21 Corte Constitucional.

Sentencia SU 061 de 7 de junio de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 22 Citado en Consejo de Estado. Sentencia del 7 de abril de 2016. Exp. 0529-2015. M.P. William Hernández Gómez. 23 Consejo de Estado. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Exp.: 05001-23-31-000-2009-00527-02 (65589), M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 24 Corte Constitucional.

Sentencia T-773 de 1.° de agosto de 2008. MP. Mauricio González Cuervo. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Entonces, es claro que el juez debe interpretar y aplicar la norma para resolver los conflictos, pero está limitado a mantener inalterables las pretensiones solicitadas.

Es decir, no puede transgredir, ignorar o modificar lo pedido, en virtud de su vinculación directa con el requisito de congruencia que deben cumplir las sentencias judiciales, consistente en la identidad entre lo que el juez resuelve y la pretensión y defensa del actor y de la demandada. De haberse acogido el argumento del demandante en segunda instancia, el Tribunal habría incurrido en una vulneración al debido proceso y a la congruencia procesal al otorgar más de lo solicitado o algo distinto.

En todo caso, debe tenerse en consideración que la congruencia procesal conecta también con el principio iura novit curia – del cual solicita aplicación la parte recurrente - constituyendo la primera un límite para la segunda, sin que pueda entonces justificarse en ningún momento que en aplicación a este último se dé la modificación del objeto de proceso.

La parte demandante, al apelar la sentencia, introdujo un argumento diferente al formulado en la demanda inicial, alterando la causa petendi. En la demanda se solicitaba un reajuste de la asignación de retiro con un incremento de la prima de actividad en un 41,5%, con base en el Decreto 2863 de 2007. Sin embargo, en el recurso de apelación se pretendió ampliar dicha solicitud, buscando un reajuste del 49,5% bajo el amparo del Decreto 673 de 2008.

Esta variación sustancial vulnera el principio de congruencia procesal, al modificar el objeto del litigio y los fundamentos de hecho, contraviniendo la identidad que debe mantenerse entre las pretensiones planteadas y el pronunciamiento judicial. El objeto de la pretensión define los límites sobre los cuales debe pronunciarse el juez, delimitando el alcance del litigio, del proceso y de la cosa juzgada.

Por ello, resultaría improcedente que esta Sala se pronunciara sobre el reajuste del 49,5% solicitado con base en el Decreto 673 de 2008, dado que dicha pretensión no fue presentada ni en sede administrativa ni en el proceso judicial. La Sala considera acertada la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia de no admitir los nuevos argumentos introducidos en la apelación, dado que el recurso no tiene como fin modificar la causa petendi, sino revisar los aspectos específicos cuestionados sobre la sentencia de primera instancia, conforme al marco planteado en la demanda inicial.

Además, de permitir tal alteración se estaría avalando el procesamiento de una pretensión respecto de la cual la entidad administrativa no tuvo la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa, en contravención de lo dispuesto en el artículo 161 del CPACA. El ad quem, al limitarse a analizar el objeto de la demanda, actuó en cumplimiento del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto garantizó que se atentara en la prohibición constitucional según la cual «[n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio»; actuación que no solo es irreprochable, sino que constituye una salvaguarda del debido proceso en beneficio de la entidad demandada.

En este contexto, debe recordarse que el recurso extraordinario de revisión no habilita una tercera instancia para replantear temas ya litigados o corregir errores atribuibles a las partes que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión, en garantía del principio de seguridad jurídica.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por lo expuesto, esta no es la oportunidad para discutir el reajuste de la asignación de retiro del señor Leocardio Nova Soto en un 49,5% bajo el Decreto 673 de 2008, ya que la parte demandante, en la demanda inicial o mediante su eventual reforma, debió precisar dicha pretensión. Al no hacerlo, y limitarse a debatir el incremento del 41,5%, la discusión planteada resulta ajena a la naturaleza del recurso extraordinario de revisión. En consecuencia, se concluye que no se configura la causal prevista en el numeral 5 del artículo 250 del CPACA, toda vez que el recurrente busca reabrir el debate abordado en el proceso ordinario, lo cual desborda los límites del recurso extraordinario de revisión. Además, aunque el demandante apeló la decisión de primera instancia, los argumentos expuestos en dicha apelación no modificaron la decisión inicial, dejando incólumes las pretensiones planteadas originalmente.

Por tanto, es improcedente intentar subsanar tal falencia mediante este recurso. Por lo anterior, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 8 de febrero de 2022. En virtud de lo anterior, y por sustracción de materia, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás reparos formulados, entre ellos, la indebida motivación de la decisión y la interpretación normativa alegada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito contentivo del recurso el señor Leocadio Nova Soto expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el señor Leocadio Nova Soto sentencia del 8 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo Radicado: 11001-03-25-000-2022-00301-00 (2326-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de Antioquia, que confirmó la sentencia proferida el 15 de agosto de 2019 por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Medellín que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente