CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-07063-00 Accionante: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Accionados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Acción de tutela – Fallo de primera instancia La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, contra el Consejo de Estado – Sección Cuarta.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de su representante la señora Angie Alejandra Corredor Herrera, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 11 de mayo de 2023, que revocó la sentencia de 16 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2018-00150-01.
En el escrito de tutela, la accionante señaló: “A. Se tutele en favor de mi representada los derechos fundamentales la igualdad y, el debido proceso en conexidad con los principios de confianza legitima, buena fe y seguridad jurídica vulnerados con la sentencia de segunda instancia proferida por parte de la sección cuarta del Consejo de Estado por las razones que se explicaron de manera suficiente en este escrito.
B. Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado - Sección Cuarta que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la sentencia que se profiera como resultado de la presente acción: (i) proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 25000-23-37-000-2018-00150-01 instaurado por la sociedad ECOPETROL S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y (ii) en su lugar se ordene a la accionada emitir un nuevo fallo en el que de aplicación taxativa a lo establecido en el precedente judicial emitido por esta misma corporación el 3 de noviembre de 2022 dentro del proceso con numero interno 26349., con la valoración de las pruebas aportadas por las partes según la carga dinámica de la prueba documentada en la ley tributaria y procesal y en la propia jurisprudencia y en aplicación e interpretación razonable del artículo 401-2 ET (…)”.
(sic) Los hechos y consideraciones de la accionante La parte actora expuso en la solicitud de amparo los hechos y consideraciones que se resumen a continuación: Informó que el 1, 2 y 6 de diciembre de 2016, expidió las Liquidaciones Oficiales de Revisión, a través de las cuales modificó las declaraciones de retención en la fuente presentadas por Ecopetrol S.A. para los periodos 1 al 12 de año gravable 2013.
Expuso que la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN, confirmó las liquidaciones oficiales de revisión recurridas mediante las resoluciones expedidas el el 12, 13, 23 y 26 de octubre de 2017. Manifestó que la sociedad contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos antes mencionados, la cual se adelantó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca bajo el radicado No. 2018-00150-01.
Afirmó que la autoridad judicial, mediante sentencia de 16 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda argumentando que, Ecopetrol no demostró para cada servidumbre petrolera el procedimiento efectuado para llegar al valor que registra en varios de sus anexos como “valor total pagado al propietario” y solo se limitó a indicar que los pagos correspondían a daño emergente.
Indicó que dicha decisión fue recurrida mediante recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió al Consejo de Estado – Sección Cuarta que, a través de sentencia de 11 de mayo de 2023, revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad de los actos demandados. Consideraciones de la parte actora La entidad accionante estima que la providencia cuestionada vulneró sus derechos, por cuanto incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ya que pasó por alto los parámetros fijados en la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2022, argumentando que en dicha ocasión, existía identidad de partes, discusión planteada, supuestos fácticos y jurídicos a los estudiados en el fallo objeto de tutela teniendo como única diferencia el año gravable en discusión y que en dicho caso se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, declarando: (i) que Ecopetrol si estaba obligada a efectuar las retenciones del 20%, y (ii) reliquidó la sanción por inexactitud del 160% al 100% en aplicación del principio de favorabilidad.
Agregó que, las decisiones distintas adoptadas por los jueces de la República en casos similares, lesionan los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe, según lo ha manifestado la Sala Plena de la H. Corte Constitucional en la sentencia C-861 de 2001 en donde indicó que la consistencia y estabilidad en la interpretación y aplicación de la ley tiene una relación directa con estos principios.
Por otro lado, alegó la configuración de una vía de hecho por defecto fáctico, porque a su juicio, Ecopetrol no aportó pruebas para demostrar que los daños resarcidos con las indemnizaciones no incluían el concepto de lucro cesante, sino que el valor pagado había sido por concepto de daño emergente. Precisó que, el Consejo de Estado – Sección Cuarta tomó la decisión recurrida aún sin contar con las pruebas que demostraran lo dicho de Ecopetrol, por lo que aseveró que la autoridad judicial accionada se fundó en una errónea comprensión de la carga de la prueba al asegurar que esta recaía en cabeza de la Administración, cuando lo cierto es que solo podía ser exigible al agente retenedor quien fue el que efectuó los pagos a terceros sin practicar retención en la fuente y, por ende, el único que tenía en su poder los soportes para demostrar la inaplicación de la retención en la fuente.
Por último, aseveró que la providencia objeto de reproche incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció con su interpretación la correcta aplicación de la retención prevista en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, el cual prevé expresamente que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones, diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, están sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20 %.
Trámite Mediante auto de 28 de noviembre de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación a la autoridad judicial accionada, esto es, al Consejo de Estado – Sección Cuarta, asimismo, se vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta - Subsección A y a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. Intervenciones 4.1 El Consejo de Estado – Sección Cuarta, solicitó que se declare improcedente el amparo deprecado y subsidiariamente, en caso de efectuarse el estudio de fondo, pidió que se deniegue el amparo constitucional solicitado, toda vez que la decisión proferida por esa Sección no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la confianza legítima, a la buena fe y a la seguridad jurídica, cuya protección reclama la accionante; sino que, por el contrario, la actuación se ha ajustado en un todo a lo dispuesto por la ley.
Argumentó que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, pues los casos con identidad fáctica y jurídica seguidos entre las mismas partes no han tenido un desarrollo jurisprudencial pacífico en la Sección. Aseveró que la sentencia a la que alude la accionante, así como la providencia que ahora se cuestiona, fueron proferidas con la intervención de conjueces de esta Corporación, dada la discrepancia de la Sala en el asunto debatido, con lo cual, ante la inexistencia de un precedente pacífico y reiterado sobre el asunto en controversia, no se es dable afirmar dicho desconocimiento.
Destacó que, posteriormente, la Sala, con la intervención de conjuez, profirió la sentencia del 5 de octubre de 2023, reiterando la tesis plasmada en la providencia objeto de tutela y, por tanto, en el hipotético caso de que se considerara la existencia de una tesis reiterada, sería la que se plasmó en la sentencia cuestionada. Ahora, frente el presunto defecto fáctico por errónea comprensión de la carga de la prueba, explicó que como en el caso bajo estudio se trataba de la modificación de un aspecto positivo de la base gravable, conforme con el precedente reiterado de la Corporación, la DIAN debía adelantar una actividad de verificación suficiente que no realizó; por el contrario, la entidad demandada invirtió la carga probatoria, al concluir que, como la demandante no discriminó los pagos realizados, estos correspondían al pago del lucro cesante.
Concluyó que, no se evidencia el defecto material o sustantivo alegado, en punto a que la interpretación del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, realizada por la Sección, es acorde con las normas que regulan la materia, las que fueron aplicadas en la sentencia. Al respecto, agregó que no es cierto que a todos los pagos por concepto de indemnización se les practique retención en la fuente, toda vez que el daño emergente no está sujeto a la misma -por no incrementar el patrimonio de quien lo percibe-, y el lucro cesante debe estar debidamente probado para que pueda ser objeto de retención, lo cual no ocurrió. 4.2 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A, afirmó que la acción de tutela resulta improcedente, por cuanto no se acredita el cumplimiento de requisitos genéricos para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Aseveró que, el hecho de que la decisión adoptada en esa oportunidad, haya sido revocada por el Consejo de Estado, no genera vulneración alguna de los derechos constitucionales, puesto que si bien los jueces están sometidos al imperio de la Constitución y la ley, también lo es que gozan de un margen de discrecionalidad para apreciar el derecho aplicable al caso en concreto, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228, 230 y 238 de la Constitución Nacional.
Agregó que, en ese sentido, las decisiones adoptadas en el proceso ordinario tanto por el Tribunal como por el Consejo de Estado están sustentadas y fundadas en razonamientos legítimos basados en una interpretación plausible, más no única, de la juridicidad aplicable para resolver el caso concreto, con fundamento en las pruebas obrantes en el caso concreto. 4.3 Ecopetrol, afirmó que en el caso concreto, la acción de tutela presentada por la DIAN tiene matices más propios de un recurso de apelación, pues pretende reabrir el debate sobre los siguientes aspectos: (i) la supuesta inaplicabilidad del precedente jurisprudencial, que para el presente caso, no existía al momento de la expedición del fallo de segunda instancia, (ii) el alcance e interpretación que de la norma sobre retención en la fuente, fue aplicada en el caso concreto, y (iii) sobre la juiciosa valoración probatoria que adelantó la Sala Cuarta del Consejo de Estado.
Así las cosas, precisó que el presente asunto carece de relevancia constitucional, pues, aunque la parte accionante se duele de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en conexidad con los principios constitucionales de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, lo que queda en evidencia del escrito presentado es que con él se pretende reabrir un debate meramente legal que ya fue zanjado ante el juez natural y que no amerita la intervención del juez constitucional.
II. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 8° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. Problema jurídico La Sala debe decidir si el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir la decisión de 11 de mayo de 2023, por medio de la cual revocó la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A y en consecuencia, declaró la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión y las Resoluciones expedidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la DIAN; vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad así como los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica de la entidad tutelante. 3.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos destacados por la Corte Constitucional.
Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) No se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 3.2 El defecto fáctico Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. 3.3 Defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. 4.
Caso concreto 4.1 Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los hechos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la parte accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues esta decisión proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no permite su impugnación y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la decisión de 11 de mayo de 2023, se notificó a las partes el 18 de mayo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 21 de noviembre de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en ejercicio de la acción de tutela, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, que considera vulnerados por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir la decisión de 11 de mayo de 2023, que revocó la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A y, en su lugar, (i) declaró la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión y de las resoluciones expedidas por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la División de Gestión Jurídica de la DIAN, que modificaron las declaraciones privadas de los periodos 1 a 12 de retención en la fuente del año gravable 2013, respectivamente, y;
(ii) a título de restablecimiento, requirió que se declare la firmeza de las declaraciones privadas de los periodos 1 a 12 de retención en la fuente del año gravable 2013, presentadas por Ecopetrol SA. En el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho referido, se discutió la legalidad de 12 resoluciones, a través de las cuales la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la DIAN profirió Liquidaciones Oficiales de Revisión a Ecopetrol S.A por las declaraciones de retención en la fuente presentadas en los 12 periodos del año 2013, así mismo los correspondientes actos administrativos que resolvieron los recursos de reconsideración contra las citadas decisiones.
La parte actora alegó que la sentencia de 11 de mayo de 2023, emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en violación al debido proceso, al incurrir en las siguientes vías de hecho: Desconocimiento del precedente judicial, al no tener en cuenta la decisión de 3 de noviembre de 2022 con identidad fáctica y jurídica al caso decidido y que fuera seguido entre las mismas partes, respecto de otro periodo gravable;
Defecto fáctico, por cuanto la sentencia recurrida se fundó en una errónea comprensión de la carga de la prueba, al asegurar que esta recaía en cabeza de la Administración y al no tener en cuenta que corresponde a los contribuyentes probar los hechos constitutivos de las no sujeciones, las desgravaciones y los beneficios tributarios y; Defecto sustantivo, al interpretar erróneamente el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, el cual prevé expresamente que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones, diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, están sujetas a retención en la fuente con la tarifa del 20%.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, en la decisión de 11 de mayo de 2023. De manera que en dicha providencia se precisó: “(…) Se discute la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones de retención en la fuente de los periodos 1 a 12 del año gravable 2013, presentadas por Ecopetrol SA.
En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, en calidad de apelante única, se debe establecer si los pagos efectuados por Ecopetrol por concepto de servidumbres petroleras durante el año discutido están sujetos a retención. El artículo 17 del Decreto Reglamentario 187 de 1975 señala que (…) Así, lo pagado por daño emergente no constituye ingreso, pues no es susceptible de «producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción» en los términos del artículo 26 del ET, ni representa «flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio», según indica el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993.
Por su parte, el artículo 1614 de Código Civil define el daño emergente y el lucro cesante, al señalar que (…). Así mismo, el artículo 91 de la Ley 788 de 2002, adicionó el artículo 401-2 del Estatuto Tributario, para establecer la retención en la fuente sobre indemnizaciones, al señalar que (…). De acuerdo con las normas transcritas, las indemnizaciones por daño emergente no son susceptibles de retención, pues no constituyen un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio, de acuerdo con la regla prevista en el artículo 26 del ET.
