CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Medio de control de nulidad Expediente: 11001-0324-000-2021-00368-00 Actor: Aida Helena Vergara Vergara Demandados: Superintendencia Nacional de Salud Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional del literal B) de la Circular Externa N.o 02 de 2021 que modificó el párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa N.o 013 de 2020.

Competencias de la Superintendencia Nacional de Salud para impartir instrucciones sobre el cálculo del patrimonio adecuado Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del numeral 1° del literal b) de la Circular No. 02 de 2021 que modificó el párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa No. 013 de 20201, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La ciudadana Aida Helena Vergara Vergara, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la Superintendencia Nacional de Salud en la que elevó las siguientes pretensiones: […] Declarar la nulidad del párrafo 1 del numeral 1 del literal II Capital mínimo y Patrimonio Adecuado de la Circular Externa 013 de 2020 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Declarar la nulidad del numeral 1 literal a, del literal B de la Circular 02 de 2021 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud […] 2. Este Despacho, mediante auto de 30 de agosto de 2021, admitió la demanda y ordenó notificar al Superintendente Nacional de Salud. I.2. Solicitud de medida cautelar 3. En un acápite del libelo petitorio, la demandante solicitó la suspensión provisional del párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa No. 013 de 2020 y del 1 Denominado: «de capital mínimo y patrimonio adeudado» Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 2 numeral 1° del literal b) de la Circular No. 02 de 2021, tras considerar que esos actos administrativos vulneran el artículo 240 de la Ley 1955, el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, las Resoluciones 205 del 2020 y 586 del 2021, el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. 4.

Como sustento de tal vulneración, sostuvo que la Superintendencia Nacional de Salud carecía de competencia para expedir la regulación cuestionada, teniendo en cuenta que ni la Ley 100 de 1993, ni el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016 y tampoco el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, le encomendaron tal atribución. Sumado a ello, agregó que la autoridad demandada «excedió su potestad reglamentaria» porque incluyó como ingresos operacionales para el cálculo del patrimonio adecuado y de las reservas técnicas de las EPS, de las entidades adaptadas al SGSSS y de las Cajas de Compensación Familiar, «unos ingresos que no tienen connotación de operacionales». 5.

Aclaró que: «tanto la Resolución 205 de 2020 sustituida por la Resolución 586 de 2021, así como el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo), no contemplan que los recursos destinados para la financiación de servicios y tecnologías en salud no contenidos en el plan de beneficios y/o no financiados con cargo a la UPC, es decir los denominados “presupuestos máximos”, sean considerados ingresos de las EPS y demás actores, y menos aún que sean ingresos operacionales, pues el mismo contenido del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 descarta ese alcance y naturaleza». 6.

Destacó que el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 «establece los diferentes componentes y criterios para establecer y calcular el patrimonio de los actores antes mencionados, dentro de los cuales se destacan aquellos que componen el capital primario de las Entidades o sujetos, que no es otro que las diferentes fuentes de ingresos que allí se señalan, y que permiten desarrollar la operación que les fue encomendada a estos actores como delegatarios del Estado Colombiano por mandato legal». 7.

Adujo que: «dentro de este listado de ingresos que trae el numeral 1° del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016 que componen el capital primario, no se hace relación alguna de los recursos que reciben las EPS, las Cajas de Compensación Familiar y las Entidades adaptadas al SGSSS para la prestación y garantía de los servicios no financiados con cargo a la UPC y/o no cubiertos en el Plan de Beneficios en Salud - NO PBS».

Dichos recursos, añadió, tampoco se incluyen dentro de los componentes que para el cálculo del patrimonio adecuado determina el parágrafo 2° de la misma norma y, menos aun, dentro del régimen de las reservas técnicas. 8. Expuso que: «los servicios y tecnologías en salud no contenidas en el plan de beneficios y/o no financiadas con cargo a la UPC son servicios cuya garantía se encuentra en cabeza exclusiva y directa del Estado, tal como lo disponen la Ley 100 de 1993, y según se ha desarrollado en las Sentencias T-760 de 2008 y SU-480 de Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 3 1998 de la Corte Constitucional.

Ello significa que estos recursos no comportan la ejecución de la operación de las Entidades destinatarias de las Circulares objeto de demanda, sino la intermediación o delegación del Estado a través de las mismas para la garantía de servicios y tecnologías en salud que no se encuentran financiadas con los demás recursos que si comportan los ingresos operacionales». 9.

Finalmente, explicó que la Superintendencia «está creando y modificando situaciones jurídicas determinadas a los administrados al reglamentar los ingresos que deben ser considerados como operacionales y (…) al cambiar las reglas de juego a las aseguradoras agregando otro tipo de ingresos, empero no operacionales, para el cálculo del patrimonio adecuado y reservas técnicas, lo que conlleva a la capitalización desequilibrada en contra de estos actores o sujetos vigilados».

II.TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 10. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado2 a la entidad demandada para que se pronunciara sobre la misma en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA. 11. La Superintendencia Nacional de Salud, por conducto de apoderada3, se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de las disposiciones acusadas por cuanto, a su juicio, la solicitud no cumple con los presupuestos y requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, toda vez que no fue debidamente sustentada, pues la parte actora se limitó a indicar que los apartes de la Circular Externa N.o 13 y 2 de 2021 que se demandan desconocen que los servicios y tecnologías en salud no contenidas en el plan de beneficios o no financiadas con cargo a la UPC son servicios cuya garantía se encuentra en cabeza exclusiva y directa del Estado.

III. CONSIDERACIONES 12. Para efectos de resolver la solicitud cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver cada uno de los reparos.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 13. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011 está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como 2 Auto de 30 de agosto de 2021.

Índice 5 Expediente Digital Samai 3 Índice 12 Expediente Digital Samai. Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 4 el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 14.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte debidamente sustentada, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 15. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas de un perjuicio irremediable (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa4. 16.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «podrá decretar las que considere necesarias»5. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla».

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 17. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes del CPACA. 4 Artículo 230 del CPACA 5 Artículo 229 del CPACA 6 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 5 18. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida, esto en razón de que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 19.

Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas8.

En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 20219, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]10 (negrillas fuera del texto original III.3.

El caso concreto 20. Tal y como se expuso en los antecedentes de la presente providencia, la ciudadana Aida Helena Vergara Vergara solicitó la suspensión provisional del párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa No. 013 de 2020 modificado por el numeral 1° del literal b) de la Circular No. 02 de 2021, tras sostener que esos preceptos normativos vulneran el artículo 240 de la Ley 1955, el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, las Resoluciones 205 del 2020 y 586 del 2021, el artículo 7 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera;

C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez; auto de 19 de junio de 2020; Expediente con núm. único de radicación: 110010324000201600295-00. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018- 00285-01, CP. Oswaldo Giraldo López. 10 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”.

Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 6 6 del Decreto 2462 de 2013, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. 21. Es pertinente tener en cuenta que el numeral 1° del literal b) de la Circular No. 02 de 2021 modificó el párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa No. 013 de 2020, en el siguiente sentido: […] B. INSTRUCCIONES PARA LAS ENTIDADES ADAPTADAS AL SISTEMA, EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO a.) Modifíquese el numeral 1 del literal II Capital mínimo y Patrimonio Adecuado de la Circular Externa 013 de 2020, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, el nuevo texto será el siguiente: 1.

Teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución 205 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, los recursos asignados del presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), son considerados ingresos operacionales y serán tenidos en cuenta en el cálculo de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016.

Asimismo, se tendrán en cuenta los costos de los servicios y tecnologías financiados con cargo a este presupuesto para el cálculo que trata el literal b) del numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016. La aplicación de las disposiciones del presente numeral, se realizarán de la siguiente manera: Hasta noviembre de 2021 el 0%, a partir del 1 de diciembre 2021 se tendrá en cuenta el 25% de dichos costos e ingresos operacionales; a partir del 1º de diciembre 2022 se tendrá en cuenta el 50%, a partir del 1º de diciembre de 2023 se tendrá en cuenta el 75%, y a partir del 1º de diciembre de 2024, se tendrá en cuenta el 100% de los costos e ingresos operacionales. […] 22.

Como puede apreciarse, la norma acusada clasificó como ingresos operacionales de las Entidades Promotoras de Salud (EPS), de las organizaciones de economía solidaria vigiladas por la Superintendencia Nacional de Salud, de las Entidades Adaptadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) y de las Cajas de Compensación Familiar, a «los recursos asignados del presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud SGSSS» 23.

Este precepto también precisó que tales recursos serian considerados en el cálculo del patrimonio adecuado de que tratan los literales a) y b)11 del artículo 11 a) (…)El ocho por ciento (8%) de los siguientes ingresos operacionales percibidos en los últimos doce (12) meses: La Unidad de Pago por Capitación (UPC), el valor reconocido a las EPS del Régimen Contributivo para el desarrollo de las actividades de promoción y prevención, los aportes del plan complementario, el valor reconocido por el sistema para garantizar el pago de incapacidades, el valor de cuotas moderadoras y copagos, el valor reconocido para enfermedades de alto costo y demás ingresos de la operación de acuerdo con lo que defina la Superintendencia Nacional de Salud.

(…) b) La suma anterior se multiplicará por el valor resultante de la relación existente entre los costos y gastos originados en los siniestros relativos a la atención de la cobertura del riesgo en salud, menos el monto Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 7 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016.

Además, fijó unos plazos para que los actores del sistema progresivamente cumplan con ese respaldo presupuestal. 24. En atención a lo anterior, la demandante solicitó la suspensión provisional de ese acto administrativo con fundamento en dos razones. En primer lugar, adujo que la Superintendencia Nacional de Salud no era la entidad competente para determinar cuáles son los ingresos de las EPS que tienen connotación de operacionales o que hacen parte de su régimen de reservas técnicas, pues el artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, la Ley 100 de 1993 y el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, no le otorgaron tal competencia. 25.

En segundo lugar, explicó que ni el artículo 240 de la Ley 1955, ni el artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, ni las Resoluciones 205 del 2020 y 586 del 2021, prevén que los recursos destinados para la financiación de servicios y tecnologías en salud no contenidos en el plan de beneficios y/o no financiados con cargo a la UPC, deban ser considerados como ingresos de las EPS, de las Cajas de Compensación Familiar y de las Entidades adaptadas al SGSSS. 26.

En su criterio, el artículo 240 de la Ley 1955 no delegó a las EPS y demás actores del sistema de salud el deber de garantizar el acceso a los servicios y tecnologías en salud no contenidos en el PBS o no financiados con cargo a la UPC, sino que adoptó un nuevo mecanismo de giro para su financiación, el cual reconoce los costos con anterioridad a la prestación del servicio. 27.

Con fundamento en las anteriores premisas, este Despacho, por razones metodológicas, procederá al estudio separado de ambos reparos para posteriormente establecer si resulta o no procedente el decreto de la medida cautelar solicitada. III.3.1. La facultad de la Superintendencia Nacional de Salud para determinar cuáles son los ingresos de las EPS que hacen parte del presupuesto adecuado 28.

Para abordar el primer planteamiento, es necesario tener en cuenta que: «la validez del acto administrativo depende, entre otras razones, de que sea expedido por el funcionario o la autoridad pública habilitada por el ordenamiento jurídico para ello, es decir, que tal función se encuentre dentro de la órbita de las atribuciones asignadas en la Constitución, la ley o el reglamento» 12. 29.

En ese orden, cabe mencionar que el artículo 39 de la la Ley 1122 de 200713 encomendó a la Superintendencia Nacional de Salud la función de «velar por la correspondiente a los siniestros de la misma naturaleza reconocidos a la entidad por un tercero reasegurador originados en la transferencia de riesgo, sobre los costos y gastos originados en los siniestros a cargo de la entidad ya mencionados. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Exp. 110010324000201600457- 00. C.P. Oswaldo Giraldo López. 13 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 8 eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud». 30.

En armonía con lo anterior, dicha entidad es la encargada de efectuar el «seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud (…) sus recursos (…) (y) la situación (…) financiera», y tiene la función de «advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud (…), cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud», todo ello, de conformidad con lo dispuesto en los literales b) y c) del artículo 35 y en los literales a) y g) del articulo 40 ibidem. 31.

Cabe destacar, igualmente, que el artículo 7° del Decreto 1080 de 10 de septiembre de 2021, también indicó que al Superintendente Nacional de Salud le corresponde: «emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre el cumplimiento de las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación». 32.

Estas atribuciones «evita(n) que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes», pues la eficiencia, la sostenibilidad y la transparencia son principios que guían del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo ordenado por el literal g) del artículo 154 de la Ley 100, y por el artículo 3° de la Ley 1438 de 2011. 33.

En este contexto normativo, el Gobierno nacional precisó, a través del Decreto 2702 de 201414, la forma en que el Estado verificaría si los actores del sistema cuentan con los márgenes de solvencia y de capacidad financiera necesarios para operar de manera adecuada. 34. Por las mismas razones, el artículo 18 de la Resolución 205 de 202015 facultó a la Superintendencia Nacional de Salud para que definiera los recursos del “presupuesto máximo” que harían parte del «patrimonio adecuado», tal y como puede apreciarse a continuación: […] Artículo 18.

Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016 deberán atender lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: 14 Compilado en el Decreto 780 de 2016 y modificado por los Decretos 2117 de 2016, 718 de 2017, 1424 de 2019 y 1683 de 2019.

Adicionalmente, el artículo 24 de la Ley 1438 de 2011 facultó al Gobierno Nacional para expedir la reglamentación encaminada a que las EPS cuenten con los márgenes de solvencia, la capacidad financiera, técnica y de calidad para operar de manera adecuada. 15 Expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 9 18.1.

Patrimonio Adecuado. En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016. la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 18.2. Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición” […] (negrillas fuera del texto) 35.

Esa norma posteriormente fue sustituida por el artículo 17 de la Resolución 586 de 2021 manteniendo la aludida competencia, en los siguientes términos: […] Artículo 17. — Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, deberán atender lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: 17.1.

Patrimonio adecuado. En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 17.2. Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición. […] (negrillas fuera del texto) 36.

Así las cosas, el Despacho, en esta etapa preliminar de la controversia, considera que la Superintendencia Nacional de Salud sí estaba facultada para definir la forma en que los recursos de las EPS se reflejan en el cálculo del patrimonio adecuado. A lo anterior se agrega que el artículo 17 de la Resolución 586 de 2021 -acto administrativo que goza de presunción de legalidad-, no fue cuestionado en su legalidad en el presente medio de control. 37.

En este contexto, en principio, no se podría afirmar que el numeral 1° del literal b) de la Circular No. 02 de 2021 quebrante el artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, la Ley 100 de 1993 o el Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, teniendo en cuenta que otras disposiciones del ordenamiento superior le encomendaron a esa Superintendencia la labor de definir: (i) la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado, y (ii) el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo.

III.3.2. De la supuesta transgresión el artículo 240 de la Ley 1955, del artículo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, y de las Resoluciones 205 del 2020 y 586 del 2021 38. En segundo lugar, la demandante sostuvo que la Superintendencia Nacional de Salud transgredió el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016, porque esa norma Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 10 no determinó que los recursos asignados del presupuesto máximo para la gestión y financiación de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a la UPC, serían ingresos del patrimonio adecuado de los actores del sistema de salud. 39.

Asimismo, advirtió que, si bien el cálculo del patrimonio adecuado tiene en cuenta «los demás ingresos de la operación de acuerdo con lo que defina la Superintendencia Nacional de Salud», ello «alude a los servicios que la EPS debe garantizar en el marco de las coberturas del Plan de Beneficios que son a su turno financiados por la UPC, y no a las que garantiza directamente el Estado en el marco de aquello que no está financiado por la UPC como es el caso y la naturaleza de los presupuestos máximos». 40.

Aseveró que la Resolución 205 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, sustituida por la Resolución 586 de 2021, no dispone que los recursos del presupuesto máximo correspondan a ingresos operaciones de las EPS y demás entidades destinatarias de las disposiciones demandadas. 41. Igualmente, adujo que el artículo 240 de la Ley 1955 no delega a las EPS -y demás actores del sistema de salud- el deber de garantizar el acceso a los servicios y tecnologías en salud no contenidos en el PBS o no financiados con cargo a la UPC, sino que adopta un nuevo mecanismo de giro para su financiación, en el cual se reconocen los costos con anterioridad a la prestación del servicio. 42.

Ahora bien, antes de resolver los aludidos planteamientos, es necesario tener en cuenta que el «patrimonio adecuado» es una condición financiera de operación de las entidades del sistema de salud prevista por el Decreto 780 de 2016, que tiene como propósito el garantizar que las entidades del sistema cuenten con un respaldo patrimonial que promueva la sostenibilidad del servicio. 43.

Con tal propósito, el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 de 2016 definió los parámetros contables de ese concepto en los siguientes términos: […]

ARTÍCULO 2. 5.2.2.1.7. PATRIMONIO ADECUADO. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto deberán acreditar en todo momento un patrimonio técnico superior al nivel de patrimonio adecuado calculado de acuerdo con los siguientes criterios: 1. Patrimonio Técnico: El patrimonio técnico comprende la suma del capital primario y del capital secundario, calculados de la siguiente manera: 1.1.

El capital primario comprende: a) El capital suscrito y pagado o capital fiscal o la cuenta correspondiente en las Cajas de Compensación Familiar; b) El valor total de los dividendos decretados en acciones; c) La prima en colocación de acciones; d) La reserva legal constituida por apropiaciones de utilidades líquidas; e) El valor de las utilidades no distribuidas de ejercicios anteriores, se computará en los siguientes casos: e.1.

Cuando la entidad registre pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores hasta concurrencia de dichas pérdidas. Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 11 e.2. Cuando la entidad no registre pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores en un porcentaje igual al de las utilidades que en el penúltimo ejercicio hayan sido capitalizadas o destinadas a incrementar la reserva legal sin que pueda exceder del 50%.

En el evento en que exista capitalización e incremento de la reserva legal, se entiende que para el cálculo del mencionado porcentaje se incluye la suma de estos dos valores; f) Las donaciones siempre que sean irrevocables; g) Los anticipos destinados a incrementar el capital, por un término máximo de cuatro (4) meses contados a partir de la fecha de ingreso de los recursos al balance.

Transcurrido dicho término, el anticipo dejará de computar como un instrumento del patrimonio técnico; h) Cualquier instrumento emitido, avalado o garantizado por el Gobierno nacional utilizado para el fortalecimiento patrimonial de las entidades; i) La reserva de protección de los aportes sociales descrita en el artículo 54 de la Ley 79 de 1988; j) El monto mínimo de aportes no reducibles previsto en los estatutos, el cual no deberá disminuir durante la existencia de la cooperativa, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 5o de la Ley 79 de 1988; k) El fondo no susceptible de repartición constituido para registrar los excedentes que se obtengan por la prestación de servicios a no afiliados, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 79 de 1988.

La calidad de no repartible, impide el traslado total o parcial de los recursos que componen el fondo a otras cuentas del patrimonio. l) Los aportes sociales amortizados o readquiridos por la entidad cooperativa en exceso del que esté determinado en los estatutos como monto mínimo de aportes sociales no reducibles; m) El fondo de amortización o readquisición de aportes a que hace referencia el artículo 52 de la Ley 79 de 1988, bajo el entendido que la destinación especial a la que se refiere la disposición, determina que los recursos de este fondo no pueden ser objeto de traslado a otras cuentas del patrimonio, ni utilizados para fines distintos a la adquisición de aportes sociales; n) Deducciones del capital primario.

Para establecer el valor final del capital primario se deducen los siguientes valores: […] 1.2 El capital secundario comprende: a) Las reservas estatutarias; b) Las reservas ocasionales; c) Las utilidades o excedentes del ejercicio en curso, en el porcentaje en el que la Asamblea General de Asociados, se comprometa irrevocablemente a destinar para el incremento de capital o incremento de la reserva para la protección de aportes sociales o de la reserva legal, durante o al término del ejercicio.

Para tal efecto, dichos excedentes solo serán reconocidos como capital regulatorio una vez la Superintendencia Nacional de Salud apruebe el documento de compromiso; d) El cincuenta por ciento (50%) de las valorizaciones de las inversiones computables en títulos de deuda pública y en títulos de renta fija. De dicho monto se deducirá el 100% de sus desvalorizaciones; e) Los bonos obligatoriamente convertibles en acciones cuyo pago en caso de liquidación esté subordinado a la cancelación de los demás pasivos externos de la sociedad y que su tasa de interés al momento de la emisión sea menor o igual que el setenta por ciento (70%) de la tasa DTF calculada por el Banco de la República para la semana inmediatamente anterior.

(…) Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 12 2. Patrimonio Adecuado. Para los efectos del presente Capítulo el patrimonio adecuado de las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del presente decreto, será calculado de acuerdo con la siguiente metodología. a) <Literal modificado por el artículo 2 del Decreto 2117 de 2016.

El nuevo texto es el siguiente:> El ocho por ciento (8%) de los siguientes ingresos operacionales percibidos en los últimos doce (12) meses: La Unidad de Pago por Capitación (UPC), el valor reconocido a las EPS del Régimen Contributivo para el desarrollo de las actividades de promoción y prevención, los aportes del plan complementario, el valor reconocido por el sistema para garantizar el pago de incapacidades, el valor de cuotas moderadoras y copagos, el valor reconocido para enfermedades de alto costo y demás ingresos de la operación de acuerdo con lo que defina la Superintendencia Nacional de Salud.

Las EPS que giran a la cuenta de alto costo descontarán dicho valor. El porcentaje a que hace referencia este literal podrá ser disminuido máximo en dos (2) puntos porcentuales, cuando la EPS cumpla con los siguientes requisitos: 1. Acreditar un porcentaje de inversión permanente de la reserva técnica, en los términos establecidos en el presente decreto igual o superior al cien por ciento (100%). 2.

Estudio técnico que sustente la disminución del porcentaje a que hace referencia este literal, aprobado por la Superintendencia Nacional de Salud, debiendo remitir copia de dicha aprobación al Ministerio de Salud y Protección Social. b) La suma anterior se multiplicará por el valor resultante de la relación existente entre los costos y gastos originados en los siniestros relativos a la atención de la cobertura del riesgo en salud, menos el monto correspondiente a los siniestros de la misma naturaleza reconocidos a la entidad por un tercero reasegurador originados en la transferencia de riesgo, sobre los costos y gastos originados en los siniestros a cargo de la entidad ya mencionados.

La relación a la que se refiere el presente inciso no podrá ser inferior a 0,9 (90%) y se deberá calcular con base en cifras registradas en los últimos doce meses. La deducción por concepto de siniestros reconocidos solamente será aplicable cuando se demuestre una transferencia real del riesgo de la entidad a un tercero legalmente autorizado […] (negrillas fuera del texto) 44.

Como puede apreciarse, a diferencia del planteamiento efectuado por la parte actora, el artículo 2.5.2.2.1.7. del Decreto 780 reconoce una competencia amplia de la Superintendencia Nacional de Salud para definir cuáles son los ingresos operacionales que harán parte de ese cálculo presupuestal. 45. En este mismo sentido, la Resolución 586 de 2021 -sustitutiva de la Resolución 205 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social- estableció lo siguiente: […] Artículo 17.

Condiciones financieras. Las entidades a que hace referencia el artículo 2.5.2.2.1.2 del Decreto 780 de 2016, deberán atender lo establecido por la Superintendencia Nacional de Salud en relación con los recursos del presupuesto máximo de cada EPS o EOC, y su incidencia en las condiciones financieras: Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 13 17.1 Patrimonio Adecuado.

En el marco de lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 2.5.2.2.1.7 del Decreto 780 de 2016, la Superintendencia Nacional de Salud definirá la forma en que se reflejarán los recursos del presupuesto máximo en el cálculo del patrimonio adecuado. 17.2 Reservas técnicas. La Superintendencia Nacional de Salud definirá el tipo de reservas técnicas asociadas a los recursos del presupuesto máximo a que hace referencia la presente resolución, atendiendo lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.5.2.2.1.9 del Decreto 780 de 2016, así como sus condiciones de aplicabilidad y transición […] (negrillas fuera del texto) 46.

Conforme con las disposiciones transcritas, no se observa que el ordenamiento jurídico superior relacione taxativamente los tipos de ingresos operacionales de los actores del sistema que se utilizarán para calcular su «patrimonio adecuado». Es más, en criterio de esta autoridad judicial, las diferencias o similitudes que existen entre los emolumentos que conforman el “patrimonio técnico” y el “patrimonio adecuado” de aquellas entidades, son asuntos que serán objeto de definición y análisis en la sentencia que ponga fin a la controversia, previo recaudo probatorio que precise los temas objeto de controversia; debiéndose resaltar que la parte actora no demostró, en esta fase inicial del proceso, cuáles son las razones fácticas y jurídicas por las que tal concepto contable debería comprender exclusivamente los servicios que solventan las EPS en el marco del Plan de Beneficios financiado por la UPC. 47.

Cabe resaltar que, una vez efectuado el análisis de las pruebas que hasta ahora obran en el plenario, no es dable afirmar que los recursos de los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC, carezcan de un sistema de control. Por el contrario, el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 dispone que dichos servicios serán gestionados por las EPS, entes que los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera la ADRES, así: […]

ARTÍCULO 240. EFICIENCIA DEL GASTO ASOCIADO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y TECNOLOGÍAS NO FINANCIADOS CON CARGO A LOS RECURSOS DE LA UPC. Los servicios y tecnologías en salud no financiados con cargo a los recursos de la UPC serán gestionados por las EPS quienes los financiarán con cargo al techo o presupuesto máximo que les transfiera para tal efecto la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).

El techo o presupuesto máximo anual por EPS se establecerá de acuerdo a la metodología que defina el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual considerará incentivos al uso eficiente de los recursos. En ningún caso, el cumplimiento del techo por parte de las EPS deberá afectar la prestación del servicio. Lo anterior, sin perjuicio del mecanismo de negociación centralizada contemplado en el artículo 71 de la Ley 1753 de 2015.

En todo caso, las Entidades Promotoras de Salud (EPS) considerarán la regulación de precios, aplicarán los valores máximos por tecnología o servicio que defina el Ministerio de Salud y Protección Social y remitirán la información que este requiera. La ADRES ajustará sus procesos administrativos, operativos, de verificación, control y auditoría para efectos de implementar lo previsto en este artículo.

Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 14 PARÁGRAFO. Las EPS podrán implementar mecanismos financieros y de seguros para mitigar el riesgo asociado a la gestión de los servicios y tecnologías no financiados con cargo a los recursos de la UPC. […] (negrillas y subrayado fuera del texto) 48.

Lo anterior significa que los medios probatorios necesarios para verificar si los preceptos acusados quebrantan, o no, el artículo 240 de la Ley 1955 de 2019, todavía no obran en el expediente. 49. Cabe poner de relieve que la parte actora, de manera extemporánea, mediante memorial de 30 de noviembre de 202116, solicitó ampliar el alcance de su solicitud cautelar, con miras a allegar unos «pronunciamientos emitidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de los Recursos del SGSSS – ADRES, dentro de la demanda de inconstitucionalidad que se surte ante la Corte Constitucional en contra del artículo 240 de la Ley 1955 de 2019 que establece el régimen de financiación de las tecnologías en salud NO PBS y/o no financiadas con cargo a la UPC (presupuestos máximos), bajo el radicado D-14.375».

Sin embargo, en esta fase del proceso no es posible valorar esas pruebas porque el concepto de violación desarrollado en la solicitud cautelar surtió el respectivo traslado mediante auto de 30 de agosto de 202117, y la entidad demandada se opuso a la medida cautelar el 3 de septiembre del mismo año. 56. En esa medida, emitir un pronunciamiento sobre las pruebas allegadas a través del memorial de 30 de noviembre de 2021, desconocería el debido proceso de los sujetos en contienda, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011.

De manera que, mientras no se adelante la respectiva etapa probatoria, y hasta tanto no se aclaren los aspectos técnicos de la aludida metodología presupuestal, no será posible determinar si le asiste la razón a la parte actora en sus planteamientos. 57. De manera que, si la parte actora pretendía desvirtuar la presunción de legalidad que cobija a los actos administrativos demandados, debió aportar junto con su solicitud cautelar las pruebas técnicas que soportaran sus afirmaciones.

Es preciso resaltar que el derecho de acceso a la administración de justicia conlleva la existencia de ciertas obligaciones de índole procesal18, cuyo desconocimiento genera consecuencias desfavorables, «como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso»19. 16 Anotación 23 expediente digital Samai 17 Auto notificado en esa misma fecha 18 Corte Constitucional, Sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009 y C-279 de 2013, entre otras. 19 Ibidem.

Radicación: 11001032400020210036800 Demandante: Aida Helena Vergara Vergara 15 58. En este contexto, y teniendo en cuenta la tesis jurídica sostenida en las providencias de esta Sección de 4 de marzo20 y de 9 de julio de 202021, así como el criterio esbozado por la Sección Quinta en los autos de 18 de septiembre de 201222, 17 de marzo de 201623 y 27 de junio de 201824, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria sobre los presupuestos del juicio de legalidad. 19.

Finalmente, cabe recordar que la decisión contenida en esta providencia, en los términos del inciso 2º del artículo 229 del CPACA, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que la presente decisión parte de un conocimiento inicial del litigio, y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas preliminares, no sujeta la decisión final, pues para ello es necesario agotar todo el debate procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sección Primera de lo Contencioso Administrativo, R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del del párrafo 1° del numeral 1° del literal II de la Circular Externa No. 013 de 202025 modificado por el numeral 1° del literal B) de la Circular No. 02 de 2021, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado -SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

(P:9 y 22) 20 Radicación: 11001032400020180047000, demandantes: UCB PHARMA S.A. Y Laboratorios Biopas S.A. 21 Expediente: 11001032400020180028900, Actor: Juan Carlos Salazar Torres y Guido Alejandro Machado Peláez. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03- 28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 23 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de marzo de 2016, Radicación número: 76001-23-33-000- 2015-01577-01, CP: Lucy Jeannette Bermúdez 24Consejo De Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de septiembre de 2012, Radicación número: 11001-03- 28-000-2012-00049-00, CP: Alberto Yepes Barreiro. 25 Denominado: «de capital mínimo y patrimonio adeudado».