Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO, LUZ MIREYA OLIVARES ROBAYO, DANIEL FELIPE MARULANDA, ANLLY TATIANA MARULANDA OLIVARES Y LUZ ENID GALEANO ORTIZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Privación injusta de la libertad. Defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por los accionantes, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 9 de septiembre de 2021, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en la que negó las pretensiones de acción de tutela, al no encontrar configurados los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial alegados.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los demandantes afirmaron que el 14 de enero de 2010, en cumplimiento de la orden dictada por la “Fiscalía de Zipaquirá”, se realizó un allanamiento en la vivienda del señor José Ederney Marulanda Galeano, en el que se encontró una granada de fragmentación, razón por la cual le imputaron los delitos de hurto calificado, porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

Relataron que el señor Marulanda Galeano estuvo privado de la libertad en prisión intramural “entre el 15 de enero de 2015 y el 15 de octubre de ese mismo año”, en virtud de la medida de aseguramiento que solicitó la Fiscalía Treinta Seccional de Zipaquirá y que decretó el Juzgado Tercero Promiscuo Municipal de Chía. Indicaron que “el señor Marulanda Galeano recobra su libertad el 15 de octubre de 2010 por vencimiento de términos, y es absuelto el 25 de noviembre de 2014 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca”, con fundamento en el principio in dubio pro reo.

Sostuvieron que en ejercicio del medio de control de reparación directa presentaron demanda contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declarara la responsabilidad administrativa por la Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 presunta privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor Marulanda Galeano con ocasión del proceso penal adelantado por los delitos de hurto calificado, porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos, al encontrársele una granada de fragmentación durante un allanamiento realizado en su casa de habitación ordenado por la Fiscalía de Zipaquirá. Señalaron que el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá en sentencia de 20 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a las entidades demandadas al pago de los perjuicios causados como consecuencia de la privación injusta de la libertad a que fue sometido el señor Marulanda Galeano. Resaltaron que, contra la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por fallo de 18 de febrero de 2021, revocó la decisión apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en que el asunto debió estudiarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo, a través del título de imputación de falla en el servicio, cuyos presupuestos le permitieron concluir que la medida de aseguramiento fue proporcional y razonada. 2.

Fundamentos de la acción Los accionantes presentaron acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al buen nombre y al debido proceso, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, con la decisión de revocar el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda encaminadas a lograr el resarcimiento de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el señor José Ederney Marulanda Galeano. En primer lugar, se refirieron al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, posteriormente, señalaron que la causal especial de procedencia que supuestamente se configuró en la sentencia objetada es el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, en relación con el valor probatorio de los informes de la Policía Nacional, el cual, a su juicio, fue el sustento de la medida de aseguramiento.

Sostuvieron que la autoridad judicial accionada al estudiar la proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento le otorgó valor probatorio al informe elaborado por la Policía Nacional, lo cual es contrario a lo desarrollado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 8 de septiembre de 20151, y el fallo de 19 de marzo de 20202, proferido por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado.

Agregaron que el hecho de que se le otorgara valor probatorio al informe elaborado por la Policía Nacional desconoce lo dispuesto en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, norma que establece los elementos materiales probatorios y evidencia física, no encontrándose allí el mencionado informe. De otra parte, indicaron que la sentencia objetada incurrió en defecto fáctico, toda vez que la granada de fragmentación incautada no generaba la certeza de que el señor José Ederney Marulanda Galeano fuese autor o partícipe de los tipos 1 Expediente No. 39419, M.P.: José Leónidas Bustos Martínez. 2 Radicado No. 76001-23-31-000-2011-00352-01, C.P.: Martha Nubia Velásquez Rico.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 penales que se le imputaron, los cuales no guardaban relación frente al que era motivo de investigación (delito contra el patrimonio económico).

Afirmaron que la firma del acta de allanamiento no acreditaba que el imputado aceptara la conservación o tenencia del elemento incautado, además que en el curso del proceso penal se constató que el acusado no sabía leer ni escribir y que este la firmó como consecuencia de la coacción de los integrantes de la Policía Nacional. Resaltaron que en el curso del proceso penal el ente acusador presentó dos declaraciones, en las que, por una parte, se afirmó que no ingresó al inmueble donde se adelantó el allanamiento, y de otra, que el líder operativo manifestó no percatarse del hallazgo ni recordar el artefacto explosivo, razón por la cual la Fiscalía General de la Nación no cumplió con la carga de probar que el señor Marulanda Galeano era quien conservaba el elemento incautado.

Aseguraron que carece de toda razonabilidad y lógica el hecho de que el imputado guardara en el cajón de juguetes de su hija menor de edad una granada de fragmentación que podía ser activada, lo cual no analizó la autoridad judicial accionada. Refirieron que en la sentencia objetada no se tuvo en cuenta que la firma de las actas de allanamiento e incautación no constituye una aceptación de los cargos ni una confesión de acuerdo con lo desarrollado por “la Corte Suprema de Justicia en sentencia SP 729 de 2021”.

Sostuvieron que el tribunal accionado exoneró de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, a pesar que el ente acusador no contó con elementos materiales probatorios con el fin de demostrar la responsabilidad penal del actor, lo que además evidencia que el sustento de la decisión objetada fue una indebida valoración de i) la orden de allanamiento, ii) el fallo absolutorio y iii) el acta de la audiencia concentrada celebrada el 15 de enero de 2010, en la cual se legalizaron los elementos incautados.

En tercer término, indicaron que la autoridad judicial accionada incurrió en decisión sin motivación, en razón a que “no motivó su decisión de desligar a la fiscalía del deber de verificar la actividad de la policía judicial que se materializa en los procedimientos y en labores dentro de los cuales se encuentra, el diligenciamiento de las actas de allanamiento e incautación de elementos”.

Agregaron que contraria a la conclusión ambigua y anfibológica del tribunal accionado, la Fiscalía General de la Nación si debía verificar el contenido de los informes y actas de allanamiento e incautación, teniendo la potestad de elegir si solicitaba medida de aseguramiento o no, más aún, cuando está de por medio el derecho fundamental de la libertad y la ley procesal penal indica que la policía judicial está bajo su dependencia funcional, por consiguiente le correspondía la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que desarrolle la policía judicial.

También invocaron la violación directa de la Constitución, para lo cual señalaron que se desconoció el numeral 8 del artículo 250 de la Constitución Política y el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, relacionado con las atribuciones que ostenta la Fiscalía General de la Nación y que evidencian que “lo que ocurra en la actividad de la policía judicial – en este caso la diligencia de allanamiento y registro – está sujeto a la coordinación, control jurídico y verificación técnico – científica por parte del fiscal director de la investigación y que la policía judicial, como lo refiere el inciso cuarto de la precitada disposición legal, depende funcionalmente de la fiscalía general de la nación y sus delegados”.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregaron que el tribunal accionado no sustentó jurídicamente la razón por la cual considera que por ser informes y actas elaborados por la Policía Nacional, no le asiste a la Fiscalía General de la Nación ni al juez de control de garantías verificar su contenido, tampoco la razón por lo cual se apartó de la voluntad del legislador consagrada en la norma procesal penal, en el entendido que el ente acusador debe verificar el contenido de todas las actuaciones contenidas en informes y actas que se producen en el ejercicio de la actividad desarrollada por la policía judicial.

Resaltaron que al estudiarse el asunto a partir de la falla en el servicio, el tribunal accionado debió verificar que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una omisión e incumplimiento de sus deberes funcionales al no someter a control técnico, fáctico y jurídico lo acontecido en el allanamiento, pues al cotejar el contenido de las actas con lo declarado por los uniformados, habría podido solicitar la preclusión de la investigación ante la imposibilidad de recaudar los elementos probatorios suficientes para acreditar la intervención del imputado en el hecho investigado y, en consecuencia, abstenerse de solicitar la imposición de una medida de aseguramiento contra el señor José Ederney Marulanda Galeano. Señalaron que la autoridad judicial accionada no debe confundir el tipo penal descrito en el artículo 3653 del Código Penal con el establecido en el artículo 3664 de la misma norma, por el que finalmente fue acusado el señor Marulanda Galeano, pues resaltaron que la orden de allanamiento tenía la finalidad era de dar captura al antes mencionado y hallar elementos hurtados, de acuerdo a la declaración del patrullero Moreno Porras, quien indicó que hizo acompañamiento a la orden de allanamiento que se adelantó en virtud de una investigación que se adelantaba por “un delito contra el patrimonio económico”, mas no hizo afirmación alguna que esta era por la tenencia o porte de explosivos de uso exclusivo de las fuerza militares.

Por último, manifestaron que “a la fecha de presentación de la demanda se encontraba vigente el derrotero jurisprudencial del Consejo de Estado que encuadraba la absolución por in dubio pro reo dentro del régimen de imputación objetiva; Con posterioridad cambió su criterio, sin embargo, y con fundamento en la sentencia de tutela citada, en tales casos, a pesar de no haber sido alegada la falla del servicio, le corresponde al Juez verificar la totalidad de las circunstancias acreditadas del caso y de ser procedente, declarar la misma, esto en virtud, del principio iura novit curia”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO: QUE SE CONCEDA A JOSE EDERNEY MARULANDA GALEANO, LUZ MIREYA OLIVARES ROBAYO, DANIEL FELIPE Y ANLLY TATIANA MARULANDA OLIVARES Y LUZ ENID GALEANO ORTIZ, EL AMPARO DE SUS DERECHOS FUNDAMENTALES AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, BUEN NOMBRE Y DEBIDO PROCESO, VULNERADOS POR LA SUBSECCIÓN A SECCIÓN TERCERA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA CON OCASIÓN 3 ARTÍCULO 365.

FABRICACIÓN, TRÁFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare, porte o tenga en un lugar armas de fuego de defensa personal, sus partes esenciales, accesorios esenciales o municiones, incurrirá en prisión de nueve (9) a doce (12) años.

(…). 4 ARTICULO 366. FABRICACIÓN, TRÁFICO Y PORTE DE ARMAS, MUNICIONES DE USO RESTRINGIDO, DE USO PRIVATIVO DE LAS FUERZAS ARMADAS O EXPLOSIVOS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre, porte o tenga en un lugar armas o sus partes esenciales, accesorios esenciales, municiones de uso privado de las Fuerzas Armadas o explosivos, incurrirá en prisión de once (11) a quince (15) años.

La pena anteriormente dispuesta se duplicará cuando concurran las circunstancias determinadas en el inciso 3o del artículo anterior. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 DE LA PROVIDENCIA QUE PUSO FIN AL PROCESO DE REPARACIÓN DIRECTA PROFERIDA EL 18 DE FEBRERO DE 2021.

SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS LA SENTENCIA DEL 18 DE FEBRERO DE 2021 QUE DENEGÓ LAS PRETENSIONES DE LOS ACCIONANTES Y, EN CONSECUENCIA, SE ORDENE AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, QUE DENTRO DEL TERMINO QUE ESTIME ESTA HONORABLE CORPORACIÓN, PROCEDA A EMITIR UNA NUEVA PROVIDENCIA EN REMPLAZO, DE LA QUE EN ESTA OPORTUNIDAD SE CUESTIONA”. 4.

Pruebas relevantes En correo electrónico de 25 de agosto de 2021, el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá allegó copia digital del proceso de reparación directa que instauró el señor José Ederney Marulanda y otros contra la Nación, Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con radicado No. 11001-33-36- 037-2016-00370-01. 5.

Trámite procesal Por auto de 19 de agosto de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como a la Nación, Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, en calidad de terceros con interés. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 82700 a 82704 de 20 de agosto de 2021, con el fin de dar cumplimiento a la referida decisión. Posteriormente, en proveído de 2 de septiembre de 2021, la Sección Quinta del Consejo de Estado vinculó al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, en calidad de tercero con interés, para lo cual la Secretaría General de esta Corporación libró los oficios N°. 89010 a 89014 de 6 de septiembre de 2021, con el fin de notificar la providencia. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” En escrito de 20 de agosto de 2021, el magistrado ponente de la sentencia objetada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, que se nieguen las pretensiones por no evidenciarse la vulneración de los derechos fundamentales alegados por los demandantes.

Afirmó que en el presente asunto no se cumplen los criterios establecidos para la procedencia de la acción de tutela, pues no se materializan los requisitos generales ni específicos de procedencia del mecanismo constitucional contra providencias judiciales, toda vez que no se advierte un defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, decisión sin motivación o violación directa de la Constitución, en la sentencia de 18 de febrero de 2021, dictada por el tribunal accionado.

Sostuvo que en el fallo objetado se abordaron los cargos propuestos en el recurso de apelación formulados por la parte demandada, se analizó el caso concreto a partir de los medios probatorios recaudados en el proceso y conforme con la sentencia de unificación adoptada por el Consejo de Estado en casos de privación injusta de la libertad, sin que se evidenciara alguna falla en el servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Señaló que se efectuó el estudio de responsabilidad de la entidad demandada a la luz del régimen de responsabilidad subjetivo, por lo que la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias estaba supeditada a la comprobación de un actuar negligente, defectuoso, tardío o irregular de la administración de justicia, sin embargo, los elementos de convicción no permitieron desvirtuar que la función de la Fiscalía General de la Nación atendió los parámetros constitucionales y legales que regulaban su actuación. Resaltó que la parte actora incumplió la carga procesal probatoria de allegar a la actuación la solicitud de imposición de medida de aseguramiento presentada por el ente acusador, circunstancia que en criterio de la jurisprudencia del Consejo de Estado impide estudiar la conducta desplegada por el ente Investigador, sin embargo, en aras de una tutela judicial efectiva se realizó el análisis de la responsabilidad con fundamento en los medios de prueba practicados en la actuación, es decir, escrito de acusación y sentencia absolutoria.

Indicó que el proceso penal en contra del señor José Ederney Marulanda Galeano, inició con fundamento en: i) entrevistas e informes de la Policía Nacional quienes indicaron que el accionante mantenía armas de fuego y artefactos explosivos en su residencia y ii) se practicó reconocimiento fotográfico y en fila de personas, elementos probatorios que utilizó la Fiscalía General de la Nación para expedir la orden de allanamiento.

Afirmó que al analizar el insuficiente material probatorio concluyó que no estaba demostrada la falla en el servicio, por cuanto la medida de aseguramiento se adoptó con fundamento en i) el informe de un miembro de la Policía Nacional en donde se indicó que en el domicilio del demandante se “mantenían armas de fuego y artefactos explosivos”, ii) el acta de registro y allanamiento del 14 de enero de 2010, de la que se observó que la diligencia se adelantó por tres miembros de la institución castrense, quienes registraron tres habitaciones, cocina, baño y patio social, en las que se encontró una granada de mano tipo IM-M 26 color verde, además que el acta se firmó por el señor Marulanda Galeano sin realizarse ninguna observación y iii) el acta de incautación de elementos de 14 de enero de 2010.

Aseveró que los cargos de la solicitud de amparo hacen referencia exclusiva a la función de instrucción a cargo de la Fiscalía General de la Nación, sin soportar en ningún componente fáctico sus inferencias, ni su desacuerdo con las pruebas practicadas, lo cual no puede ser motivo de reproche en la acción de tutela. Agregó que los accionantes no desvirtuaron la decisión judicial que decretó la medida de aseguramiento en contra del señor José Ederney Marulanda Galeano, en el sentido de que esta fuera una actuación desproporcionada o injustificada de la entidad instructora.

Sostuvo que lo pretendido por los accionantes es crear una nueva instancia y revivir debates ya superados relacionados con los elementos probatorios que tuvo el ente investigador para solicitar la medida de aseguramiento en contra del señor José Ederney Marulanda Galeano, lo cual desborda el campo de protección de la acción de tutela.

Finalmente, manifestó que si bien existieron presuntas irregularidades en la práctica de la diligencia de allanamiento por parte de los miembros de la Policía Nacional, lo cierto es que la parte demandante centró todo el objeto del proceso en la privación injusta de la libertad, aspecto que posteriormente determinó la fijación del litigio.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 6.2. Respuesta de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial En escrito de 24 de agosto de 2021, la abogada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal pidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, así como la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no se vulneraron los derechos fundamentales con la sentencia objetada.

Afirmó que la solicitud de amparo no puede convertirse en una instancia adicional a los procesos judiciales, en respeto a los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico. Sostuvo que no basta señalar cualquier perjuicio para que la acción de tutela se torne procedente, pues en el presente asunto los accionantes solo demuestran su inconformidad con la providencia que no accedió a sus pretensiones.

Indicó que la decisión objetada por los accionantes se dictó dentro de los marcos normativos establecidos para tal efecto, además que la autoridad judicial accionada realizó una interpretación razonable ajustada a los principios constitucionales, que la llevó a concluir que en el caso no debía declararse la responsabilidad administrativa de las entidades demandadas.

Agregó que el tribunal accionado en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios aplicables al caso concreto, que a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a los accionantes, no se puede colegir que su actuación fue contraria a derecho, por lo que de conformidad con lo mencionado sí se encontraba habilitada para revocar la sentencia de primera instancia. Por último, manifestó que los derechos alegados como vulnerados por la parte actora, no son consecuencia de una acción u omisión atribuible a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por lo que debe prescindirse de librar cualquier orden de apremio en este sentido, toda vez que dentro de las atribuciones de la entidad no se encuentra la de dar órdenes a los despachos judiciales.

Posteriormente, en escrito de 6 de septiembre de 2021, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial presentó escrito adicional a la respuesta de tutela de 24 de agosto de 2021, en la que indicó que solicitud de amparo no cumple con el requisito de la inmediatez, en razón a que se radicó siete (7) meses después de la expedición de la sentencia objetada.

Afirmó que las sentencias que se aluden como precedente y que el actor alega como desconocidas, no configuran verdaderamente una regla jurisprudencial vinculante, pues no son de unificación de jurisprudencia respecto al tema de la privación de la libertad, proferidas por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional. Finalmente, resaltó que la Corte Constitucional en sentencia SU-072 de 20185, determinó que en los casos en los que se analice una supuesta privación injusta de la libertad, debe efectuarse “un análisis previo del Juez, que determine si la decisión que restringió preventivamente la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria”, lo cual hizo la autoridad judicial accionada, razón por la cual la decisión objetada se encuentra ajustada al precedente judicial. 5 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 6.3. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación En escrito de 23 de agosto de 2021, el profesional experto de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la entidad pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumple con las causales generales de procedencia ni argumenta la configuración de alguna de las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Sostuvo que la parte actora argumenta la supuesta configuración del defecto sustantivo bajo el argumento de que se desconoció el precedente jurisprudencial, toda vez que le reconoció valor probatorio a los informes de policía y a las actas de aseguramiento, a pesar de no estar estos documentos definidos como elementos materiales probatorios y evidencia física por el artículo 275 de la Ley 906 de 2004.

No obstante, se evidencia que la medida privativa de la libertad fue legal, razonada y proporcional. Indicó que la sentencia de 18 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, no es irrazonable, arbitraria o caprichosa, más aún cuando la norma aplicada para dar solución al asunto tiene soporte legal y constitucional, además que en la misma se argumentó de manera suficiente la razón de su decisión. Señaló que al estudiar el fallo objetado se evidencia que la autoridad judicial demandada contó con los elementos de juicio suficientes para emitir el fallo de segunda instancia y que realizó una valoración adecuada de los mismos, por lo que no se evidencia la configuración del defecto fáctico invocado.

Afirmó que los accionantes pretenden generar una instancia judicial adicional de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario de la acción de tutela, aunado al hecho de que no se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. Finalmente, manifestó que el estudio que realizó la autoridad judicial accionada en la sentencia objetada no es arbitrario o irracional, por el contrario, se ajustó a derecho, además que el análisis de las pruebas fue coherente bajo las reglas de la sana crítica y sus argumentos, hacen parte de la independencia y autonomía con la cual cuentan los jueces al momento de dictar sentencia, aunado al hecho de que se respetó la regla jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018. 6.4.

Respuesta del Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá En escrito de 7 de septiembre de 2021, la titular del despacho informó que la acción de tutela es improcedente, toda vez que los accionantes contaban con el recurso extraordinario de revisión para plantear el debate que desarrollaron en la solicitud de amparo.

Agregó que los argumentos de los accionantes están encaminados a que en una tercera instancia y a través del juez constitucional, se analice nuevamente el asunto que ya fue decidido a través de la vía procesal pertinente y por el juez competente. Por último, manifestó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, difiere por la proferida en primera instancia, sin embargo, el fallo expone suficientemente la argumentación Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fáctica y jurídica, razón por la cual no se evidencia vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configuró defecto alguno originado en la providencia atacada. Resaltó que las decisiones emitidas por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no constituyen precedente ni son vinculantes, toda vez que esa corporación no es el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional o contencioso administrativa.

Afirmó que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado establece que el informe de policía por sí solo no tiene valor probatorio, lo cierto es que esto no se puede interpretar en el sentido categórico de que esta prueba nunca tiene relevancia probatoria, con el fin de justificar un presunto defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial, toda vez que si el juez contencioso i) analiza en conjunto este documento con otros medios de convicción o ii) corrobora su contradicción, nada le impediría pronunciarse al respecto y otorgarle el valor o alcance que le corresponda.

Sostuvo que la autoridad judicial accionada en ejercicio de su autonomía judicial y bajo los criterios de la sana crítica, consideró que la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial contaban con las pruebas suficientes para solicitar y decretar, respectivamente, la medida de aseguramiento en contra del señor José Ederney Marulanda Galeano, ello, no solo fundado en el informe policial, sino que también con ocasión del i) acta de registro y allanamiento de 14 de enero de 2010, que da cuenta de que se encontró una granada de mano tipo IM-M 26 color verde en su domicilio y ii) el acta de incautación del artefacto explosivo.

Indicó que en la sentencia objetada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, no se configuran los defectos fáctico, sustantivo, violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente judicial, toda vez que el informe policial no fue la única prueba que se analizó, sin que se pueda afirmar que este documento no puede tener valor probatorio en todos los escenarios procesales, pues ello dependerá i) del estudio que se haga en conjunto con otros medios de convicción y ii) de la autonomía del funcionario judicial, basado en las reglas de la sana crítica.

Por último, manifestó que resultó acertada y motivada la conclusión a la que llegó el tribunal accionado que consideró que sí existían medios de prueba que fundaban, de manera razonable y proporcional, la medida privativa de la libertad del señor Marulanda Galeano, en consonancia con la conducta punible denunciada, habida cuenta de que ni el ente acusador ni el juzgador podían pasar por alto el hallazgo de un explosivo de uso privativo de las fuerzas militares en el domicilio del denunciado. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia y solicitaron que se revoque la decisión de primera instancia. En consecuencia, que se acceda a las pretensiones de la demanda, toda vez que se dejaron de valorar parte de los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Sostuvieron que la decisión impugnada no se pronunció sobre el cargo relacionado con la ausencia de análisis sobre la necesidad y finalidades constitucionales y legales de la medida privativa en la sentencia objetada, lo que había incidido al momento de dictar el fallo.

Agregaron que con el cargo que se omitió se pretendía revelar que el tribunal accionado actuó sin observancia del deber de verificar el cumplimiento del requisito legal de acreditar la necesidad de la medida y los fines constitucionales y legales que establece los artículos 309 al 312 de la Ley 906 de 2004, lo que constituye un defecto sustantivo y que, además, desconoce el precedente jurisprudencial contenido en las sentencia C-318 de 20086 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, así como los fallos de 26 de junio de 20207 y 23 de julio de 20218, ambos de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que a su vez establece la imposibilidad de decretar una medida de aseguramiento con sustento en el informe de la Policía Nacional.

Afirmaron que no se valoró el acta de la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento ni la audiencia concentrada de 11 de enero de 2010, las cuales, de acuerdo con el fallo dictado en primera instancia en el curso del proceso ordinario, si estaban en el expediente. Insistieron en que la Fiscalía General de la Nación le correspondía la dirección, coordinación, control jurídico y técnico de las actividades que desarrolle la Policía Judicial, en los términos previstos del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, para lo cual la autoridad judicial accionada debió valorar en debida forma la sentencia absolutoria dictada en el proceso penal y la declaración rendida por el policía Sergio Sánchez que evidenciaba la omisión en la que incurrió el ente acusador.

Señalaron que el tribunal accionado desconoció el principio iura novit curia, en razón a que para la época de presentación de la demanda de reparación directa se encontraba vigente la postura jurisprudencial que encuadraba la absolución por in dubio pro reo dentro de un régimen de responsabilidad objetiva, por lo que no se puede pretender que se les aplique un régimen subjetivo por el cambio de precedente.

Finalmente, manifestaron que en el proceso ordinario fue acreditado i) que la medida de aseguramiento se edificó en actas que contenían información falsa, así lo demuestra la sentencia absolutoria, ii) que la Fiscalía General de la Nación nunca verificó ni valoró las actas entregadas por la policía judicial teniendo el deber legal de hacerlo, iii) que con base en las actas de la policía judicial que contenían información falsa, el ente acusador solicitó y sustentó la medida privativa y iv) que el señor Marulanda Galeano fue privado de la libertad por diez (10) meses.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 6 M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 7 Radicado No. 17001-23-31-000-2009-00211-01, C.P.: Alberto Montaña Plata. 8 Radicado No. 17001-23-31-000-2012-00088-01, C.P.: Alberto Montaña Plata.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe confirmar la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado, o si, por el contrario, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en el fallo de 18 de febrero de 2021, incurrió en los defectos i) fáctico, por la falta de valoración de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento a partir del acta de la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la audiencia concentrada de 11 de enero de 2010, el fallo absolutorio dictado en el curso del proceso penal y la declaración del policía Sergio Sánchez, ii) sustantivo, por la supuesta indebida aplicación del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, relacionada con las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación frente a la Policía Nacional y iii) desconocimiento del precedente judicial, al no acoger lo dispuesto en las sentencias C-318 de 2008 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, así como los fallos de 26 de junio de 2020 y 23 de julio de 2021, ambos de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, relacionados con el estudio de la necesidad y legalidad de la medida de aseguramiento, así como la improcedencia de dictar medida de aseguramiento con base en informes de la Policía Nacional. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos9 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos10, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201211, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200513. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los 9 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 10 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 11 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 12 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico14;

(ii) Defecto procedimental absoluto15; (iii) Defecto fáctico16; (iv) Defecto material o sustantivo17; (v) Error inducido18; (vi) Decisión sin motivación19; (vii) Desconocimiento del precedente20 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo21 y de la Corte Constitucional22. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 9 de septiembre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la decisión objetada no incurrió en los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la autoridad judicial accionada no se apartó de las reglas jurisprudenciales establecidas para los asuntos en los que se debate la privación injusta de la libertad y, además, que realizó un estudio razonable del informe de la Policía Nacional en conjunto con el acta de allanamiento y de incautación. En el escrito de impugnación, los accionantes insistieron en la configuración de los defectos i) fáctico, por la falta de valoración de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento a partir del acta de la audiencia de solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, la audiencia concentrada de 11 de enero de 2010, el fallo absolutorio dictado en el curso del proceso penal y la declaración del policía Sergio Sánchez, ii) sustantivo, por la 14 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 15 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 16 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 17 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 18 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisn que afecta derechos fundamentales. 19 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 20 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 21 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 22 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 indebida aplicación del artículo 200 de la Ley 906 de 2004 y iii) desconocimiento del precedente judicial, en concreto, las sentencias C-318 de 2008 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, así como los fallos de 26 de junio de 2020 y 23 de julio de 2021, ambos de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, relacionados con el estudio de la necesidad y legalidad de la medida de aseguramiento, así como la improcedencia de dictar medida de aseguramiento con base en informes de la Policía Nacional. 4.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia de 18 de febrero de 2021, revocó el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente: “Revisados los recursos, se observan que -en estricto sentido- las apelaciones se fundamentan en los mismos cargos, así: i) el caso en concreto se debe analizar bajo el régimen de responsabilidad de la falla en el servicio; ii) la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales; y, iii) no están causados los perjuicios materiales solicitados por la parte actora.

(…) Al respecto, se tiene que la investigación penal, que se adelantó en contra del señor JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO, por los delitos de tráfico, fabricación y porte de armas de fuego y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, fue en vigencia de la Ley 906 de 2004, por ende, es preciso acudir al contenido de los artículos 306 y 308 del Código de procedimiento Penal (vigente) que contempla los requisitos para la petición y decreto de una media de aseguramiento de detención preventiva: (…) Establecido el régimen responsabilidad bajo el cual se estudiará el caso en concreto, el segundo cargo de apelación -en cual coinciden los recurrentes- se refieren a la configuración de la falla en el servicio, por cuanto en su criterio, la medida de aseguramiento se solicitó y decretó atendiendo los requisitos establecidos por el legislador.

De entrada, la Sala advierte que este cargo se encuentra demostrado conforme a las siguientes consideraciones: − En primer lugar, es pertinente precisar que de acuerdo con las pretensiones y en especial a la fijación del litigio que realizaron las partes en la audiencia inicial, se tiene que la parte actora, no cuestiona el procedimiento de solicitud de la diligencia de allanamiento, es decir el demandante no realizó imputaciones frente a la Fiscalía General de la Nación referidas con el cumplimiento de los requisitos legales para haberse ordenado el allanamiento, razón por la cual todo el análisis de la Sala se centra en la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento del señor JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO. − Así las cosas, analizada la actuación referida con la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento, se observa que la decisión de privar la libertad del señor JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO, se fundamentó en los medios de prueba practicados en ese momento, relacionados básicamente con: i) el informe de un miembro de la Policía Nacional en donde se indicaba, que en el domicilio del demandante se “mantenían armas de fuego y artefactos explosivos”; ii) el Acta de registro y allanamiento del 14 de enero de 2010 en donde se observa lo siguiente; a) que se registraron tres habitaciones, cocina, baño y patio social; b) en la habitación 1 se encontró una granada de mano tipo IM-M 26 color verde; c) la diligencia fue practicada por tres miembros de la Policía Nacional; d) el acta fue firmada por el señor MARULANDA GALEANO sin realizarse ninguna observación; iii) acta de incautación de elementos de fecha 14 de enero de 2010 - granada de mano tipo IM-M 26 color verde-. − Obsérvese, que en esta etapa procesal existían medios de prueba, que sustentaban que la privación de la libertad fue razonada y proporcionada con la conducta punible denunciada, habida cuenta que en el domicilio del señor MARULANDA GALEANO se encontró una granada de uso privativo de las fuerzas militares, cuestión diferente es que durante la etapa de juicio oral, se puedo evidenciar que existieron una serie de inconsistencias en la práctica de la diligencia de allanamiento realizada por los miembros Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de la Policía Nacional, que pusieron en duda que el artefacto explosivo se encontraba en custodia del demandante. − Resalta la Sala que, no se desconoce que durante el proceso penal se evidenció que, el contenido del acta de allanamiento difiere sustancialmente de lo ocurrido en la práctica de la diligencia conforme a los testimonios practicados; circunstancia que conllevó -en la sentencia- a no poderse establecer a quien pertenecía la granada incautada; pero en todo caso la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y del propio Juez de Control de Garantías en la etapa de la medida de aseguramiento, no va hasta el punto de tener que verificar el contenido de las actas de allanamiento e incautación de elementos, más aún, cuando estos son suscritos por miembros de la Policía Nacional.

Lo anterior no significa, que en estos casos no haya responsabilidad, por el contrario, cada Entidad Estatal puede ser condenada por responsabilidad extracontractual pero conforme a sus competencias legales, de esta manera la Fiscalía y el Juez Penal -en principio- pueden responder por las fallas en la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento, por su parte la Policía Nacional -en principio- puede responder por la solicitud y la práctica del allanamiento.

En el presente asunto la parte actora, a pesar de lo ocurrido en el proceso penal, decidió no fundar la responsabilidad en lo ocurrido en la diligencia de allanamiento, como tampoco ejerció el derecho de acción en contra de la Policía Nacional, razón por la cual, el análisis se centró solamente en verificar si existían elementos probatorios para decretar la medida de aseguramiento del señor JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO, sin que se puede realizar ningún tipo de estudio sobre la diligencia de allanamiento, por cuanto este asunto no fue objeto de imputación de responsabilidad.

En este aspecto advierte la Sala, que la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN está en la obligación legal y constitucional, de iniciar la investigación penal cuando evidencia -como ocurrió en este caso- que presuntamente se cometió un delito, pero su actuar se centra en adoptar todas las medidas necesarias para que se pueda inferir razonablemente quienes presuntamente cometieron el hecho punible y solicitar la medida de aseguramiento, pero su competencia no va hasta el punto, de desconocer los elementos allegados por la Policía Nacional”.

(Subrayas y negrillas por fuera del texto original). De lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada de acuerdo con los argumentos propuestos en el recurso de apelación por la parte demandada, las pruebas debidamente aportadas al proceso y con atención en la fijación del litigio23, estableció, en primer lugar, que el régimen de responsabilidad aplicable era el subjetivo.

Luego, resaltó que del informe de la Policía Nacional, el acta de registro y allanamiento de 14 de enero de 2010 y el acta de incautación de elementos de 14 de enero de 2010, existían elementos de convicción que permitían a la Fiscalía General de la Nación establecer la necesidad de una medida de aseguramiento y que el Juez de Control de Garantías la decretara, en tanto, para ese momento, se estableció en grado de certeza que en el domicilio del señor José Ederney Marulanda Galeano se encontró una granada de uso privativo de las fuerzas militares. 4.3.

Los accionantes afirmaron que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por la falta de valoración de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento a partir del acta de la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento, la audiencia concentrada de 11 de enero de 2010, el fallo absolutorio dictado en el curso del proceso penal y la declaración del policía Sergio Sánchez. 4.3.1.

En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal 23 “Establecer si […] la Fiscalía General de la Nación y la Administración Ejecutiva de Administración de Justicia es responsable […] por los perjuicios presuntamente irrogados a los demandantes con ocasión de la privación injusta de la libertad de JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO […] o si se presenta algún eximente de responsabilidad […]” Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución24, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 25.

Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso. Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.3.2.

Del análisis del material probatorio allegado al proceso de reparación directa, la Sala observa que en la sentencia objetada el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, precisó que, en primer lugar, el proceso penal que se adelantó contra el señor José Ederney Marulanda Galeano fue en vigencia de la Ley 906 de 2004 y, por otra parte, que el asunto se analizaría a partir del régimen subjetivo de responsabilidad, razón por la cual era necesario verificar si de las pruebas que se aportaron al proceso se evidenciaba la configuración en la falla en el servicio con la imposición de la medida de aseguramiento.

Por consiguiente, la autoridad judicial accionada limitó el análisis respecto de la solicitud y el decreto de la medida de aseguramiento, para lo cual constató que la decisión de privar de la libertad del señor José Ederney Marulanda Galeano se fundamentó en i) el informe de un miembro de la Policía Nacional en donde se indicaba que en el domicilio del demandante se “mantenían armas de fuego y artefactos explosivos”, ii) el acta de registro y allanamiento de 14 de enero de 2010, iii) el acta de incautación de elementos de 14 de enero de 2010, en la que se encontró una granada de mano tipo IM-M 26 color verde y iv) la audiencia concentrada de 14 de enero de 2010, en la que se legalizó a) el allanamiento y registro, b) la captura y la incautación de elementos, c) se formuló la imputación y d) se impuso la medida de aseguramiento.

El tribunal accionado al analizar lo sucedido para el momento en el que se impuso la medida de aseguramiento, concluyó que la impuesta al señor Marulanda Agudelo fue razonada y proporcionada con la conducta punible que se le imputaba, toda vez que el hecho cierto fue que en su domicilio se encontró una granada de uso privativo de las fuerzas militares, lo cual quedó registrado en las actas de registro y allanamiento como en la de incautación. Aunado a lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada, a partir de la audiencia concentrada celebrada el 14 de enero de 2010, en la que se legalizó i) 24 Sentencia T-781 de 2011.

M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 25 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 el allanamiento y registro, ii) la captura, iii) la incautación de elementos, iv) la imputación y v) la medida de aseguramiento, estudió de manera conjunta el informe de la Policía Nacional y las actas de allanamiento y de incautación, bajo los criterios de la sana crítica y la persuasión racional, sin que se observe algún estudio arbitrario o contrario al ordenamiento jurídico que amerite la intervención del juez de tutela.

Igualmente, se observa que contrario a lo manifestado por los accionantes en los escritos de tutela e impugnación, el tribunal demandado no limitó su estudio frente al informe de policía, pues si bien lo mencionó con el fin de tener en cuenta las circunstancias de tiempo y lugar, lo cierto es que el sustento de la decisión de negar las pretensiones del medio de control de reparación directa que presentaron los demandantes, responde a un análisis en conjunto de las pruebas, como la audiencia concentrada, el acta de registro y allanamiento y el acta de incautación de elementos, como se indicó en precedencia. Con base en lo anterior, para la autoridad judicial accionada los elementos de convicción con los que contaba en ese momento la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Control de Garantías “sustentaban que la privación de la libertad fue razonada y proporcionada con la conducta punible denunciada, habida cuenta que en el domicilio del señor MARULANDA GALEANO se encontró una granada de uso privativo de las fuerzas militares” (subrayas y negrillas por fuera del texto original).

Igualmente, se observa que la Ley 906 de 2004 establece en su artículo 308 que se “decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.

Por consiguiente, la autoridad judicial accionada al verificar la actuación de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de Control de Garantías constató que, para ese momento, existían suficientes elementos para inferir razonablemente que el investigado posiblemente había incurrido en una conducta típica, antijuridica y culpable. Por otra parte, se debe aclarar que si bien la Sección Tercera del Consejo de Estado ha manifestado de manera reiterada que los informes de Policía Nacional ya sean de vigilancia, inteligencia o de campo, no tienen valor probatorio alguno como prueba autónoma en los casos en el que las labores previas de verificación al proceso penal se adelantan en vigencia de la Ley 600 del 2000, en tanto hay norma expresa en ese sentido26, lo cierto es que no ocurre lo mismo respecto a los procesos tramitados con la Ley 906 de 200427, los cuales se rigen por el principio de libertad probatoria28.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal29, ha manifestado que en la Ley 906 de 2004 “no existe una norma que niegue la posibilidad de valorar dichos informes ni les atribuye la condición de criterios orientadores de la investigación”, más aun cuando de los diferentes medios cognoscitivos30 que hacen parte del sistema penal acusatorio y que se pretendan 26 ARTICULO 314.

LABORES PREVIAS DE VERIFICACION. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.

Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación. 27 LEY 906 DE 2004. “ARTÍCULO. 373.- Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de enero de 2017, exp.

No. 43879, M.P.: José Francisco Acuña Vizcaya. 29 Auto de 16 de abril de 2015, exp. No. 44557, M.P.: Eugenio Fernández Carlier. 30 I) los elementos materiales probatorios y evidencia física, II) la información, III) el interrogatorio a indiciado, IV) la aceptación del imputado y V) la prueba anticipada. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 aportar, practicar o introducir, solo tendrán la calidad de prueba las que fueran producidas e incorporadas en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento, es decir, durante la etapa del juicio oral a excepción de la prueba anticipada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 de la Ley 906 de 200431.

Por lo anterior, se observa que en el presente asunto la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento se sustentó, no solo en el informe, sino en las actas de registro y allanamiento y de incautación de elementos, diligencias que fueron legalizadas, junto con la evidencia física encontrada (granada de fragmentación), ante un juez de control de garantías mediante audiencia concentrada de 14 de enero de 2010, por consiguiente, dicha medida se encontraba sujeta al marco legal y con apego a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, indistintamente si en el curso del juicio oral se configurara una duda a favor del reo que llevara a su absolución. De otro lado, si bien en la providencia objetada no se hace mención a la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento elevada por la Fiscalía General de la Nación, lo cierto es que, de las piezas procesales que se remitieron a la acción de tutela, se evidencia que dicha solicitud no se aportó al proceso ordinario.

Por consiguiente, el tribunal accionado no estaba en la obligación de pronunciarse frente a una prueba que no estaba en el expediente y, en consecuencia, limitó su análisis al material probatorio que se allegó durante la diligencia de imposición de la medida de aseguramiento, de ahí que analizara la razonabilidad y proporcionalidad de la mencionada medida, para lo cual constató que al momento en que se decretó se contaba con los elementos de convicción que demostraban dichos requisitos tal como lo establecen los artículos 30932, 31033, 31134 y 31235 de la Ley 906 de 2004, por lo que no había lugar a declarar la responsabilidad del Estado.

En relación con la declaración del integrante de la Policía Nacional, señor Sergio Sánchez, en el trámite del juicio oral, se advierte que si bien no fue analizada por parte de la autoridad judicial accionada, lo cierto es que ello no incide en la decisión final, toda vez que esta se presentó con posterioridad al decreto de la medida de aseguramiento, con el fin de incorporar el elemento material probatorio recaudado durante la diligencia de allanamiento, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42936 de la Ley 906 de 2004, en la que se dispone que los documentos que 31 ARTÍCULO 16.

INMEDIACIÓN. En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas. Sin embargo, en las circunstancias excepcionalmente previstas en este código, podrá tenerse como prueba la producida o incorporada de forma anticipada durante la audiencia ante el juez de control de garantías. 32 ARTÍCULO 309.

OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA. Se entenderá que la imposición de la medida de aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir, impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las diligencias o la labor de los funcionarios y demás intervinientes en la actuación. 33 ARTÍCULO 310.

PELIGRO PARA LA COMUNIDAD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> Para estimar si la libertad del imputado representa un peligro futuro para la seguridad de la comunidad, además de la gravedad y modalidad de la conducta punible y la pena imponible, el juez deberá valorar las siguientes circunstancias: (…) 34 ARTÍCULO 311.

PELIGRO PARA LA VÍCTIMA. Se entenderá que la seguridad de la víctima se encuentra en peligro por la libertad del imputado, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus bienes. 35 ARTÍCULO 312. NO COMPARECENCIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007.

El nuevo texto es el siguiente:> Para decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se tendrá en cuenta, en especial, la gravedad y modalidad de la conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores: (…) 36 ARTÍCULO 429. PRESENTACIÓN DE DOCUMENTOS. <Artículo modificado por el artículo 63 de la Ley 1453 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El documento podrá presentarse en original, o en copia autenticada, cuando lo primero no fuese posible o causare grave perjuicio a su poseedor. El documento podrá ser ingresado por uno de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que recolectó o recibió el elemento material probatorio o evidencia física.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 se pretendan introducir al juicio oral, como, por ejemplo, actas de diligencia de allanamiento, se hace llamando al o los funcionarios que la suscribieron.

Es decir, que al momento en que se decretó la medida de aseguramiento la Fiscalía General de la Nación y el Juez de Control de Garantías no conocían de dicha declaración, pues esta se recepcionó en el curso del juicio oral ante el juez de conocimiento, etapa en la cual se controvierten las pruebas dentro del proceso penal. Respecto a la valoración de la sentencia penal absolutoria, en la cual se plasmó el contradictorio desarrollado durante el juicio oral así como el análisis que se hizo sobre los diferentes elementos materiales probatorios incorporados, se advierte que como ya lo ha expresado reiteradamente esta Sala 37, las valoraciones que se efectúan en el proceso penal son distintas a aquellas que se hacen en el contencioso administrativo, pues en el primero van encaminadas a determinar si la conducta es típica, antijurídica y culpable, mientras que en el contencioso, en los casos de privación injusta de la libertad, se realiza un análisis con elementos de juicio propios del dolo y la culpa civil, a tal punto que el hecho de que no se declare la responsabilidad penal no establece per se la responsabilidad del Estado.

Sobre el particular la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado ha precisado que al juez de la responsabilidad no le corresponde desvirtuar la presunción de inocencia sino analizar la culpa civil, de modo que existe una “separación entre la investigación penal y la absolución y la indemnización que debe ordenar el juez de la responsabilidad del Estado, esto último siguiendo los parámetros del artículo 90 Constitucional bajo los lineamientos de los artículos 2, 83 y 95 del mismo ordenamiento” 38.

Así las cosas, se observa que la autoridad judicial accionada i) estudió la audiencia concentrada, ii) que el análisis de la medida de aseguramiento no lo hizo solo frente al informe de la Policía Nacional, pues también tuvo en cuenta las actas de allanamiento y de incautación, elementos de convicción que valoró en conjunto, y iii) constató los requisitos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la mencionada medida, sin que se evidencie una hermenéutica contraria a la ley o al ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la Sala no encuentra que la autoridad judicial accionada hubiera incurrido en el defecto fáctico alegado. 4.4. En segundo lugar, los accionantes alegan que en la sentencia objetada se incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación del artículo 200 de la Ley 906 de 2004, relacionado con las atribuciones de la Fiscalía General de la Nación frente a la Policía Nacional. 4.4.1.

El defecto sustantivo se materializa cuando la decisión que adopta el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconoce, lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional puede darse en los siguientes casos: “(i) Cuando existe carencia absoluta de fundamento jurídico. En este caso la decisión se sustenta en una norma inexistente, derogada, o que ha sido declarada inconstitucional.

(ii) La decisión judicial tiene como fundamento una 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-04479-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia de 5 de marzo de 2020, exp. Nº 11001-03-15-000-2019-05114-00, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 8 de julio de 2021, exp.

Nº 11001-03-15-000- 2021-02189-00, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B” sentencia de 10 de mayo de 2018, exp. Nº 27001-23-31-000-2009- 00163-01, C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 norma que no es aplicable por no ser pertinente.

A pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio como, por ejemplo, cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador (iv) Cuando se aplica una norma cuya interpretación desconoce una sentencia con efectos erga omnes.

En esta hipótesis se aplica una norma cuyo sentido contraría la ratio decidendi de una sentencia que irradia sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. (v) La disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o claramente contraria a la Constitución. (vi) Cuando un poder concedido al juez se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática del derecho, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(viii) El servidor judicial da una insuficiente sustentación o justificación de una actuación que afecta derechos fundamentales. (ix) Se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación. (x) Cuando el juez se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución. Se trata de la aplicación de normas abiertamente inconstitucionales, evento en el cual si bien el contenido normativo no ha sido declarado inexequible, este es contrario a la constitución, o al ser aplicada al caso concreto vulnera derechos fundamentales, razón por lo que debe ser igualmente inaplicada.

(xi) Cuando la providencia incurre en incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión. Esta situación se configura cuando la resolución del juez no corresponde con las motivaciones expuestas en la providencia”39. Además de las anteriores circunstancias, se ha señalado que una autoridad judicial puede incurrir en un defecto sustantivo por interpretación irrazonable en, al menos, dos hipótesis: “(i) cuando le otorga a la disposición jurídica un sentido y alcance que esta no tiene (contraevidente –interpretación contra legem–), o de manera injustificada para los intereses legítimos de una de las partes; y (ii) cuando le confiere a la disposición infraconstitucional una interpretación que en principio resulta formalmente posible a partir de las varias opciones que ofrece, pero que en realidad contraviene postulados de rango constitucional o conduce a resultados desproporcionados, sacando la decisión del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable”40 (Negrillas y subrayas de la Sala).. 4.4.2.

Descendiendo al sub examine, la autoridad judicial accionada precisó en la sentencia objetada que el demandante no realizó imputaciones frente a la Fiscalía General de la Nación referidas con el cumplimiento de los requisitos legales para haberse ordenado el allanamiento, razón por la cual el estudio que desarrolló únicamente en relación con la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento impuesta al señor José Ederney Marulanda Galeano. Igualmente, el tribunal accionado le otorgó validez al hecho de que la Fiscalía General de la Nación solicitara la medida de aseguramiento a partir de los medios cognoscitivos con lo que contaba en esa etapa de la investigación penal, es decir, las actas de allanamiento, de incautación de elementos y de evidencia física, decisión que no configura defecto alguno ni vulnera el debido proceso, lo que, además, se encuentra acorde con el artículo 200 de la Ley 906 de 2004 invocado como supuestamente desconocido por la parte actora.

Asimismo, manifestó que la responsabilidad del Estado se debió analizar a partir de las funciones que la Constitución Política y la ley le impone a cada una de las entidades que intervinieron en la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento, por lo que la Policía Nacional podía ser sujeto de estudio en su actuar durante la práctica del allanamiento, cuestión diferente es que la parte demandante no fundó la responsabilidad en lo ocurrido en la mencionada diligencia, además que tampoco, se reitera, ejerció el derecho de acción en contra 39 Corte Constitucional, sentencia SU-574 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 40 Ibíd. Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 de esa institución y no expuso reproche alguno cuando se fijó el litigio sin incluir el estudio de responsabilidad.

Por lo anterior, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, advirtió que al tratarse de la diligencia de allanamiento, la cual fue ejecutada por integrantes de la Policía Nacional, era frente a dicha institución que se debió estudiar la responsabilidad del Estado y no la Fiscalía General de la Nación, razonamiento que la Sala considera ajustado al ordenamiento jurídico, pues cualquier estudio que se hiciera frente a una entidad no demandada sería a título oficioso y vulneraría los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa.

Ahora bien, los accionantes insisten que la Fiscalía General de la Nación incumplió las atribuciones que se establecieron en la Ley 906 de 2004, correspondiente a la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico- científica de las actividades que desarrolle la Policía Judicial, que en este caso fueron integrantes de la Policía Nacional los que cumplieron esa labor.

Sin embargo, no se puede pasar por alto que, en primer lugar, el estudio que realizó la autoridad judicial accionada fue en el escenario de verificación de una medida de aseguramiento que se dictó previo al proceso penal y en vigencia de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, el hecho de que en el curso del juicio oral se controvirtieran los diferentes elementos probatorios y se configurara una duda a favor del reo, es un asunto que escapa de la competencia de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de Control de Garantías y que per se no genera responsabilidad del Estado ni que el ente acusador omitiera su deber de dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico-científica de las actividades que adelante la Policía Judicial.

Aunado a lo anterior, valga recordar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 201841, precisó que “[e]n un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad”.

(Negrilla y subraya de la Sala) Adicionalmente, la Sala constató que en la sentencia absolutoria de 25 de noviembre de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, ordenó enviar copias del proceso a la Procuraduría Distrital de Bogotá y a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, para que se estudiara disciplinaria y penalmente “las presuntas irregularidades que se vislumbra sucedieron en el procedimiento de registro y allanamiento desplegado el 14 de enero de 2010, por los integrantes de la Policía Nacional”.

Es decir, que con dicha providencia se evidenciaba la necesidad de vincular como demandada a la Policía Nacional con el fin de que se analizaran los posibles daños antijuridicos que esta hubiese generado en su actuar a los accionantes. Por otro lado, no se puede confundir el hecho de que los fiscales delegados emitan órdenes dirigidas a la Policía Judicial y que estos de acuerdo con lo 41 M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 establecido en el artículo 20042 de la Ley 906 de 2004 ejecuten lo dispuesto por el ente acusador, más aun cuando en el presente asunto fueron integrantes de la Policía Nacional los que adelantaron la diligencia de allanamiento y a su vez elaboraron las respectivas actas, razón por la cual los supuestos perjuicios alegados por los accionantes debieron plantearse frente a dicha institución, entidad que no fue demandada en el medio de control de reparación directa a pesar que, se reitera, en la sentencia absolutoria el juez penal advirtió sobre las irregularidades que incurrieron los policías que adelantaron la mencionada diligencia y ordenó enviar copias para que se investigaran a estos disciplinaria y penalmente.

Ahora bien, si los demandantes consideraban que la información que se registró en las actas elaboradas por los integrantes de la Policía Nacional era falsa, esto es un argumento o un cargo que reafirma lo manifestado por el tribunal accionado en lo relacionado con la necesidad de haber ejercido el medio de control de reparación directa contra dicha institución, sin embargo, como no lo demandó, no podía ser motivo de análisis en la sentencia objetada, además que no se puede omitir que en la Jurisdicción Contencioso administrativa prima, por regla general, el principio de justicia rogada, el cual es una garantía del derecho fundamental del debido proceso y expresión del sistema dispositivo en el que el juez no puede estudiar más de lo que se le propone en la demanda, es decir, que la parte demandante tiene la carga de demostrar los hechos y las pretensiones que aduce43.

En consecuencia, no se evidencia que la autoridad judicial accionada no analizara el actuar de la Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad del señor José Ederney Marulanda, cuestión diferente es que su estudio, se reitera, se limitó a la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento y, a su vez, a la manera en cómo la parte actora planteó el supuesto daño antijuridico en el medio de control de reparación directa.

Así las cosas, la Sala considera que la sentencia objetada no incurrió en el defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 200 de la Ley 906 de 2004. 4.5. Por último, los accionantes alegaron en el escrito de impugnación que se configuró el desconocimiento del precedente judicial por la supuesta inobservancia de las sentencias C-318 de 2008 y SU-072 de 2018 de la Corte Constitucional, así como los fallos de 26 de junio de 2020 y 23 de julio de 2021, ambos de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, relacionados con el estudio de la necesidad y legalidad de la medida de aseguramiento. 4.5.1.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que44: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial 42 ARTÍCULO 200.

ÓRGANOS. <Artículo modificado por el artículo 49 de la Ley 1142 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Corresponde a la Fiscalía General de la Nación realizar la indagación e investigación de los hechos que revistan características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, querella, petición especial o por cualquier otro medio idóneo.

En desarrollo de la función prevista en el inciso anterior a la Fiscalía General de la Nación, por conducto del fiscal director de la investigación, le corresponde la dirección, coordinación, control jurídico y verificación técnico- científica de las actividades que desarrolle la policía judicial, en los términos previstos en este código.

Por policía judicial se entiende la función que cumplen las entidades del Estado para apoyar la investigación penal y, en el ejercicio de las mismas, dependen funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados. Los organismos oficiales y particulares están obligados a prestar la colaboración que soliciten las unidades de policía judicial, en los términos establecidos dentro de la indagación e investigación para la elaboración de los actos urgentes y cumplimiento a las actividades contempladas en los programas metodológicos, respectivamente; so pena de las sanciones a que haya lugar. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, radicado No. 19001-23-31-000-2002-01676-01, C.P.: Ramiro Pazos Guerrero. 44 Sentencia T-158 de 2006.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación» El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas45: 1.

El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15. 2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. 3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. 4.

Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. 5.

El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto46. 6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 4.5.2.

Al respecto, la Sala precisa que no se pronunciará en relación con las sentencias C-318 de 2008 de la Corte Constitucional y los fallos de 26 de junio de 2020 y 23 de julio de 2021, ambos de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, en razón a que estos solo fueron invocados en el escrito de impugnación, razón por la cual cualquier análisis que se haga frente a ellos vulneraría los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. 4.5.3.

En lo que atañe a los cargos alegados por los demandantes relacionados con la con la vulneración del principio iura novit curia y la sentencia SU-072 de 2018, se advierte que en dicha decisión la Corte Constitucional precisó la regla jurisprudencial de conformidad con la sentencia C-037 de 1996, en el sentido de que en los casos de privación de la libertad no corresponde aplicar el régimen de responsabilidad objetivo de manera automática, sino que el juez de conocimiento debe valorar cada caso conforme sus particularidades “pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”.

Por lo anterior, la autoridad judicial accionada al estudiar el régimen de responsabilidad concluyó que era el subjetivo con sustento en lo siguiente: 45 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 46 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 “En ese contexto, la Sala precisa que bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico se concreta en la afectación material de la libertad del demandante o cualquier otro menoscabo del núcleo esencial al derecho de la libertad del accionante.

Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996 en el entendido de que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Posteriormente, el máximo órgano Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-072 de 2018, en el sentido clarificar que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según las particularidades del caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C- 037/96.

Entonces, atendiendo las particularidades del caso puesto en consideración de esta Corporación, a partir de lo acreditado en el plenario, considera la Sala que el sub- examine debe abordarse bajo el régimen de responsabilidad subjetivo por falla del servicio, y determinar si la medida de detención preventiva solicitada por la Fiscalía contra el demandante cumplió con los requisitos legales para su solicitud e imposición, es decir, si en el presente caso la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN- RAMA JUDICIAL deben responder por la privación de la que fue objeto el señor JOSÉ EDERNEY MARULANDA GALEANO, toda vez que se profirió sentencia absolutoria”.

En efecto, como se puede evidenciar la autoridad judicial accionada, en el marco de su autonomía judicial, aclaró que conforme con el criterio jurisprudencial de unificación vigente de la Corte Constitucional, de las pruebas y particularidades del caso no era procedente el análisis del caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad y, en tal razón, determinó la aplicación del régimen subjetivo, en el que no encontró probada la responsabilidad extracontractual del Estado por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor José Ederney Marulanda Galeano. De otra parte, respecto al estudio de la razonabilidad y la proporcionalidad de la medida de aseguramiento que ya fue objeto de estudio cuando se abordó el defecto fáctico, en el que, se reitera, se evidenció que fue analizada en la sentencia objetada, para lo cual se constató que esta se sustentó debidamente, teniendo como criterio orientador el informe de policía y las actas de registro y allanamiento y de incautación de elementos, diligencias que fueron legalizadas, junto con la evidencia física encontrada (granada de fragmentación), razones suficientes para no encontrar configurado el alegado desconocimiento del precedente judicial.

Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia impugnada proferida el 9 de septiembre de 2021, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 9 de septiembre de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por las razones expuestas.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-05367-01 Demandante: José Ederney Marulanda Galeano y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