En efecto, al analizar la exequibilidad del artículo 401-2 del ET, la Corte Constitucional precisó que la indemnización por daño emergente no es objeto de retención (…) Por ello, las indemnizaciones por daño emergente no están sujetas a retención, al no constituir ingreso, por representar un valor de reemplazo del bien afectado, mientras que las indemnizaciones por lucro cesante sí son objeto de retención, en tanto son un ingreso gravable para quien las recibe, por tratarse de las ganancias dejadas de percibir por el hecho dañoso.
Ahora bien, como este caso trata sobre pagos originados en servidumbres petroleras, el Código Civil definió el concepto de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro de distinto dueño que puede ser de carácter natural, legal o voluntaria. Sobre las servidumbres legales, el artículo 897 Ib. las define como las relativas al uso público o a la utilidad de los particulares.
Teniendo en cuenta que la industria de hidrocarburos fue declarada de utilidad pública en sus ramos de exploración, producción, transporte, refinación y distribución, la Ley 1274 de 2009, reguló las servidumbres del sector, para lo cual el artículo 1.º estableció que: (…). En los artículos 2. ° a 5. ° Ib., se fijó el procedimiento para constitución de servidumbres, así: el artículo 2 otorgó a las partes la posibilidad de negociar directamente el monto de la indemnización de perjuicios ocasionados con la constitución de la servidumbre, fijando un plazo no mayor de 20 días calendario, y dispuso que: (…).
El artículo 6. ° establece que, cuando se trate de obras o labores que impliquen ocupación permanente del predio, la indemnización se causará y pagará por una sola vez, amparará el tiempo que el explorador, explotador o transportador de hidrocarburos ocupe los terrenos «y comprenderá todos los perjuicios»; pero si la ocupación es transitoria -cuando se trate de ejecución de trabajos de exploración superficial con aparatos de geofísica, trazados de oleoductos, de carreteras, etc., que impliquen destrucción de cercas, apertura de trochas o senderos de penetración, excavaciones superficiales y otras análogas-, la indemnización «amparará períodos hasta de seis (6) meses».
De acuerdo con lo anterior, en las servidumbres petroleras se debe indemnizar al dueño del predio por todos los perjuicios que se ocasionen con la ocupación del bien, sea que estos se tasen de común acuerdo o través del procedimiento seguido ante la jurisdicción, tasación que, en todo caso, deberá atender las características del bien objeto de servidumbre y la ocupación u obras que se realicen sobre él. El artículo 1613 del Código Civil establece que la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, entendiendo el primer concepto como la pérdida económica que se causa con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad estatal que origina el derecho a la reparación y que, bajo el principio de reparación integral del daño, solamente pueden indemnizarse, a ese título, los valores que empobrecieron a la víctima o que en el futuro deba sufragar por la ocurrencia del hecho dañoso y del daño. (…) A partir de las anteriores consideraciones, se concluye que, el tratamiento normativo de los valores recibidos a título de indemnización por daño emergente, establece que, por tratarse de sumas que no incrementan el patrimonio de quien las recibe, no pueden ser gravadas, y por tanto no son objeto de retención, pues simplemente reparan la pérdida o el perjuicio sufrido por el ejercicio de una actividad de interés público a cargo de una entidad estatal.
Y que si dentro del componente de la indemnización se encuentran rubros pertenecientes al concepto de lucro cesante, este componente debe estar debidamente demostrado, para que pueda ser objeto de retención. La anterior precisión es relevante en el entendido que, en el presente asunto no se trata de hacer valer una exención tributaria, sino de la adición oficial de ingresos susceptibles de retención, caso en el cual, la Administración tenía la carga de demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos por corresponder al concepto de lucro cesante, pues es quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable.
Hechas las anteriores precisiones, la Sala encuentra probado dentro del expediente lo siguiente: • Declaraciones mensuales de retenciones en la fuente por los períodos 1 a 12 del año 201318. • Requerimientos ordinarios en los que se le solicitó a la demandante i) descripción del procedimiento interno de la entidad para efectuar el pago de las servidumbres petroleras, ii) relación de los pagos efectuados por concepto de servidumbres permanentes o transitorias, iii) documentos soportes de pagos superiores a $50.000.000, comprobantes de causación, contabilización y pago realizado, iv) avalúo de perjuicios realizado sobre los titulares de los predios indemnizados por pagos superiores a $50.000.000; v) certificar si los pagos descritos fueron sujetos a retención en la fuente, explicar y precisar la normas tributaria por la cual no se efectuó o en caso afirmativo la acreditación del pago. • Actas de las visitas efectuadas a la contribuyente los días 11 de noviembre de 2015, 12 y 25 de enero y 8 de febrero de 201619. • Respuestas a requerimientos ordinarios, en las que se adjuntó presentación del procedimiento interno de Ecopetrol S.A. para el pago de servidumbres y cuadros Excel con los pagos realizados. • Autorizaciones de pago en los que se indica «indemnización por concepto de DAÑOS sobre el predio denominado (…) el cual fue afectado con ocasión de la infraestructura20». • Instructivo de indemnización por servidumbre desarrollado por Ecopetrol SA21, en el cual se señaló lo siguiente: (…). • Actas de reconocimiento de daños elaborada por la actora y firmadas por los propietarios de los bienes22, en donde se indicó las sumas a reconocer y pagar a los propietarios a título de indemnización por concepto de las servidumbres petroleras.
Requerimientos Especiales 312382016000021 del 07 de marzo; 312382016000039 del 15 de marzo; 312382016000041; 312382016000044 del 17 de marzo; 31282016000047; 312382016000049; 312382016000051; 312382016000052; 312382016000053 del 18 de marzo; 312382016000056; 312382016000063 y 312382016000064 del 08 de abril todos del 201623, en donde se reiteró lo concluido en el informe final. • Liquidaciones Oficiales de Revisión 312412016000100; 312412016000101 del 02 de diciembre; 312412016000082; 312412016000084; 312412015000074; 312412016000083; 312412016000064; 312412016000075 del 01 de noviembre; 312412016000102 del 02 de diciembre; 312412016000103, 312412016000104 y 312412016000105 del 06 de diciembre, todas del 201624, mediante las cuales la DIAN modificó las declaraciones privadas.
Recursos de reconsideración que fueron resueltos en las Resoluciones 008140; 008147; 008148; 008149 del 23 de octubre; 007958 del 13 de octubre; 008142, 00815025 y 008141 del 23 de octubre; 007903; 007905; 007904 y 007910 del 12 de octubre; todas de 201726. • Certificado del revisor fiscal de la compañía en que señaló «al 31 de enero de 2013, las cuentas 5897013126 “proyectos indemnizaciones terceros”, 7109032601 “CR imprevistos indemnizaciones terceros”, 7110032601 “GN indemnizaciones terceros”, 7407022601 “TR indemnizaciones terceros”, y 7904022601 “AI indemnizaciones terceros” incluyen principalmente transacciones por conceptos de pago de indemnizaciones a terceros, pagos de indemnizaciones por daños, impuesto de registro, gastos y derechos notariales, licencias de construcción, entre otros27» • Sentencia del 5 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú, Norte de Santander, en proceso abreviado de imposición de servidumbre, en la cual se ordenó la imposición de servidumbre en los predios donde se encontraban los pozos petroleros 226 228 y 231, y se fijó indemnización para los propietarios de los bienes, descartando el reconocimiento del lucro cesante.
Se observa que, en las liquidaciones oficiales de revisión demandadas, la DIAN determinó que en los pagos efectuados por Ecopetrol a los dueños de los predios sirvientes no se discriminaron los conceptos de la indemnización por servidumbres petroleras. (…) En consecuencia, sometió la totalidad de los pagos a retención en la fuente, aplicando la tarifa del 20 % prevista en el artículo 401-2 del ET.
Asimismo, se evidencia que la DIAN, en los requerimientos ordinarios no solicitó diferenciar los pagos realizados por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, circunstancia necesaria para establecer cuáles pagos eran objeto de retención y cuáles no. Por el contrario, asumió, sin realizar tal distinción, que todos los pagos correspondían a lucro cesante sujetos a retención en la fuente, desconociendo que, de acuerdo con las normas citadas, el precedente sobre la carga de la prueba y el acervo probatorio que obra en el plenario, es a la Administración a quien compete demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos, por ser quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable.
