17001233300020180011601 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2018-00116-01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), departamento de Caldas (Secretaría de Educación) Temas: Intereses moratorios por homologación y nivelación salarial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, contra la sentencia proferida el 14 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el departamento de Caldas; declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Ministerio de Educación Nacional, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, 2 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Myriam Julia Herrera Hernández, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 8450-6 del 11 de septiembre de 2015, 1687-6 del 2 de marzo de 2017 y 5378-6 del 17 de julio de 2017, expedidas por la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, mediante las cuales se negó el reconocimiento y pago de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo que surgió a causa de la nivelación y homologación salarial.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la Nación (Ministerio de Educación Nacional) y a la Secretaría de Educación departamental de Caldas, a i) reconocer y pagar los intereses moratorios por el desembolso tardío de la homologación y nivelación salarial, los cuales deben ser liquidados a la tasa del interés bancario corriente, por períodos de treinta días, una vez ocurrido el incumplimiento; ii) liquidar y pagar los intereses reclamados, con base en el capital neto cancelado, sin incluir el valor que se reconoció por concepto de indexación salarial; iii) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) disponer el pago de los intereses moratorios en los términos dispuestos por el artículo 192 ibidem; y v) otorgar costas a favor de la demandante, en caso de que la entidad presente oposición a las pretensiones de la demanda. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Myriam Julia Herrera Hernández prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, en calidad de personal administrativo. ii) El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 3500 de 1996, en el sentido de certificar al departamento de Caldas para la administración del servicio 3 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández educativo. iii) Producto de lo anterior, a través del Decreto Departamental 0021 de enero de 1997, el departamento de Caldas adoptó la planta de cargos y personal que prestaba sus servicios para ese ente territorial. iv) La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004 indicó que las entidades territoriales debían realizar la nivelación salarial y aseguró que la diferencia del mayor valor debía ser asumida por la Nación. v) El departamento de Caldas efectuó el estudio técnico con el propósito de homologar y nivelar los cargos, en atención a lo dispuesto en la Directiva Ministerial 10 de 2005 y en la Resolución 2171 del 17 de mayo de 2006, emanadas del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación departamental. vi) El estudio técnico se radicó con el No. 2007ER9711 y se aprobó por el Ministerio de Educación Nacional, mediante comunicación del 30 de marzo de 2007, toda vez que se encontraba ajustado a las normas de carrera administrativa. vii) En razón de lo anterior, el departamento de Caldas expidió el Decreto 0399 del 20 de abril de 2007, por medio del cual homologó y niveló los cargos administrativos pertenecientes a la planta de empleos de esa entidad territorial. viii) No obstante, la Secretaría de Educación del departamento radicó una solicitud de revisión y ajuste al proceso de homologación y nivelación salarial, la cual fue aprobada por el Ministerio de Educación Nacional, a través del Oficio 2009EE29765 del 1 de junio de 2009. ix) Con base en la revisión y ajuste a tal proceso, el departamento de Caldas expidió el Decreto 337 de diciembre de 2010, por medio del cual modificó el Decreto 0399 del 20 de mayo de 2007 y, con ocasión de ello, expidió el Decreto 353 del 15 de 4 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández diciembre de 2010, por el cual incorporó al personal administrativo del departamento, sector educativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones. x) A través de Oficio 2011EEE63868 del 5 de octubre de 2012, el Ministerio de Educación Nacional certificó la deuda por homologación y nivelación de cargos administrativos del departamento de Caldas, por el período comprendido entre 1997 y 2009 y determinó que dicha deuda sería financiada por la Nación, con recursos propios y del balance del Sistema General de Participaciones de 2011, lo anterior, de conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011. xi) En consideración a todo lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Secretaría de Educación departamental, expidió las Resoluciones 2180-5 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la 5568-6 del 22 de agosto de 2013 y modificada mediante la 4142-6 del 20 de mayo de 2015, por las cuales reconoció y canceló a la demandante un retroactivo por homologación y nivelación salarial.

En ellas, se señaló, en forma expresa, la fecha de constitución de la obligación que comprende del 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009. xii) La exposición que antecede permite concluir que la obligación de reconocer el pago de la homologación salarial inició desde el 10 de febrero de 1997 y se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2009, pues a partir de 2010 se produjo la incorporación por homologación y nivelación salarial. xiii) El retroactivo por concepto de la homologación se pagó así: a. El reconocido en la Resolución 5568-6 del 22 de agosto de 2013, se liquidó entre el 11 de febrero de 1997 y el año 2002, pero el pago se produjo el 15 de abril de 2013. xiv) La obligación de la entidad que entregó al personal y la que lo recibió consistía en efectuar la homologación de cargos y la nivelación de salarios desde el momento en que se produjo el traslado a la planta de cargos territorial y, a partir de ahí, la 5 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández demandante debió recibir la diferencia salarial correspondiente. xv) La «NO nivelación salarial y en consecuencia el pago tardío del retroactivo» da lugar al reconocimiento de los intereses moratorios establecidos en los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil y normas concordantes. xvi) El 29 de julio de 2015, la demandante formuló reclamación en la que solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios por el pago tardío del retroactivo por homologación y nivelación salarial y, con ello, interrumpió el fenómeno prescriptivo. xvii) A través de la Resolución 8450-6 del 11 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación del departamento negó el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados e informó que el Ministerio de Educación Nacional indicó que no hay lugar a exigencia de estos.

La solicitud fue resuelta a través de la Resolución 1687- 6 del 2 de marzo de 2017 y ese acto fue modificado por Resolución 5378-6 del 17 de julio de 2017. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209, 350 de la Constitución Política; 1608, numerales 1 y 2, 1617 y 1649 del Código Civil y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La homologación es un procedimiento mediante el cual se comparan las funciones y requisitos de un empleo existente en una planta de personal, para encontrar su empleo equivalente en la planta receptora, en este caso, como resultado de la descentralización del servicio de educación. 6 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández ii) La entidad demandada realizó el proceso de homologación respectivo, en torno al empleo del demandante; sin embargo, al negar el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados violó la ley, pues su argumento se centró en que no hay mora atribuible a esa autoridad ya que tuvo que adelantar un proceso administrativo en virtud del cual, finalmente, se definió el pago, años después de haberse causado, pero la anterior explicación no es de recibo, pues, lo que en realidad ocurrió es que las entidades no previeron el reconocimiento de tales intereses, dentro de sus estudios técnicos. iii) De conformidad con lo previsto en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 dentro de las liquidaciones que debía presentar la entidad territorial con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial estaban no solo los conceptos derivados del salario y prestaciones sociales, sino las indexaciones e intereses moratorios producto del pago tardío, es decir, que era obligación del Ministerio de Educación Nacional, en concurso con la Secretaría de Educación respectiva, prever, calcular y ordenar el pago de los intereses moratorios objeto del litigio. iv) Con base en lo expuesto, la administración no puede alegar su propia culpa, refiriendo que se trató de un pago que surgió producto de un proceso administrativo, pues este derivaba de la Ley 60 de 1993 y, dentro del marco de lo allí ordenado, se debían salvaguardar los principios de equidad e igualdad laboral, razón por la cual se debe acudir al principio de favorabilidad laboral, según el cual se debe aplicar la norma que resulte más favorable al empleado. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Educación Nacional La entidad demandada, por conducto de apoderado, contestó la demanda1 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: 1 Folios 82 a 99. 7 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández i) Los artículos 34 y 38 de la Ley 715 establecieron el procedimiento para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones a las plantas de personal de las entidades del orden territorial y, en el caso bajo análisis, tal procedimiento se cumplió mediante la incorporación y homologación de cargos, lo que generó los costos derivados del estudio técnico. ii) En el Acto Legislativo 01 de 2005 se dispuso que los recursos de participación para la educación serían destinados para financiar la prestación del servicio educativo y el pago del personal docente y administrativo de las instituciones públicas. iii) A través de la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005 se establecieron las directrices orientadas a que se produjera la homologación, así como los criterios y procedimiento necesarios para el efecto; además, se impuso en las entidades territoriales la obligación de ajustar sus plantas de personal y todo ese proceso se siguió en el caso analizado, sin que ello dé lugar al reconocimiento de los intereses pretendidos.

Finalmente, el apoderado de la entidad planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, ineptitud de la demanda y la genérica, según la cual el juez debe declarar todas aquellas que resulten probadas. 1.2.2. El departamento de Caldas La entidad territorial accionada, por intermedio de apoderado, contestó la demanda2 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones; al efecto, explicó: Mediante Decreto 00021 del 10 de Febrero de 1997, SE INCORPORA A LA ESTRUCTURA DEL DEPARTAMENTO DE CALDAS, LAS PLANTAS DE CARGOS DE: DOCENTES, DIRECTIVOS DOCENTES Y ADMINISTRATIVOS PAGADOS CON RECURSOS DEL SITUADO FISCAL PARA EL SECTOR EDUCACIÓN. 2 Folios 104 a 107. 8 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández En acatamiento a lo dispuesto por la Asamblea Departamental de Caldas Ordenanza 178 de 1996, facultó al gobierno Departamental para que mediante (Decreto 0565 del 8 de julio de 1997) fijará [sic] para la Secretaría de Educación Departamental con cargo al presupuesto del Departamento de Caldas 12 cargos y con cargo al presupuesto del situación fiscal 25 cargos.

La Ordenanza 014 de 1992, determino [sic] las distintas categorías de empleos y escalas de remuneración para los empleados públicos de la Administración central de la Gobernación de Caldas. La incorporación a la planta de personal del Departamento de Caldas de los funcionarios que venían en Educación pagados con recursos del Situado Fiscal hoy Recursos del Sistema General de participaciones, trajo consigo una desigualdad salarial para los empleados de Educación incorporados con relación a los del Departamento de Caldas planta Central. […] El Proceso de Homologación se inició por los trabajadores desde el año 1997, desde esa fecha, en el estudio técnico realizado revisaron el salario más aproximado de cada funcionario homologado de la escala salarial de la administración Central, de acuerdo con el nivel jerárquico y los requisitos para el desempeño del cargo y (recomendar) en el nivel cargo, grado y salario en la que se debía designar, respetando los derechos de carrera y la Ley 909 de 2004. […] El estudio técnico se realizó desde el 10 de febrero de 1997 Al (sic) 09 de mayo de 2007, los salarios se consolidaron año por año, en acatamiento a lo orientad por el Ministerio de Educación. Por la Homologación del cargo del señor (sic) MIRYAN (sic) JULIA HERRERA HERNÁNDEZ recibió desde el año 1997 al año 2009 una suma de dinero debidamente indexada, según los actos administrativos Resolución No, 1687-6 del 2 de marzo de 2017, 8450-6 del 11 de septiembre de 2015, 4142-6 del 20 de mayo de 2015, 5568-6 del 20 de mayo de 2015, resolución No. 2180-6 del 22 de marzo de 2013 los cuales no fueron recusados ni demandados.

Como se puede observar Señor Juez, lo que recibió la parte demandante fueron dineros dentro del proceso de homologación y nivelación salarial que al estar indexado no le da derecho a la parte accionante a reclamar ninguna sanción moratoria, en calidad de intereses, ya que se estaría pretendiendo por la parte demandante que el Departamento de Caldas incurra en doble sanción. [Resalta la Sala] Por último, el apoderado de la entidad propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación, inaplicabilidad de intereses moratorios y prescripción. 1.3.

La sentencia apelada 9 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 14 de junio de 2019,3 declaró probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el departamento de Caldas; declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por el Ministerio de Educación Nacional, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas de primera instancia a la parte demandante, con base en los siguientes argumentos: i) La homologación y nivelación salarial del personal administrativo de los establecimientos educativos tiene su origen en el proceso de descentralización del servicio educativo, conforme a lo previsto en las Leyes 43 de 1975, 60 de 1993 y 715 de 2001, todo lo cual comporta un proceso legal, con el fin de hacer efectiva la administración de la educación por parte de las entidades territoriales. ii) Los intereses moratorios y la indexación no son acumulables y, en el sub lite, se demostró que las sumas reconocidas a favor de la demandante, a título de nivelación salarial por el período comprendido entre el 10 de febrero de 1997 y el 31 de diciembre de 2012 le fueron indexadas, lo que hace improcedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre valores ya indexados. iii) Aunque en el expediente está demostrado que el pago se efectuó al transcurrir más de un año después de la última de las resoluciones, es un término que, jurisprudencialmente, se ha considerado como prudencial para ese efecto, lo que impide la indexación al respecto. iv) En lo que atañe a la condena en costas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se impuso en contra de la demandante, en consideración a la gestión que debió realizar la entidad demandada para ejercer su defensa en la litis. 1.4.

El recurso de apelación 3 Folios 150 a 156. 10 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández La señora Myriam Julia Herrera Hernández, actuando por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,4 que sustentó así: i) Cuando el empleador incumple el pago oportuno de las acreencias laborales a sus empleados, debe asumir las consecuencias; precisamente, entre sus obligaciones está la de pagar oportunamente los salarios, pues, de no hacerlo, se causan unos intereses de mora.

En el sub lite, el empleado debió recibir, desde un comienzo, el salario y prestaciones nivelados, pero como no ocurrió así, la entidad debe resultar condenada al pago de los intereses correspondientes. ii) En el proceso de homologación de que fue objeto el demandante, que inició en el año 1997 se debieron asumir, en forma inmediata, los pagos respectivos; por lo tanto, no es de recibo el argumento de que el largo plazo del proceso fue el que originó los pagos tardíos. iii) El personal administrativo depositó su confianza en el buen actuar de la administración, pero esta, con su actuar tardío, desconoció los principios de la función administrativa y los derechos de carácter laboral, pues estaba en la obligación de pagar oportunamente la remuneración fijada para el cargo y las prestaciones sociales, pero no lo hizo; de ahí que se cause el derecho a los intereses moratorios reclamados, los cuales se originan desde el momento en que surgió el derecho a percibir el salario homologado y no desde aquel en que se expide el acto administrativo que ordena al pago del retroactivo, los cuales se deben pagar en forma preferente y favorable en lugar de la indexación. iv) No hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que no se demostró un actuar temerario doloso que imponga esa condena, sino que la gestión de la demandante estuvo enmarcado en la buena fe. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 4 Folios 163 a 177. 11 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández La Nación, Ministerio de Educación Nacional presentó alegatos de conclusión y solicitó confirmar la sentencia de primera instancia,5 la parte demandante guardó silencio durante esta etapa procesal.6 1.6.

El Ministerio Público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto7 en el cual solicitó confirmar la providencia recurrida, con excepción del numeral cuarto de su parte resolutiva que dispuso la condena en costas, aspecto que pidió revocar, toda vez que del análisis del criterio valorativo, no se infiere que haya sido viable una condena en tal sentido. 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer i) si la demandante tiene o no derecho al reconocimiento y pago de los intereses comerciales y/o moratorios respecto de las sumas otorgadas por concepto de retroactivo, producto de la homologación y nivelación salarial; y ii) si procedía condenar en costas de primera instancia al demandante. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. En torno a la homologación y nivelación salarial A través de la Ley 43 de 1975, el legislador decidió «nacionaliza[r] la educación primaria y secundaria que oficialmente v[enían] prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias […]». 5 Según informe secretarial que obra en folio 194 y el memorial registrado en el índice 15 de la plataforma SAMAI. 6 Según informe secretarial que obra en folio 194. 7 Folio 194 y memorial registrado en el índice 17 de la plataforma SAMAI. 12 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, en su artículo 356, se estableció que el Gobierno Nacional fijaría los servicios a ser prestados por la Nación y las entidades territoriales; de igual manera, debía determinar el situado fiscal, que comprendía «el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que ser[í]a cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los Distritos Especiales de Cartagena, Santa Marta y Barranquilla, para la atención directa, o a través de los municipios, de los servicios que se les asignen».

En la aludida norma constitucional se determinó que los recursos del situado fiscal se destinarían para financiar la educación preescolar, primaria, secundaria y media, y la salud, en los niveles que la ley señale. Producto de tal previsión constitucional, se expidió la Ley 60 de 19938, en la que se dispuso la descentralización del sector educativo9 y, de ese modo, empezó la desarticulación del proceso de nacionalización que imperaba previamente para la prestación de ese servicio.

En el parágrafo10 del artículo 15 ibidem, se determinó que la Nación cedería los bienes del servicio educativo a los departamentos, municipios y distritos; de igual manera, a través de los diferentes artículos de esa normativa, se dispuso el traslado del personal y de los establecimientos educativos, a las entidades del orden territorial.

Con base en lo anterior, las plantas de personal entrarían a hacer parte de la respectiva entidad territorial y, para ello, era necesario que se adelantara un proceso de incorporación, pues los docentes que tenían la condición de nacionales o nacionalizados, debían migrar a los departamentos, municipios o distritos, y el régimen prestacional que regiría tanto a los docentes que venían incorporados, 8 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones». 9 En el artículo 16 literal «B. En educación» se fijaron las reglas para la descentralización de ese servicio. 10 El parágrafo en cita ordenó: «En concordancia con la descentralización de la prestación de los servicios públicos de salud y educación y las obligaciones correspondientes, señalados en la presente ley, la Nación cederá a título gratuito a los departamentos, distritos y municipios los derechos y obligaciones sobre la propiedad de los bienes muebles e inmuebles existentes a la fecha de publicación de la presente ley destinados a la prestación de los servicios que asuman las entidades territoriales». 13 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández como a los que se vincularan con posterioridad, sería el establecido en la Ley 91 de 198911.

Posterior a ello, se expidió la Ley 115 de 1994, denominada ley general de la educación, en cuyo artículo 147 se determinó que la Nación y las entidades territoriales ejercerían la dirección y administración de los servicios educativos estatales en los términos de la Ley 60 de 1993 y demás que expida el legislador. Además, en su artículo 148 se fijaron las competencias de la Nación, de manera específica, en aspectos relacionados con política y planeación, inspección y vigilancia, y administración. En lo que respecta a la financiación de la educación estatal, se consagró que se produciría con recursos del situado fiscal, más el aporte de los departamentos, los distritos y los municipios, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, lo que se consideraban un gasto público social12.

A través del Acto Legislativo 1 de 2001, en su artículo 2, en reemplazo del denominado situado fiscal, se creó el Sistema General de Participaciones, con el propósito de «atender los servicios a cargo de [la nación, los departamentos, los distritos y los municipios] y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación» y, en relación con aquellos que se destinarían para los departamentos, distritos y municipios, se señaló que se daría prioridad a aquellos relacionados con la salud y la educación preescolar, primaria, secundaria y media, entre otros, de modo que se garantizara la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. 11 Así se determinó en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, en cuyo aparte pertinente, señaló: «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones». 12 Tales previsiones se consagraron en los artículos 173 y 174 de la Ley 115 de 1994. 14 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández Más adelante, por medio de la Ley 715 de 200113, se determinaron las competencias tanto de la Nación como de las entidades territoriales, en materia de educación14, y a la primera de ellas se le asignó, entre otras, la de distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones, destinados a la cobertura de ese servicio.

En dicha norma se estableció el procedimiento que se debía seguir a efecto de incorporar las plantas de personal financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, a las entidades territoriales, así: Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios.

Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. […] Artículo 37.

Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas.

La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.

A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, 13 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. 14 Establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 715 de 2001. 15 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. […] La incorporación de las plantas de personal aludidas «suponía, de un lado, que los departamentos debían reajustar, atendiendo sus necesidades, su estructura orgánica y funcional para cumplir con los fines del servicio educativo y, de otro, que la inclusión en la nueva planta debía tomar en cuenta no sólo el aspecto formal de los empleos, como su nomenclatura y grado -que podían y pueden diferir-, sino de manera primordial su clasificación por la naturaleza de las funciones, el grado de responsabilidad y los requisitos para su ejercicio, con sujeción a los manuales específicos respectivos, para de esta manera determinar la remuneración, lo cual debió cumplirse dentro del proceso de homologación»15.

Posteriormente, el Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva 10 del 30 de junio de 2005, con destino a los gobernadores, alcaldes y secretarios de educación, que tenía como propósito absolver las inquietudes formuladas con relación a la 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 16 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández viabilidad de la homologación de los funcionarios administrativos del sector educativo y de la consecuente nivelación salarial que se podía generar en las respectivas entidades territoriales y, para ello, fijó las directrices a tener en cuenta para llevar a cabo ese proceso.

En relación con la retroactividad de la homologación y nivelación salarial, en forma concreta, en la aludida directiva se estableció que para determinar la deuda era necesario que la entidad territorial realizara un listado de las reclamaciones, indicando la fecha de cada una de ellas, y que la retroactividad tan solo se concedería, en la medida en que el derecho no hubiera prescrito, según lo consagrado en los artículos 102 y 103 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal Laboral.

De igual manera, se determinó que la homologación y consecuente incorporación conllevaría la nivelación salarial, lo cual se asumiría con recursos del Sistema General de Participaciones, previa disponibilidad presupuestal, pero que si no existía disponibilidad, la Nación se haría cargo; sin embargo, en caso de que la homologación e incorporación se hubiera realizado contrariando el orden jurídico, el respectivo municipio debía responder por ello con sus recursos propios.

Y, en forma concreta, en torno a la deuda, se definió lo siguiente: […] Para el reconocimiento de la deuda por parte de la Nación, la entidad territorial deberá enviar a la Oficina Asesora de Planeación y Finanzas del MEN, la liquidación individual anualizada de la deuda, el estudio técnico que sirvió de base para la nivelación y homologación, realizado de conformidad con lo previsto en el numeral A.1 de la presente Directiva, y los actos administrativos correspondientes mediante los cuales se hacen efectivas, todo lo anterior debidamente certificado por el gobernador o alcalde y secretario de educación respectivos.

En los casos de reconocimiento de deudas por decisiones de homologación que no hayan seguido estrictamente los criterios legales, las entidades territoriales, con la debida diligencia, acudirán al ejercicio de las acciones judiciales y administrativas procedentes en aras de proteger los intereses del Estado (Nación, Departamento, Distrito o Municipio), de lo cual informarán a este Ministerio en la misma oportunidad a la que se refiere el inciso anterior. […] 2.2.2.

En torno a los intereses comerciales y/o moratorios 17 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández El interés legal es un porcentaje, fijado por el legislador, para calcular el monto de la indemnización en casos de mora, cuandoquiera que las partes no hubieran pactado una suma por ese concepto y, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1617 del Código Civil, se fijó en un 6% anual.

Entre tanto, en el Código de Comercio, en su artículo 884 se estableció el interés comercial, en el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente, el que debe ser empleado en casos en que no se hubiere hecho ninguna estipulación convencional al respecto. Adicionalmente, en el Estatuto Tributario, el interés moratorio se fijó en el equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, para el respectivo mes de mora, tal como se determinó en su artículo 635.

Valga aclarar, además, que en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que respecta al pago de las condenas judiciales impuestas a cargo de las autoridades públicas, en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se estableció que «las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto»; no obstante, en caso de que transcurra un término superior a 3 meses, posteriores a la ejecutoria, sin que el interesado acuda a la entidad correspondiente a hacer efectiva la condena o la orden dada en una conciliación, cesa la causación de los intereses correspondientes, hasta cuando se presente la respectiva solicitud.

Ahora bien, para la determinación de los intereses moratorios en los casos previamente señalados por el CPACA, en el artículo 195 ibidem se estableció que los que se causan desde la ejecutoria corresponden a «una tasa equivalente al DTF», pero en caso de que venza el término de 10 meses previsto en el inciso segundo del artículo 192 o el de 5 días señalado en el numeral 3 del aludido artículo 195, sin 18 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández que la entidad hubiera pagado el crédito reconocido judicialmente, el valor del interés moratorio corresponderá al de la tasa comercial. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas, que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: i) El 22 de marzo de 2013,16 el secretario de educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 2180-6, por la cual reconoció y ordenó un pago a favor de la demandante, producto de la homologación y nivelación salarial.

En la parte resolutiva del acto se relacionan, entre otros, los siguientes conceptos: sueldo, prima técnica, bonificación servicios prestados, prima de servicios, bonificación especial de recreación, prima de navidad e indexación. De sus consideraciones se desprende lo siguiente: Que por medio de Decreto departamental No 0337 del 2 de diciembre de 2010 se modificó la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la planta de personal del Departamento de Caldas – Sector Educación, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones, que fue aprobada inicialmente por el Decreto departamental 0339 del 20 de abril de 2007. […] Que el Departamento de conformidad con lo anterior, mediante el Decreto 0339 del 20 de abril de 2007, homologó y niveló los cargos administrativos del personal perteneciente a la planta de cargos del Departamento de Caldas pagada con Recursos del Sistema General de Participaciones. […] Que la Unidad Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de Caldas realizó la liquidación y revisión del retroactivo a pagar al personal administrativo financiado con recursos del Sistema General de Participaciones, por el período comprendido a partir del 10 de febrero de 1997 al 31 de diciembre de 2009, que arrojó un valor bruto de (CINCUENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS PESOS) $57.341.662.202.oo pesos que comprende: sueldos, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, sueldo vacacional, indemnización de vacaciones, prima de navidad, horas extras y cesantías personal retirado. 16 Folios 49 a 52. 19 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández ii) El 22 de agosto de 2013,17 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 5568-6, por medio de la cual aclaró el acto administrativo anterior.

Para tal efecto incluyó un valor por concepto de ajuste a la indexación y, en razón de ello, manifestó lo siguiente: Que en la Resolución número: 2180-6 del [sic] marzo 22 de 2013, se liquidó por concepto de indexación, tomando como índice inicial el mes de febrero de 1997, e índice final el 31 de diciembre de 2010, fecha de reconocimiento de la deuda por el Ministerio de Educación nacional (IPC FINAL 201.66).

Que una vez verificado el valor adeudado por concepto de indexación a cada funcionario, se observó una diferencia entre el valor total calculado por el Ministerio de Educación Nacional y el valor calculado por la Secretaría de Educación, lo cual obliga a la SED a hacer el correspondiente ajuste, liquidando el valor inicial de la indexación teniendo como base el IPC inicial del mes de enero de 1997 (IPC INICIAL 80,92). iii) El 20 de mayo de 2015,18 la Secretaría de Educación de Caldas expidió la Resolución 4142-6, por medio de la cual modificó el acto administrativo anterior en cuanto a los valores reconocidos por los conceptos ya citados, e, incluso, ordenó un ajuste a la indexación. iv) El 25 de febrero de 2016, el profesional universitario de la Secretaría de Educación de Caldas emitió certificación en la cual consta que los valores reconocidos por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial al demandante a través de las Resoluciones 2180-6 del 22 de marzo de 2013, aclaratoria núm. 5568-6 del 22 de agosto de 2013 y modificatoria 4142-6 del 20 de mayo de 2015, se pagaron el 15 de abril de 2013; dentro de la certificación se señalan, en forma discriminada, los valores devengados y el valor correspondiente a la indexación. v) El 29 de julio de 2015,19 la demandante, por intermedio de su apoderado, formuló petición ante la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, con miras a que se reconocieran a su favor los intereses moratorios por el pago tardío de la 17 Folios 53 a 55. 18 Folio 58. 19 Folios 37 a 41. 20 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández homologación y nivelación salarial, desde cuando el derecho se hizo exigible hasta cuando se produjo el pago efectivo, los cuales se deben liquidar mes por mes, año por año, conforme al interés corriente bancario. vi) El 11 de septiembre de 2015,20 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 8450-6, por la cual dio respuesta a la anterior petición en los siguientes términos: […] Que respecto de los intereses moratorios el Ministerio emitió comunicado número 2014ER11113 del 28 de marzo de 2014; en el cual manifiestan que el reconocimiento de los intereses moratorios tiene un objetivo y es sancionador y penalizar económicamente a quienes incurran en mora o incumplimiento de sus obligaciones, la cual se establece a título de indemnización de perjuicios, desde el momento en que el deudor se constituye en mora de pagar a su acreedor. […] Que por lo anterior y en caso (sic) que nos ocupa, el cual corresponde a los pagos que se realizaron por concepto de retroactivo de homologación y nivelación salarial del personal administrativo; no resulta razonable la exigencia de interese (sic) moratorios toda vez que no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa del Estado […] vii) El 2 de marzo de 2017,21 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió la Resolución 1687-6 mediante la cual negó el derecho a los intereses moratorios reclamados por la demandante. viii) El 17 de julio de 2017,22 la Secretaría de Educación del departamento de Caldas emitió la Resolución 5378-6, por la cual modificó el acto administrativo anterior, en el sentido de indicar que aquel resolvía el recurso de reposición interpuesto en contra de la primera decisión, la cual no se reponía. 2.4.

El caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. La reclamación de intereses moratorios respecto de los valores reconocidos por homologación y nivelación salarial 20 Folios 31 y 32. 21 Folios 33 a 35. 22 Folio 36. 21 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández A fin de analizar el problema jurídico planteado, se debe señalar que, según la demanda, la pretensión de la señora Herrera Hernández está orientada a que se reconozcan, a su favor, los intereses moratorios de las sumas concedidas por concepto de nivelación salarial, como resultado de la homologación de que fue objeto, efecto para el cual solicitó tener en cuenta lo previsto en los artículos 1608, 1617 y 1649 del Código Civil.

Para resolver la controversia anterior, se debe indicar que en Concepto 1607 de 2004, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,23 se analizó lo relativo al proceso de homologación aludido y se resolvieron las inquietudes planteadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los siguientes términos: […] 1.

Las entidades territoriales, como consecuencia del proceso de descentralización del servicio educativo, previa la homologación de los cargos previstos en las plantas de personal nacional y departamentales en lo relacionado con la clasificación, funciones, requisitos, responsabilidades y remuneración, etc. de los empleos, incorporan en iguales o equivalentes condiciones el personal administrativo que reciban en virtud de la certificación. 2.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 3º del Acto Legislativo No. 1 de 2001, que modificó el artículo 357 de la Constitución, el Sistema General de Participaciones debió comprender en la base inicial, a 1º de noviembre de 2000, los costos provenientes de la homologación e incorporación del personal administrativo realizada por las entidades territoriales con fundamento en la ley 60 de 1993.

Si así no se hizo y los mayores costos por los conceptos mencionados provienen de homologaciones realizadas conforme a la normatividad aplicable para la adopción de las plantas, la Nación debe asumirlos; de lo contrario, serán de cargo de los departamentos. 3. En el evento de existir mayores costos con ocasión del proceso de homologación en virtud de los dispuesto en la ley 715 de 2001, si el proceso se cumplió conforme a derecho y existe disponibilidad, debe asumirlos el SGP; si no existe disponibilidad, serán de cargo de la Nación. Si el respectivo municipio homologó e incorporó al personal administrativo contrariando el orden jurídico, responderá con sus recursos propios. [Se resalta]. […] Bajo el marco anterior, y a fin de decidir el fondo del asunto, la Sala debe señalar que para llevar a cabo el proceso de homologación y nivelación salarial que, en 23 M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 22 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández últimas, dio lugar a que se produjera el pago del retroactivo correspondiente a los años 1997 a 2009, se tuvieron que surtir diferentes gestiones por parte de la administración, entre ellas, las siguientes: i) El Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva 10 del 30 de junio de 2005, producto del concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en la cual se estableció el procedimiento para hacer efectiva la homologación de cargos. ii) Atendiendo la directiva aludida, mediante el Decreto 0399 de 20 de abril de 2007, el departamento de Caldas homologó y niveló los cargos administrativos de esa entidad territorial. iii) El departamento presentó ante el Ministerio de Educación Nacional, un estudio técnico de ajuste a la homologación y nivelación salarial, el cual fue aprobado mediante Oficio 2009EE29765 del 1 de junio de 2009. iv) A través del Decreto 0337 del 2 de diciembre de 2010 se modificó la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la planta de personal del departamento de Caldas. v) En consecuencia, y después de liquidar y revisar el retroactivo a pagar, la Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda de la Gobernación de Caldas expidió el certificado de disponibilidad presupuestal N° 3500003137 del 7 de marzo de 2012, con el propósito de pagar la nivelación y homologación del personal administrativo. vi) Por medio de las Resoluciones 2180-6 del 22 de marzo de 2013, 5568-6 del 22 de agosto de 2013, aclaratoria, y 4142-6 del 20 de mayo de 2014, modificatoria, el departamento de Caldas liquidó y pagó a la demandante las sumas correspondientes a la homologación y nivelación salarial, con inclusión de la correspondiente indexación y ajuste a esta.

Sobre lo anterior, es preciso clarificar lo siguiente: 23 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández En primer lugar, tal como se desprende de las actuaciones desarrolladas con miras a realizar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que pasó a hacer parte de la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, este tuvo ocurrencia en el año 2007, producto del Decreto 0399 del 20 de abril de ese año. En el expediente está demostrada la fecha en que se produjo el pago de las diferencias salariales que resultaron del aludido proceso, esto es, el 15 de abril de 2013.24 Los aludidos pagos, tuvieron como sustento las Resoluciones 2180-6 del 22 de marzo de 2013, 5568-6 del 22 de agosto de 2013, aclaratoria, y 4142-6 del 20 de mayo de 2014, modificatoria, en las cuales no solo se ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales producto del proceso de homologación y nivelación salarial, sino que también se ordenó la indexación de los valores correspondientes.25 Hecha la anterior precisión se debe señalar que en el expediente no figura el Decreto 0399 del 20 de abril de 2007, por el cual se produjo la homologación y nivelación salarial con el fin de determinar si en él se reconocieron intereses moratorios o si se indexó la suma ordenada o si se abstuvo de realizar tales reconocimientos, carga procesal que correspondía a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 16726 del Código General del Proceso, según el cual «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen»27.

En consecuencia, el análisis tan solo se circunscribirá a verificar si procedía el reconocimiento de los intereses moratorios respecto de las sumas reconocidas por concepto de la homologación y nivelación salarial ordenada a favor del 24 Folio 58. 25 Tal como se enunció en las pruebas relacionadas en los numerales i), ii) y iii) del acápite «2.3 Hechos probados» de esta providencia. 26 Artículo 167.Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 27 Valga aclarar, en todo caso, que la petición de intereses moratorios de que trata la demanda, tan solo se radicó el 27 de julio de 2015, es decir que, incluso, si se hubiera allegado prueba, el derecho estaría prescrito, pues se hubiera tratado sobre intereses de una suma reconocida mediante una resolución del año 2008, es decir, que transcurrieron por lo menos 7 años, entre el acto que reconoció el derecho y la reclamación de los intereses moratorios derivados de este. 24 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández demandante, a través de las Resoluciones 2180-6 del 22 de marzo de 2013, 5568- 6 del 22 de agosto de 2013, aclaratoria, y 4142-6 del 20 de mayo de 2014, modificatoria.

Al respecto, la Sala advierte que en las resoluciones previamente citadas la Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció y ordenó el pago por concepto de la homologación y nivelación salarial, lo que comprendió no solo los valores correspondientes al sueldo, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, bonificación especial por recreación y prima de navidad, sino que también se reconoció una suma por concepto de la indexación,28 y ajuste a la indexación.29 La disposición anterior, en torno a la actualización de las sumas debidas cumplió con la finalidad de evitar que la accionante se viera afectada por la pérdida del valor adquisitivo de las sumas causadas por concepto de las diferencias salariales y prestacionales.

Ahora bien, la demandante pretende el reconocimiento de intereses moratorios sobre las sumas anteriores, en el entendido de que se trata de diferencias salariales y prestacionales que se habrían causado desde el 10 de febrero de 1997 y hasta el 31 de diciembre de 2009, es decir, que la administración las habría pagado en forma tardía y que por el cumplimiento extemporáneo de su obligación se debió causar una penalidad en su contra.

No obstante, esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en forma contraria a la pretensión de intereses moratorios en procesos con identidad fáctica a la planteada en el sub examine, así: Bajo este entendido, la Subsección estima que a pesar de que el proceso como tal de homologación se consolidó desde 1997 hasta 2009 y que el pago del retroactivo al libelista se dio hasta el año 2013, lo cierto es que no se observa que en modo alguno el Ministerio de Educación Nacional o el Departamento de Caldas hayan incurrido en una dilación injustificada del pago a través de maniobras dolosas o evasivas que buscaran enervar la obligación, sino que en efecto se debieron surtir múltiples etapas propias e inherentes al desembolso y transferencia de recursos de la Nación a entidades territoriales, en las que además se efectuaron sendos ajustes, pero todo 28 Que, según Resolución 2180-6 del 22 de marzo de 2013, correspondió a la suma de $17.643.347.

Folios 49 a 52. 29 Ordenada en la Resolución 4142-6 del 20 de mayo de 2015, por valor de $2.575.816. Folios 56 y 57. 25 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández bajo el entendido de que se canceló el monto correspondiente a la indexación para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el paso del tiempo.

Por lo anterior, resulta improcedente alegar que los intereses moratorios tenían que primar sobre la indexación como lo sostiene el libelista, en la medida que conforme se adujo previamente, en el presente caso se estructuró una causa justificante de la tardanza en el pago, cuya consecuencia directa, es el reconocimiento de una actualización monetaria con base en el IPC y no el pago de una indemnización por mora, habida cuenta de que tampoco se demostró el actuar doloso de la administración para evitar cumplir con la obligación, aunado al hecho de que en el contexto normativo aplicable al asunto, no se previó expresamente el reconocimiento de dicha sanción en caso de dilación en el proceso en comento, lo cual convalida el actuar de las demandadas, así como el acto cuestionado.30 Por último, es importante aclarar que esta Subsección también ha concluido que es improcedente el reconocimiento de los intereses moratorios pretendidos, por las siguientes razones: De igual manera, tal como lo ha señalado la Subsección en asuntos similares31 no puede concluirse que por el hecho de no haberse «pactado» el pago de un interés, deba acudirse en subsidio a la regla que trae el artículo 1617 del Código Civil,32 pues en estricto sentido no se está hablando de un asunto negocial, en el cual las partes involucradas puedan pactar a su arbitrio cláusulas contractuales; como ya se expuso, el reconocimiento de las sumas de dinero obedecieron a la homologación y nivelación que debió realizarse para que las plantas de personal administrativo, se ajustaran a la nueva reglamentación en cuanto a clasificación, nomenclatura, funciones y requisitos de los empleos del nivel territorial.

Finalmente, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios33 en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2020, radicación: 17001233300020170061701, número interno: 1124-2019; M.P. William Hernández Gómez. 31 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de diciembre de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 0905-2015;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de septiembre de 2017, Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno: 2077-2015. » 32 Cita propia del texto transcrito «ARTICULO 1617. INDEMNIZACIÓN POR MORA EN OBLIGACIONES DE DINERO. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1a.) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.

El interés legal se fija en seis por ciento anual. […]» 33 Cita propia del texto transcrito: «Señala el artículo 884 del Código de Comercio Modificado por el Art. 111, Ley 510 de 1999. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72, Ley 45 de 1990». 26 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.

Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Se debe precisar que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto.34 Con base en el anterior antecedente, se debe concluir que como los intereses pretendidos en la demanda no estaban contemplados en norma expresa que los autorice o que faculte su cobro, tampoco es procedente acceder a las pretensiones de la demanda, y esta constituye una razón adicional para confirmar la sentencia proferida por el a quo que las resolvió en forma desfavorable en lo relativo al pago de los intereses pretendidos.

Por otro lado, y en torno a la condena en costas impuesta a cargo de la parte demandante en la sentencia de primera instancia la Sala considera necesario señalar que la postura de la Subsección ha estado orientada a considerar que, a causa de la evolución normativa y en razón a las reglas contenidas en el artículo 356 del Código General del Proceso, la condena en costas, en la actualidad, se rige por un criterio objetivo valorativo.

Así se discurrió en la providencia en la que se hizo el análisis pertinente: a- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto35, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. […] El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00221-01, número interno: 1914-15, M.P. William Hernández Gómez. 35 Cita propia del texto transcrito «Teniendo en cuenta los criterios por los cuales la Corte Constitucional en la sentencia C-043 de 2004 declaró exequible la expresión “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes podrá”» 27 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP36, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. En el presente caso, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 393 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones.

La anterior decisión la fundamentó en el Acuerdo 1887 de 200337 del Consejo Superior de la Judicatura, el cual prevé que las tarifas máximas de agencias en derecho se establecen en salarios mínimos legales mensuales vigentes o en un porcentaje hasta del 20% relativo al valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. […] 36 Cita propia del texto transcrito «“ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)”» 37 Cita propia del texto transcrito «Artículos 3.º y 4.º en concordancia con el numeral 3.1.2 del artículo 6.º.» 28 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández En consecuencia, la condena en costas impuesta por el a quo estuvo ajustada a derecho.38 [Resalta la Sala] Bajo el anterior criterio y en atención a las consideraciones allí expuestas, las cuales se acogen, en su integridad, a efecto de resolver la controversia que se analiza, se advierte que en el expediente está demostrado que las entidades demandadas sí ejercieron la defensa durante el trámite de la primera instancia, en forma escrita, con los memoriales de contestación de la demanda39 y alegatos de conclusión,40 y, en forma presencial, con su asistencia durante la audiencia inicial;41 por lo tanto, se debe concluir que sí confluyeron los criterios objetivo y valorativo para que el tribunal impusiera una condena al respecto, a cargo de la parte demandante.

En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia decidió condenar en costas. Ahora bien, en virtud del criterio valorativo era necesario que el juez revisara si las costas se causaron o si era viable comprobar su causación, ello, de acuerdo con la actividad que efectivamente hubiera desplegado la parte contraria, en ejercicio de la defensa de los intereses de su representado; así, en el caso en estudio y de acuerdo a las actuaciones que se relacionaron con antelación, se hizo evidente que los apoderados de las dos entidades que conformaron la parte demandada ejercieron el derecho de defensa, bien sea presentando memoriales de contestación de la demanda y alegatos de conclusión o acudiendo a la audiencia inicial ejerciendo la representación judicial que les fue encomendada.

En torno al punto anterior, es importante aclarar que si bien es cierto la demandante 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación: 13001-23-33-000-2013-00022-01, número interno: 1291-2014, M.P. William Hernández Gómez. 39 Folios 82 a 99 y 104 a 107. 40 Folios 142 y 143. 41 Como consta en el acta de folios 132 a 135. 29 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández advierte que no hubo mala fe en su actuar y, por ello, no procede la condena en costas; sin embargo, es oportuno señalar que esta Sala ha considerado que para la valoración que debe realizar el juez, con miras a determinar si hay o no lugar a imponer costas, no se incluye el aspecto relativo a la mala fe o temeridad de las partes, pues, de lo que se trata es de verificar la actuación o gestión que haya realizado la parte contraria a aquella a la cual le resultan desfavorables las pretensiones y no de evaluar la conducta leal, adecuada, prudente, oportuna y decorosa de la parte que resulta vencida en la actuación, pues tales circunstancias no impiden la imposición de la condena en costas.

Las razones anteriores dan lugar a considerar que no procede revocar la condena en costas impuesta en primera instancia, por el a quo. 2.5. La condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,42 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,43 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, teniendo en consideración que aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, el análisis realizado por la Sala, da lugar a concluir que no se debe imponer condena al respecto. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que i) la señora Myriam Julia Herrera Hernández no tiene derecho al reconocimiento, liquidación y pago de intereses moratorios y/o legales sobre el valor concedido por concepto del retroactivo de homologación y nivelación salarial reconocido; y ii) no es procedente revocar la condena en costas de primera instancia impuesta en contra de la parte demandante.

Con base en lo anterior, se confirmará la sentencia recurrida y no se condenará en costas de segunda instancia a la accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 43 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 17001 23 33 000 2018 00116 01 (4510-19) Demandante: Myriam Julia Herrera Hernández F A L L A Primero. Confirmar la sentencia del 14 de junio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas en el proceso promovido por Myriam Julia herrera Hernández contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia según lo expuesto en las consideraciones que anteceden.

Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DDG