Tampoco probó que los valores declarados por la contribuyente fueran por concepto de lucro cesante, en el marco de la carga probatoria que le correspondía. Al tiempo que, al revisar alguna de las actas de reconocimiento de daños suscritas por Ecopetrol con los propietarios de los predios, se advierte que la indemnización pagada corresponde al resarcimiento de los daños por «obras de geotecnia, cerca definitiva madera, cerca definitiva eléctrica, acceso al DDV en pastos mejorados y arboles maderables», sin que exista prueba de que con la servidumbre los propietarios hayan dejado de percibir ganancias o se frustraron sus ingresos, descartando así el reconocimiento del lucro cesante.
En ese entendido no es posible advertir pagos por concepto de lucro cesante en los términos exigidos en la jurisprudencia citada líneas atrás, pues no aparece individualizada y probada la ganancia que dejó de producir el bien debido al hecho dañino, porque el lucro cesante, per se, no es una consecuencia automática del daño. Así pues, si la Administración consideraba que los valores pagados por Ecopetrol correspondían al concepto de lucro cesante, debía demostrar su afirmación, pues estaba invocando a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable; por lo tanto, en ejercicio de su potestad de fiscalización, le correspondía agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la determinación, en este caso, de las retenciones por parte de Ecopetrol y no lo hizo, lo cual resulta en la anulación de los actos oficiales que adicionaron ingresos por concepto de retenciones a Ecopetrol por los periodos discutidos.
Prospera el cargo de apelación propuesto por la parte demandante, por lo cual la Sala se releva de estudiar los demás cargos del recurso de apelación (…)”. Pues bien, revisado el contenido de la providencia recurrida, se observa que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, con el fin de determinar si los pagos efectuados por Ecopetrol, por concepto de servidumbres petroleras durante el año gravable estaban sujetos a retención en la fuente, realizó el siguiente análisis normativo, jurisprudencial y fáctico. 5.2.1.
Defecto sustantivo. En primer lugar, el Consejo de Estado – Sección Cuarta, explicó que de conformidad con la norma contenida en el artículo 17 del Decreto Reglamentario 187 de 1975, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es susceptible de capitalización, aun cuando esta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio gravable.
Asimismo, que la norma referida estableció que los ingresos por reembolsos de capital y las indemnizaciones por daño emergente, no son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio. De modo que, lo pagado por daño emergente no constituye ingreso, pues no es susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción en los términos del artículo 26 del Estatuto Tributario; ni representa flujos de entrada de recursos, bajo la forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan aumentos en el patrimonio, según indica el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993.
Ahora, en cuanto al daño emergente y el lucro cesante, manifestó que el artículo 1614 del Código Civil, definió el primero como el perjuicio o pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y, por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento.
Por su parte, en lo atinente a la indemnización por daño emergente, la autoridad judicial accionada indicó que la Corte Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 401-2 del Estatuto Tributario (en adelante ET), precisó que el daño emergente, por no constituir una ganancia o provecho, nunca ha estado gravado, pues según se señaló, no es susceptible de producir un incremento en el patrimonio, ya que corresponde a la reparación de un daño o a la sustitución de lo perdido.
De lo anterior, logró concluir que las indemnizaciones por daño emergente no están sujetas a retención en la fuente, al no constituir ingreso, por representar un valor de reemplazo del bien afectado, mientras que las indemnizaciones por lucro cesante, sí son objeto de retención, en tanto son un ingreso gravable para quien las recibe, por tratarse de las ganancias dejadas de percibir por el hecho dañoso.
Con relación a las servidumbres petroleras, expuso que el Código Civil definió el concepto de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro de distinto dueño; la cual puede ser de carácter natural, legal o voluntaria. Sobre las servidumbres legales, advirtió el artículo 897 Ibídem, las define como las relativas al uso público o a la utilidad de los particulares.
En ese sentido, precisó que, como la industria de hidrocarburos fue declarada de utilidad pública en lo relacionado con la explotación, producción, transporte, refinación y distribución, la Ley 1274 de 2009, reguló las servidumbres del sector. Al respecto, señaló que la norma contenida en el artículo 1 ibídem, en materia de las servidumbres en la industria de los hidrocarburos, estableció que los predios deberán soportar todas las servidumbres legales que «sean necesarias para realizar las actividades de exploración, producción y transporte de los hidrocarburos» y que «la servidumbre de ocupación de terrenos comprenderá el derecho a construir la infraestructura necesaria en campo e instalar todas las obras y servicios propios para beneficio del recurso de los hidrocarburos y del ejercicio de las demás servidumbres que se requieran».
Bajo este contexto, la autoridad judicial accionada logró determinar que, en las servidumbres petroleras, se debe indemnizar al dueño del predio por los perjuicios que se ocasionen con la ocupación del bien. Visto lo anterior, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, no incurrió en un defecto sustantivo por indebida interpretación de la norma, pues aplicó los preceptos legales vigentes de manera racional al caso concreto, lo cual le permitió concluir que la normativa relacionada con los valores recibidos a título de indemnización por daño emergente, establece que, por tratarse de sumas que no incrementan el patrimonio de quien las recibe, no pueden ser gravadas y, en consecuencia no son objeto de retención, ya que solo reparan la pérdida o el perjuicio sufrido con ocasión de la actividad de interés público; de manera que si dentro de la indemnización se encuentran rubros por lucro cesante, este debe ser debidamente demostrado para que pueda ser objeto de retención. En síntesis, la interpretación del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, realizada por la Sección Cuarta de esta Corporación, se ajusta a la normativa aplicable al caso, citada en líneas anteriores; de manera que, la autoridad judicial accionada logró determinar que no a todos los pagos por concepto de indemnización se les debe aplicar la retención en la fuente, porque el daño emergente no está sujeto a la misma al no incrementar el patrimonio de quien lo percibe y, que el lucro cesante, debe estar debidamente probado para que pueda ser objeto de retención. De manera que, para la autoridad judicial accionada, los pagos efectuados por Ecopetrol,por concepto de servidumbres petroleras durante el periodo gravable discutido, no están sujetos a retención, toda vez que no encontró probado que con la servidumbre los propietarios hayan dejado de percibir ganancias o se hubieren frustrado sus ingresos; descartando así el reconocimiento del lucro cesante, pues no halló individualizada y probada la ganancia que dejó de producir el bien debido al hecho dañino, porque el lucro cesante, per se, no es una consecuencia automática del daño. 5.2.2.
Defecto fáctico. Ahora bien, para efectos de establecer el advenimiento de los cargos efectuados por defecto fáctico, la Sala revisará el análisis efectuado por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, de cara a las siguientes pruebas aportadas al proceso ordinario: Declaraciones mensuales de retenciones en la fuente efectuadas por Ecopetrol para los períodos 1 a 12 del año 2013.
Requerimientos ordinarios en los que se le solicitó a la demandante certificar lo siguiente: i) descripción del procedimiento interno de la entidad para efectuar el pago de las servidumbres petroleras; ii) relación de los pagos efectuados por concepto de servidumbres permanentes o transitorias; iii) documentos soportes de pagos superiores a COP$50.000.000, tales como comprobantes de causación, contabilización y pago realizado; iv) avalúo de perjuicios realizado sobre los titulares de los predios indemnizados por pagos superiores a COP$50.000.000; v) certificar si los pagos descritos fueron sujetos a retención en la fuente, explicar y precisar la normas tributaria por la cual no se efectuó o en caso afirmativo la acreditación del pago.
Actas de las visitas efectuadas a la contribuyente los días 11 de noviembre de 2015, 12 y 25 de enero y 8 de febrero de 2016. Respuestas a requerimientos ordinarios, en las que se adjuntó presentación del procedimiento interno de Ecopetrol S.A. para el pago de servidumbres y cuadros Excel con los pagos realizados. Autorizaciones de pago en los que se indica “indemnización por concepto de DAÑOS sobre el predio denominado (…) el cual fue afectado con ocasión de la infraestructura”.
Instructivo de indemnización por servidumbre desarrollado por Ecopetrol S.A. Actas de reconocimiento de daños elaborada por la actora y firmadas por los propietarios de los bienes, en donde se indicaron las sumas a reconocer y pagar a los propietarios a título de indemnización por concepto de las servidumbres petroleras. Liquidaciones Oficiales de Revisión. Certificado del revisor fiscal de la compañía. Sentencia del 5 de mayo de 2014, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tibú, Norte de Santander, en proceso abreviado de imposición de servidumbre, en la cual se ordenó la imposición de servidumbre en los predios donde se encontraban los pozos petroleros 226, 228 y 231, y se fijó indemnización para los propietarios de los bienes, descartando el reconocimiento del lucro cesante.
Del análisis probatorio de los documentos referidos, la autoridad judicial accionada observó que, en las liquidaciones oficiales de revisión demandadas, la DIAN determinó que en los pagos efectuados por Ecopetrol a los dueños de los predios sirvientes no se discriminaron los conceptos de la indemnización por servidumbres petroleras. La Sección Cuarta de la Corporación, también logró evidenciar que la DIAN, en los requerimientos ordinarios, no solicitó diferenciar los pagos realizados por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, lo cual era necesario para establecer cuáles pagos eran objeto de retención; de manera que observó que la Entidad no realizó tal distinción y solo se limitó a afirmar que todos los pagos correspondían a lucro cesante sujetos a retención en la fuente.
Aseveró que, en ese sentido, la DIAN pasó por alto la obligación de demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos, por ser quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable. De manera que, precisó que la Entidad tampoco demostró que los valores declarados por la contribuyente fueran por concepto de lucro cesante, en el marco de la carga probatoria que le correspondía. Igualmente, del análisis de las pruebas allegadas, encontró que, en las actas de reconocimiento de daños suscritas por Ecopetrol con los propietarios de los predios, se advertía que la indemnización pagada correspondía al resarcimiento de daños por obras de geotecnia, cerca definitiva madera, cerca definitiva eléctrica, acceso al DDV en pastos mejorados y arboles maderables.
Así, explicó que no se probó que, con la servidumbre, los propietarios hayan dejado de percibir ganancias o se frustraron sus ingresos, por lo que descartó el reconocimiento del lucro cesante. De lo anterior, pudo determinar que no se encontraron pagos por concepto de lucro cesante, porque no aparece individualizada y probada la ganancia que dejó de producir el propietario del inmueble sirviente debido al hecho dañino, en tanto que el lucro cesante, per se, como se dijo, no es resulta ser una consecuencia automática del daño. Por tanto, del estudio probatorio realizado, la autoridad judicial accionada concluyó que si la Administración consideraba que los valores pagados por Ecopetrol correspondían al concepto de lucro cesante, debía demostrar su afirmación, pues estaba invocando a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable, de manera que en ejercicio de su potestad de fiscalización, le correspondía agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la determinación, en este caso, de las retenciones por parte de Ecopetrol, lo que no lo hizo; circunstancia que devino en la anulación de los actos oficiales que adicionaron ingresos por concepto de retenciones por los periodos discutidos.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho; razón por la cual este cargo no estará llamado a prosperar. 5.2.3.
Desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse. Ahora bien, en relación con el cargo según el cual el Consejo de Estado – Sección Cuarta desconoció el precedente judicial en que debería fundarse, debe ponerse de presente que sobre el particular no existe un precedente consolidado que permita derivar reglas jurídicas aplicables al caso concreto, en la medida en que tratándose de la retención en la fuente frente a las indemnizaciones por imposición de servidumbres de hidrocarburos o daños ocasionados a los predios sirvientes por parte de Ecopetrol, no ha existido un desarrollo jurisprudencial pacifico al interior de la Sección Cuarta de la Corporación. En ese sentido, la sentencia a la que alude la accionante, esto es la decisión de 3 de noviembre de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, así como la providencia que ahora se cuestiona, fueron proferidas por una Sala de Conjueces, dada la discrepancia existente en la Sección Cuarta del Consejo de Estado en torno al asunto debatido; por tanto, ante la inexistencia de un precedente judicial sobre el asunto en controversia, no es dable afirmar la existencia de una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial.
En este orden de ideas, la Sala considera que el Consejo de Estado – Sección Cuarta, al proferir la sentencia de 11 de mayo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues la decisión de revocar la sentencia de 16 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A y, en su lugar, declarar la nulidad de las Liquidaciones Oficiales de Revisión, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso.
Así las cosas, se concluye que la sentencia de 11 de mayo de 2023, expedida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, ni por desconocimiento del precedente judicial que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 11 de mayo de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.
Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por la tutelante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente)