1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SALA DE DECISIÓN Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / SUBSIDIARIEDAD – No se cumplió el requisito de procedencia de la acción de tutela.

Surtido el trámite de ley1, sin que se advierta irregularidad o causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del recurso de amparo constitucional formulado por RH Ingeniería y Construcción S.A. contra el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 14 de agosto 20212, RH Ingeniería y Construcción S.A., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado - Sala Plena de lo 1 Cfr. Decreto 1983 de 2017 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4. y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 El 18 de agosto de 2021, el presente asunto, fue asignado por reparto, al despacho del Magistrado Guillermo Sánchez Luque, quien junto a los Magistrados Jaime Enrique Rodríguez Navas y Nicolás Yepes Corrales, presentaron impedimento el 20 de agosto siguiente, considerando que estaban incursos en la causal prevista por el artículo 56.6 del Código de Procedimiento Penal, por haber participado de la decisión que se demanda.

Tras haberse repartido nuevamente el expediente, este despacho mediante auto del 15 de septiembre de 2021, aceptó el impedimento alegado, avocó el conocimiento del asunto y ordenó el sorteo de dos conjueces a efectos de conformar el quórum decisorio requerido. Dando cumplimiento a lo anterior, el 28 de septiembre de 2021, fueron escogidos por sorteo los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Carlos Alberto Atehortúa Ríos, sin embargo, este último, el 5 de octubre siguiente, manifestó estar impedido para ser conjuez en la controversia, al haber proferido conceptos a empresas del sector sobre la aplicación de la sentencia de unificación. El 9 de diciembre de 2021, este despacho aceptó el impedimento manifestado por el doctor Carlos Atehortúa, y ordenó nuevamente sorteo de un conjuez, diligencia que se llevó a cabo el 17 de enero de 2022, siendo designado el doctor Luis Felipe Botero Aristizábal.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 Contencioso Administrativo, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica y confianza legítima, presuntamente vulnerados, al proferir la sentencia de unificación del 25 de febrero de 20203 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (rad. 25000- 23-37- 000-2014-00721-01(22473) (IJ)), que promovió la Empresa Colombiana de Petróleos -Ecopetrol- contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente4: <<PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto anular todo lo actuado “únicamente” respecto al contrato No. 5203251 del 04 de junio de 2008, que se adelantó con la Resolución de determinación de la Dian No. 900187 del 02 de septiembre de 2013 y la Resolución que resuelve el recurso No. 9001074 del 24 de abril de 2014, en el entendido que en la sentencia de unificación figura el contrato de obra No. 5203251 del 04 de junio de 2008 por cuanto la sociedad RH INGENIERIA Y CONSTRUCCIÓN S.A, como sujeto pasivo del tributo, contratista de Ecopetrol; no fue notificado de las actuaciones administrativas que adelantó la Dian, como tampoco fue llamado al proceso contencioso administrativo para conformar el litisconsorcio necesario para la integración del contradictorio, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 133 del Código General del Proceso.

Lo anterior en el sentido de que solamente estamos legitimados en la causa de la sociedad RH INGECON S.A. de acuerdo con el artículo 135 del Código General del Proceso y por lo tanto no podemos solicitar esta pretensión para los otros treinta y tres (33) contratistas, los cuales deberán adelantar su propia defensa, tal como lo expreso el Consejo de Estado - Sección Cuarta en las sentencias Nros. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021(P9) y 2014-00321 del 27 de mayo de 2021 (P14)

SEGUNDO: Tutelar el derecho a la seguridad jurídica y confianza legítima y por lo tanto ordenar al Consejo de Estado- Sala Plena de lo Contencioso administrativo, para que module los efectos de la aplicación de la sentencia de unificación de jurisprudencia No. 25000-2337-000-2014-00721-01 (22473) del 25 de febrero de 2020, M.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, en el sentido de que sus efectos por lo menos se inicien a partir de los anticipos y de cada cuenta que cancele al contratista partir de la ejecutoria de la sentencia, es decir, a partir del 15 de diciembre de 2020, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 y para todas situaciones donde ya ha operado la cosa juzgada>>5 (Negrilla propia del texto original).

Estando el asunto para proferir fallo, el 4 de abril de 2022, los doctores Sol Marina de la Rosa Flórez y Luis Felipe Botero Aristizábal manifestaron estar impedidos para conocerlo. Sin embargo, el 6 de abril del año en curso, el magistrado ponente decidió no aceptar el impedimento. Dicha decisión fue notificada el día 20 del mismo mes y año. 3 Providencia notificada el 27 de febrero de 2020. 4 Expediente digital, folios 6 y 7 del escrito de la demanda. 5 Expediente digital, folios 43 y 44.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por el accionante se tiene, que: 3.1.- El 4 de junio de 2008, RH Ingeniería y Construcción S.A. y Ecopetrol S.A., suscribieron el contrato No. 5203251, cuyo objeto era adelantar “obras para la recuperación ambiental de 5 Cluster y 10 localizaciones con opción de 15 localizaciones adicionales para la Superintendencia de Operaciones APIAY de Ecopetrol S.A. Vigencia 2008”6.

Según señala la sociedad demandante, el contrato tuvo un valor final de $10.588.739.571, según acta de liquidación del 8 de octubre de 2010. A su vez, informó que el primer anticipo se realizó el día 29 de julio de 2008 por valor de $1.027.676.945 a través de la Fiduciaria Bogotá. 3.2.- Con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, previos los requerimientos de información y sus respectivas respuestas por parte de Ecopetrol S.A., la DIAN profirió en contra de Ecopetrol, 34 resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, los cuales corresponden a 34 contratos suscritos en el año 2008, entre los que se encuentra el No. 5203251, suscrito con RH Ingeniería y Construcción (Resolución de Determinación No. 900187 de 2 de septiembre de 2013). 3.3.- Contra estos actos administrativos, Ecopetrol S.A. interpuso los respectivos recursos de reconsideración, los cuales fueron negados por la DIAN, a través de otras 34 resoluciones, de las cuales, la que interesa para el presente caso se identifica con el No. 900107 del 24 de abril de 2014. 3.4.- En razón de lo anterior, Ecopetrol S.A. presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y de las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración propuestos frente a estas.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la DIAN, declarar que Ecopetrol S.A. estaba a paz y salvo respecto de los tributos objeto de discusión, archivando los respectivos expedientes. 3.5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, accedió parcialmente a las pretensiones y declaró la nulidad de 33 de los 34 actos de determinación de la contribución de obra pública, salvo la Resolución No. 900103 de 2013, referida al contrato No. 4018080 de 2008.

A título de restablecimiento del derecho, declaró que la demandante no adeudaba suma alguna por concepto de contribución de obra pública en relación con las resoluciones demandadas. 6 Expediente digital, folio 2 del Contrato N. 5203251, disponible en el aplicativo SAMAI. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 3.6.- En concreto, dicha instancia judicial adujo que, de la lectura del artículo 6 de la Ley 1107 de 2006, era posible concluir que los contratos de obra pública celebrados por entidades de derecho público, están sometidos al pago de una contribución, sin excepción alguna sobre la naturaleza jurídica o el objeto principal de la entidad contratante, aclarando que, el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 estableció una exclusión del régimen contractual aplicable a las entidades públicas, únicamente respecto a los contratos que versan sobre exploración y explotación de petróleo.

Así, en el caso concreto, determinó que, analizados los 34 contratos afectados, solo uno de ellos (No. 4018080 de 2008) no tenía relación con actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, por lo cual era el único que no sería excluido del gravamen, pues tenía como objeto ejecutar obras de mantenimiento en el Hospital de la Superintendencia de Operaciones en la Gerencia Regional de Catatumbo. 3.7.- Contra la anterior decisión, ambas partes presentaron recurso de apelación. Ecopetrol S.A. alegó principalmente que el A quo desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y del contrato No. 4018080 de 2008, pues este también debía ser excluido de la contribución de obra pública, toda vez que, de la operación de exploración y explotación de hidrocarburos debía entenderse que hacen parte todos los actos y contratos concernientes a la comercialización y las actividades industriales y comerciales que sean necesarias, complementarias y conexas para esos asuntos.

Por tanto, solicitó revocar el fallo en lo concerniente al referido contrato de obra pública para que también fuera excluido del gravamen decretado en los otros 34 actos administrativos demandados. 3.8.- La DIAN solicitó revocar la sentencia en su integridad, manifestando que: (i) el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el hecho generador de la contribución es la celebración o adición de contratos de obra pública, sin distinguir sobre el régimen contractual aplicable a la entidad contratante y, (ii) el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 prevé una exención clara para los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, por lo que, los contratos que no versen sobre lo allí estipulado, como los celebrados por Ecopetrol S.A. en el año 2008 que fueron gravados por la entidad, están sometidos a la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 3.9.- El 25 de febrero de 2020, la Sala Plena del Consejo de Estado, al estudiar el asunto, profirió sentencia de unificación en la que revocó la decisión del Tribunal y determinó las siguientes reglas para tener en cuenta en casos en los que no haya operado la cosa juzgada: «1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 2. Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 – contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006». 3.10.- Al analizar el caso concreto, la Sala Plena especificó que la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 se compone de un elemento objetivo, que es la suscripción de contratos de obra pública y, uno subjetivo, referente a que dichos contratos deben ser suscritos con entidades de derecho público, dentro de las cuales se encuentra Ecopetrol S.A. Posteriormente, la providencia ahora cuestionada, estimó el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para cierto tipo de contratos, tales como los de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, “no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos contratos -los de obra- se encuentren gravados con el tributo”.

Lo anterior, por cuanto en ejercicio de su actividad contractual puede celebrar diferentes tipos de contratos, sin que cada uno de ellos pierda su identidad, pues una cosa es la actividad principal de la entidad y otra es la actividad contractual desarrollada. 3.11.- Seguidamente, la sentencia de unificación precisó que los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos son típicos y tienen ciertas particularidades que los distinguen del contrato de obra pública objeto del tributo.

Al respecto, citó lo dispuesto en el Código de Petróleos, de Minas y algunas regulaciones expedidas por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, concluyendo que estos contratos no tienen como propósito realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes, sino que tienen como finalidad determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial.

De modo que, este tipo de contratos y los de obra pública son completamente diferentes, lo que permitió establecer a la Sala que “el contrato referido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 no es el mismo contrato de obra pública gravado con la contribución, y por esa razón, no se subsume dentro del ámbito del hecho generador dispuesto en la ley”. 3.12.- A su vez, refirió que, según lo dispuesto en el Decreto 1760 de 2003, la competencia que tenía Ecopetrol para suscribir contratos de exploración y explotación de hidrocarburos fue asignada a la Agencia Nacional de Hidrocarburos, con excepción de los contratos de asociación que celebró hasta el 31 de diciembre de 2003, ergo, en la actualidad, no suscribe contratos de este tipo. 3.13.- Con todo, se pasó a estudiar el objeto de los 34 contratos suscritos por Ecopetrol en el año 2008, incluyéndose el que motiva la presente demanda de tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 estudio del que concluyó la Sala Plena que ninguno de ellos correspondía a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto la realización de actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre unos bienes inmuebles, lo cual es propio de la finalidad de un contrato de obra.

A su vez, descartó que se hubiera desconocido la doctrina oficial de la DIAN consagrada en el Concepto No. 063832 de 2008, al advertir que, en dicho documento, se estableció la misma tesis que sostiene la sentencia de unificación. Igualmente, sobre la discusión planteada por Ecopetrol frente a la inexistencia de acto previo a la liquidación del tributo, la Sala puso de presente que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, Ecopetrol, en calidad de responsable del tributo, no solo debió retener y consignar la contribución a la cuenta correspondiente, por la suscripción de los 34 contratos suscritos en 2008, sino que también debió remitir a la DIAN copia del recibo de consignación y una lista con los nombres de los contratistas y objetos contractuales.

Al no haberlo hecho, la DIAN remitió un oficio por cada contrato de obra pública suscrito, en el que se le informó que respecto de esos contratos había incumplido su deber de retener y pagar la contribución de obra pública, acto administrativo frente al cual Ecopetrol presentó recurso de reconsideración, profiriéndose por la Administración las respectivas resoluciones que negaron dicho pedimento, siendo evidente que la DIAN cumplió con la obligación de proferir acto previo. 3.14.- El 3 de marzo de 2020, Ecopetrol S.A. solicitó aclaración de los numerales 1 y 2 de la parte resolutiva de la providencia de 25 de febrero de 2020, los cuales versan sobre las reglas de unificación establecidas en la materia y la advertencia de que, resultan inmodificables los casos en los que haya operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica.

Dicha solicitud fue negada mediante auto de Sala Plena, proferido el 20 de octubre de 2020, al no existir conceptos o frases que ofrezcan motivo de duda que incidan en la decisión. 3.15.- Por lo anterior, refiere la sociedad accionante que, mediante correo electrónico del 25 de marzo de 2021, Ecopetrol le informó que, en virtud del contrato No. 5203251 de 2008 y lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, “en el evento en que las acciones jurisdiccionales que se estiman impulsar no sean procedentes”, Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN, por lo que, una vez se proceda con el cobro y se pague por parte de la compañía, al ser el contratista el sujeto pasivo de la contribución, se verían compelidos a dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 370 del Estatuto Tributario, es decir, procedería la empresa a solicitar el reembolso de los valores adeudados por concepto de contribución de obra pública contra RH Ingeniería y Construcción S.A. 3.16.- Posteriormente, el 4 de agosto de 2021, Ecopetrol informó a la accionante mediante correo electrónico que se seguían evaluando las acciones jurídicas que Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 podrían implementarse a efectos de que se revise lo dispuesto en la sentencia de unificación para lograr la modulación de sus efectos, aclarando de todas formas que, en el caso de que dichas acciones no sean procedentes, Ecopetrol estará llamado a realizar el pago de los valores liquidados por la DIAN y adelantará la solicitud de reembolso posteriormente al sujeto pasivo de la contribución, es decir, a RH Ingeniería y Construcción S.A. 4.

Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica la sociedad solicitante que la autoridad judicial accionada incurrió, en: (i) violación directa de la Constitución que confluye con un defecto procedimental absoluto, (ii) defecto fáctico, por valoración defectuosa del material probatorio disponible; y (ii) defecto sustantivo, por insuficiente sustentación y claridad de los efectos de la sentencia de unificación en el tiempo. 4.1.

En relación a la violación directa de la Constitución y el defecto procedimental absoluto, RH Ingeniería y Construcción S.A. aduce que: a) La Sala Plena del Consejo de Estado desconoció lo dispuesto en los artículos 29 y 228 de la Constitución Política e igualmente, el artículo 61 del Código General del Proceso, por lo cual, no sólo le endilga los defectos mencionados, sino también, solicita la nulidad de todo lo actuado en el proceso.

En concreto, indicó que dicha petición la formula teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 133 del CGP y el artículo 135 del mismo cuerpo legal, al no haber sido notificada de ninguna actuación surtida en el trámite de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Ecopetrol S.A., e incluso, ni siquiera dentro del proceso fiscal adelantado por la DIAN que tuvo como resultado la expedición de la Resolución de determinación No. 900187 de 2013, a pesar de que, acorde con los artículos 6 de la Ley 1106 de 2002, 120 y 121 de la Ley 418 de 1997, el sujeto pasivo de la contribución por obra pública es el contratista, es decir, la empresa accionante, por lo que este cargo de violación a la Constitución también puede entenderse o desarrollarse bajo el cargo de defecto procedimental absoluto por indebida notificación e incompleta conformación del contradictorio.

Al respecto, menciona que esto fue reconocido en la propia sentencia de unificación, en la cual se dijo que, el contratista es el contribuyente del tributo, esto es, la persona que realiza el hecho gravado y está obligado al pago de la contribución, mientras que la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo. b) Seguidamente, afirma que no aparece en la sentencia de unificación una pretensión directa por parte de Ecopetrol (responsable del tributo) sobre la nulidad del proceso fiscal por falta de la conformación e integración del litisconsorcio necesario, es decir, porque el contratista, no fue llamado al proceso, aspecto que tampoco pudieron revisar al no tener acceso a la sentencia de primera instancia, al Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 no estar el archivo digital en SAMAI y no poder ver si en la demanda Ecopetrol lo alegó. Sin embargo, aseveró que revisando otros procesos ante el Consejo de Estado, que se originan en los mismos hechos, partes e igualmente tienen como pretensiones la nulidad de todo lo actuado por falta de la conformación del litisconsorcio necesario dentro del proceso ordinario en el que fue proferida la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, se pone de presente que, en dos casos en los que también se vio afectada RH Ingeniería y Construcción, la Sección Cuarta ha dicho que, el legitimado para alegar la nulidad no es Ecopetrol, sino el contratista.

Al respecto, citó los radicados: i) 2014-00321 (22938) del 27 de mayo de 2021, contrato afectado de RH Ingeniería S.A. No. 5202749 de 2007 y ii) 2015-01899 (24271) del 11 de marzo de 2011, contrato afectado No. 5206329 del 17 de septiembre de 2009. 4.2. Sobre el defecto fáctico, se indica que la Sala Plena del Consejo de Estado, no hizo revisión de las fechas de pago o anticipos efectuados por Ecopetrol, para establecer la prescripción de la determinación del tributo en cada contrato.

Al respecto, indicó que conforme a lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, la DIAN contaba con 5 años para notificar los actos administrativos de determinación del tributo por obra pública, contados a partir del anticipo o pago por parte de Ecopetrol al contratista. No obstante, en lo referente al contrato No. 5203251, dejó de valorar que, acorde con certificación de Fiduciaria Bogotá7, Ecopetrol hizo un anticipo por valor de $1.027.676.945, el día 29 de julio de 2008, por lo que, los 5 años de prescripción corrieron hasta el 29 de julio de 2013, pero la Resolución de determinación No. 900187 emitida por la DIAN para ese contrato, se notificó el 2 de septiembre de 2013, superándose por más de un mes el término prescriptivo. 4.3.- En lo atinente al defecto sustantivo, la sociedad demandante alegó que: a) La Sala Plena del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación con insuficiente sustentación y claridad de sus efectos en el tiempo, más específicamente para su aplicación hacia el futuro.

Al respecto, precisó que en el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo demandado, se advirtió “que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”, sobre lo cual, aduce que, la cosa juzgada debe circunscribirse a los casos en que exista una sentencia de segunda instancia debidamente ejecutoriada, “las cuales no pueden ser modificadas por aquello de la seguridad jurídica, lo que significa que los Magistrados de los Tribunales y del Consejo de Estado Sección Cuarta, deberían fallar con base en la sentencia de unificación de jurisprudencia a partir del 15 de diciembre de 2020, fecha en la cual quedó debidamente ejecutoriada la sentencia No. 22473 del 25 de febrero de 2020 7 Rendición de cuentas final emitida por la Fiduciaria Bogotá el 14 de abril de 2009, anexo de la demanda de tutela, disponible en aplicativo SAMAI.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 y no antes, por aquello del principio de la seguridad jurídica8”, pero, advierte que, revisando cerca de 30 procesos del Consejo de Estado, basados en la sentencia de unificación, no están respetando la fecha de ejecutoria, pues hay sentencias de la Sección Cuarta que, con anterioridad a dicha fecha, ya habían acogido dicho nuevo criterio jurisprudencial, resaltando en este punto el proceso 2014-00184 en el que en sentencia de 26 de noviembre de 2020 se decidió aplicar la sentencia de unificación aun no ejecutoriada.

Para hacer énfasis en la relevancia constitucional de sus alegatos, citó 4 expedientes que versan sobre contratos de RH Ingeniería y Construcción SA, y en los que se ha fallado desfavorablemente contra la empresa en virtud de la sentencia de unificación, a saber: “2014-01288 del 18 de febrero de 2021; 2014-00321 del 27 de mayo de 2021; 2014-00721 del 25 de febrero de 2020 (Unificación de jurisprudencia) y el No. 2015-01899 del 11 de marzo de 2021, que se vieron afectados por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.”9 b) Acto seguido, expuso que el defecto fáctico por insuficiente sustentación generaba la necesidad de verificar si la sentencia de unificación carece de sustento legal, al no señalar claramente sus efectos “respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presenta la institución jurídica de la cosa juzgada, cuando el agente retenedor y el sujeto pasivo del impuesto han celebrado contratos de transacción en la finalización de obras públicas”, e igualmente, si ha generado un perjuicio irremediable al tutelante y los múltiples contratistas involucrados.

Como sustento de lo anterior, formuló el siguiente problema jurídico: “¿Debió la Sentencia de Unificación clarificar que respecto de los contratos estatales en que operó la cosa juzgada entre el Contratante y Contratista, no deberá cobrarse la contribución señalada en el artículo 6 de la ley 1106 de 2006 en vista de que el Sujeto pasivo del impuesto no fue llamado al litisconsorcio necesario para integrar el contradictorio?”10.

Sobre el particular, puso de presente que dicho asunto ya fue resuelto por la propia Sala Plena dentro del proceso 52001-23-33-000-2012-00143-01, en el que señaló que, por regla general, se ha dado aplicación al precedente de forma retrospectiva, por lo que las reglas jurisprudenciales fijadas en dicho fallo, se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada.

Seguidamente, expuso que, la sentencia de unificación erró al no hacer claridad respecto de los contratos estatales en los que ha operado la cosa juzgada entre contratante y contratista por el acta de liquidación no podrá cobrarse el gravamen de 8 Expediente digital, folio 29 del escrito de demanda. 9 Expediente digital, folio 30 del escrito de demanda. 10 Expediente digital, folio 32 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. Así, aseveró que, considera de vital importancia que el Consejo de Estado tenga conocimiento de que, a pesar de lo anterior, Ecopetrol ha venido avisando su derecho de reembolso del pago del tributo a sus contratistas, en atención al defecto sustantivo que se acaba de explicar.

Acorde con lo anterior, formuló el siguiente problema jurídico secundario: “Conforme el Acta de Liquidación Final Bilateral del Contrato No. 5203251 suscrita entre Ecopetrol y la empresa RH INGECON SA, donde de manera conducente, pertinente y útil, se ha probado la existencia de la celebración de un contrato de transacción, ¿La Sentencia de Unificación emitida por el Consejo de Estado, vulneró el artículo 270 de la Ley 1437 de 2012 al no precisar el alcance de este fallo judicial, cuando se sustrajo de sustentar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que surge la cosa juzgada en la celebración de contratos de Obra Pública, razón por la cual, era imperativo la modulación en el tiempo de los efectos jurídicos de esta Sentencia?”11.

En este punto, mencionó que era evidente que Ecopetrol, al dar por terminado un contrato y suscribir la respectiva acta de liquidación, celebrara contrato de transacción, al terminar los proyectos de obra pública, presentándose así la institución de cosa juzgada, acto jurídico que fue suscrito por las partes y que debió ser objeto de reparo en la sentencia de unificación, particularmente, precisando su alcance como lo ordena el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, como problema jurídico final, en el caso concreto se formula la pregunta de si “¿se ha probado sustancial y probatoriamente el defecto sustantivo por insuficiente sustentación, cuando la Sentencia de Unificación no precisó el alcance de la cosa juzgada en materia de contratación estatal, generándose una incertidumbre legal que ha vulnerado los derechos fundamentales del tutelante?”12.

Así pues, tras alegar la ocurrencia de un perjuicio irremediable para la tutelante como para los demás contratistas con el cambio jurisprudencial implementado en el fallo objeto de demanda y al ser evidente la falta de modulación de los efectos de la sentencia, considera que sí se acreditó el defecto y debe declararse que la sentencia de unificación no se pronunció sobre circunstancias fácticas específicas, como lo es, la cosa juzgada en materia de contratación estatal.

B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El 10 de febrero de 2022, este despacho admitió la acción de tutela interpuesta por RH Ingeniería y Construcción S.A., ordenó su notificación a la Sala Plena del Consejo de Estado y vinculó a Ecopetrol S.A. y a la DIAN, como terceros interesados en las resultas del proceso. Finalmente, requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección B para que remitiera en calidad de 11 Expediente digital, folio 35 del escrito de demanda. 12 Expediente digital, folio 38 del escrito de demanda.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 préstamo, el expediente identificado con radicado No. 25000-23-37-000-2014- 00721-00. 6. El Presidente del Consejo de Estado13 en su contestación a la acción de tutela, precisó que si bien no es el ponente del fallo, quien fue debidamente notificado del auto admisorio de la presente demanda de tutela, y sin perjuicio de las razones que aquel pudiera expresar, considera que la acción es improcedente, al no cumplir con el requisito de inmediatez en su presentación, pues transcurrió más de un año entre la fecha en que fue notificada la sentencia de unificación, 27 de febrero de 2020, y la radicación de la acción de tutela, 17 de agosto de 2021.

A su vez, solicitó estudiar la posibilidad de acumular el presente expediente al proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2021-07948-00, “ponencia de la conjuez Aida Patricia Hernández, toda vez que podrían guardar identidad de causa”. 7.- El apoderado de Ecopetrol S.A.14 manifestó estar de acuerdo con los argumentos esgrimidos en la acción de tutela y solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados, accediendo a las pretensiones de la demanda.

En concreto, manifestó que: (i) previamente había interpuesto acción de tutela directamente contra la sentencia de unificación bajo el radicado No. o 11001-03-15- 000-2021- 01138-00, por ende, solicitó tener en cuenta los argumentos allí esgrimidos por la empresa contra dicho fallo al resolver el presente asunto, (ii) la sentencia de unificación cambió la jurisprudencia que pacíficamente venía siendo decantada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo que trajo como consecuencia, entre otras, la afectación de manera grave e injustificada de la competitividad de Ecopetrol frente a otras empresas del sector encareciéndose los costos de producción. Además, anuló el efecto del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, pues dicha norma pretendía que las empresas estatales que compiten en mercados privados de explotación de hidrocarburos lo pudieran hacer en igualdad de condiciones para propender su eficiencia financiera e impuso una carga fiscal a Ecopetrol que no debería soportar poniéndole el deber de recobrar a los contratistas las sumas pagadas a la DIAN, (iii) se vulneró el debido proceso al expedirse la sentencia de unificación por no haberse vinculado a los contratistas afectados con las reglas allí definidas, a pesar de ser los sujetos pasivos del tributo y conformar el litis consorcio necesario, y (iv) la falta de modulación del fallo, hace que se aplique de forma retroactiva, a pesar de que la empresa alegó la ocurrencia de la causal de nulidad que se refiere a la falta de integración del contradictorio, la cual fue despachada desfavorablemente en todos los casos. 8.- La Subdirectora de Representación Externa de la DIAN15, solicitó negar las pretensiones de la demanda, al considerar que la sentencia de unificación no vulneró los derechos fundamentales de la accionante, en adición a que, la acción de tutela 13 Intervención contenida en 2 folios. 14 Intervención contenida en 7 folios. 15 Intervención contenida en 12 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 12 no cumplió con los requisitos de procedencia previstos cuando se interpone el amparo contra providencias judiciales.

Con respecto al primer argumento, manifestó que, la sentencia de unificación demandada fue proferida en derecho y, de todas maneras, ya es objeto de una acción de tutela interpuesta por Ecopetrol, que se encuentra en curso bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2021-01138-00. Seguidamente, alegó que la parte actora carece de legitimación por activa al no haber sido parte del proceso en el que se profirió la sentencia de unificación, precisando en este punto que “En la medida en que el proceso referido versaba sobre la legalidad de los actos mediante los cuales se determinó a cargo de Ecopetrol en calidad de agente retenedor la contribución mencionada, no es cierto que los contratistas de Ecopetrol debían ser vinculados como litis consorcio necesario pues los actos demandados no determinaron para esos contratistas obligación alguna.

Los actos demandados solo fueron proferidos respecto a Ecopetrol y no respecto a ninguno de los contratistas de este, luego el único que debía ser vinculado tanto al proceso administrativo como al judicial era el agente retenedor de la contribución”. Igualmente, adujo que nada determinó el fallo demandado, respecto a los contratistas de Ecopetrol a quienes les realizó los pagos respecto de los cuales se causó la contribución, pues estos, a pesar de que en principio son los sujetos pasivos del tributo, no son los responsables de la misma, pues el legislador señaló expresamente que el recaudo del tributo sería a través del mecanismo del recaudo anticipado de la retención, lo cual debía realizar la entidad pública contratante.

Con todo, expresó que, en los actos demandados en el proceso 2014-00721, ni en el fallo de unificación, se mencionó de forma alguna el tema de los recobros a los que hace alusión el accionante, por lo que, la presunta amenaza y perjuicios que señala son un asunto que de ninguna manera deriva de la decisión judicial cuestionada y deberá dirimirse entre las partes a quien corresponda dicho asunto.

En relación con el incumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, aseveró que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues pasó más de un año desde que fue proferida la sentencia de unificación y se interpuso la demanda, además, que no cumple la subsidiariedad, puesto que: (i) reitera que los cobros que haga Ecopetrol en su contra, no fueron objeto de pronunciamiento en el fallo demandado, y (ii) dichos recobros no se han materializado acorde al texto de la demanda y de suscitarse algún conflicto al respecto, deberán agotarse los medios de defensa ordinarios entre las partes, sin que tenga injerencia alguna la DIAN.

Frente al defecto fáctico, puso de presente que la parte actora obvió revisar el recurso de apelación presentado por Ecopetrol en el cual no se alegó la prescripción de la facultad de la Administración para determinar la contribución, cargo que por demás fue descartado por el juez de primera instancia de manera suficiente. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 13 Por último, alegó que la vinculación como litisconsorte necesario no es procedente, pues debió solicitarla mediante los medios de defensa ordinarios previstos en la ley dentro del proceso y no mediante acción de tutela, medios que no probó que hubieran sido debidamente ejercidos.

Al respecto, citó lo dispuesto por la Sección Cuarta en auto del 20 de febrero de 2017 dentro del proceso No.25000-23-37-000- 2013-00578-01, en el que se indicó que, se consideraba adecuada la decisión de rechazar la integración del litisconsorcio por activa, porque, “los actos administrativos no fueron expedidos en contra de las sociedades que se pretenden vincular y porque, además, estas no solicitaron su vinculación directamente al proceso en calidad de litisconsortes”.

Finalmente, adujo que los efectos de la sentencia de unificación fueron claros y no se configuró el defecto sustantivo alegado. 9.- La apoderada especial de Oleoducto Central S.A. (Ocensa)16, presentó escrito de coadyuvancia en el presente asunto, asegurando que tiene interés y legitimación en la causa para intervenir ya que, al igual que Ecopetrol S.A., es una sociedad de economía mixta que ejecuta actividades conexas al sector hidrocarburos “(particularmente transporte)”, y actualmente enfrenta un número importante de procesos administrativos y judiciales que versan sobre este asunto.

Al respecto, citó varias resoluciones en las que la DIAN ha venido aplicando las reglas de unificación previstas en sentencia de 25 de febrero de 2020. Seguidamente, citó la jurisprudencia reiterada de la Sección Cuarta antes del fallo de unificación para denotar la posición más favorable asumida por esta Corporación en la materia y al igual que la parte actora, alegó que no fue debidamente modulada dicha decisión, causando su aplicación retroactiva.

A continuación, expuso que la acción de tutela cumplió con los requisitos generales de procedencia, pues no contaba la parte actora con otro mecanismo para ventilar sus pretensiones y se interpuso en término la demanda, si se tiene en cuenta que, al no haber sido notificada del fallo, era inconstitucional realizar el conteo del término desde dicha fecha. 10.- Mediante correo electrónico del 21 de febrero de 2022, se informó por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la remisión del expediente No. 25000-23- 37-000-2014-00721-00.

II. C O N S I D E R A C I O N E S C. Cuestiones previas – Solicitud de acumulación y coadyuvancia de Ocensa S.A.S. 11. Sobre la solicitud presentada por el Presidente del Consejo de Estado en su contestación a la acción de tutela en la que pidió estudiar “la posibilidad de acumular el presente expediente al expediente 11001-03-15-000-2021- 07948-00, ponencia de la conjuez Aida Patricia Hernández, toda vez que podrían guardar identidad de 16 Intervención contenida en 32 folios.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 14 causa”, se advierte que no es procedente, ya que, una vez verificada la demanda interpuesta en el citado proceso 2021-07948-00, se observa que no hay identidad de causa, partes o pretensiones, pues dicho asunto versa sobre la acción de tutela interpuesta por el señor Hernán Alberto Cruz Bernal, contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, al haber proferido el Decreto 1408 de 2021, mediante el cual se hizo obligatoria la exigencia de carné de vacunación contra el Covid-19 a partir del 16 de noviembre de dicha anualidad, con lo cual, estimó vulnerados sus derechos fundamentales a la libre locomoción, a la reunión, a la libertad de conciencia, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, y a la dignidad humana.

Sumado a que, el ponente en dicha decisión es el Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés y no la conjuez Aida Hernández. Por ende, al ser evidente la falta de identidad de causa en ambos asuntos, la Sala niega la solicitud de acumulación del presente asunto dentro del proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2021- 07948-00. No obstante lo anterior, la Sala advierte que el proceso al que seguramente quiso referirse el presidente de la Corporación es el radicado con número 11001-03-15- 000-2021- 01138-00 que corresponde a la acción de tutela presentada por Ecopetrol contra la referida sentencia de unificación, en el que, en efecto, es ponente la Conjuez Aida Patricia Hernández Silva.

Revisado el expediente, se encuentra que tampoco procede su acumulación, pues no tienen identidad de causa, en la medida en que en el presente asunto, la parte actora alega, entre otras, la vulneración de sus derechos fundamentales, al no ser vinculado a la demanda de nulidad y restablecimiento que adelantó Ecopetrol en contra de la DIAN, mientras que en el expediente 2021- 01138-00 se aduce la configuración de un defecto sustantivo, manifestado en la inaplicación del artículo 76 de la Ley 80 de 1983 y en desconocimiento del precedente aplicable al caso concreto. 12.- Ahora bien, en lo que respecta al reconocimiento de Ocensa S.A.S. como coadyuvante, se estima necesario hacer algunas consideraciones previas: La reglamentación procesal de la acción de tutela prevé, en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, las figuras de la coadyuvancia y de la agencia oficiosa.

En relación con la primera de estas la jurisprudencia constitucional ha establecido que “(…) la coadyuvancia surge en los procesos de tutela, como la participación de un tercero con interés en el resultado del proceso que manifiesta compartir reclamaciones y argumentos expuestos por el demandante de la tutela, sin que ello suponga que éste pueda realizar planteamientos distintos o reclamaciones propias que difieran de las hechas por el demandante (…)”17 17 Corte Constitucional, Sentencia T-062 de 2010.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 15 En este orden de ideas, la misma jurisprudencia ha precisado que “el coadyuvante, entonces, ejercita, dentro del proceso, las facultades que le son permitidas y, en todo caso, no puede afectar a la parte, pues de la esencia de la coadyuvancia es la intervención antes de la sentencia de única o de segunda instancia, para prestar ayuda, mas no para hacer valer pretensiones propias”18.

Así, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por Ocensa S.A.S., sociedad de economía mixta de segundo grado del orden nacional, en su escrito de intervención, advierte la Sala que, al ser una empresa pública cuyo objeto social principal es el transporte de petróleo crudo por oleoductos, frente a la cual la DIAN ha empezado a aplicar lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, determinando en su contra el pago de la contribución por obra pública, se estima que tiene interés directo en las resultas del proceso, pues en este se discute la posible ocurrencia de los defectos fáctico, sustantivo y violación directa de la Constitución – defecto procedimental absoluto por la Sala Plena del Consejo de Estado, al proferir el fallo de unificación referido.

Por ende, se acepta la coadyuvancia de Ocensa S.A.S. en el asunto, aclarándose que, su intervención, solo se tendrá en cuenta a efectos de analizar los argumentos que esgrime a favor de las pretensiones de la parte actora, sin que pueda entenderse que alega pretensiones y argumentos diferentes a los alegados por RH Ingeniería y Construcción S.A. D. De la acción de tutela contra providencias judiciales 13.- La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo del 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales19. 13.1.- Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia del mecanismo de amparo constitucional contra providencias judiciales y reiteró que dicha acción es apenas un instrumento de carácter residual y subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, tal y como lo señala el artículo 86 Superior20. 13.2.- Así entonces, esta Corporación no ha vacilado en reiterar que los requisitos generales alusivos a la procedencia formal del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son los siguientes21: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-304 de 1996. 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336-00 (AC). Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 16 - Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de inmediatez. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la accionante identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y, - Que no se trate de sentencias de tutela. 13.3.- Ahora bien, interesa destacar que la relevancia constitucional, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, supone la presentación de un conflicto que trascienda las discusiones legales ante el juez constitucional.

Bien es sabido que el ámbito de los derechos fundamentales tiene un efecto irradiador en el ordenamiento, de tal suerte que, en la práctica, no existen temas jurídicos que no puedan relacionarse con un derecho constitucional22. En tal virtud, no basta con que el actor afirme que una determinada providencia judicial transgrede derechos fundamentales para dar por cumplido dicho requisito, sino que este debe probar, mediante una fundamentación clara y suficiente, la necesidad de la intervención del juez de tutela con el propósito de hacer cesar la presunta infracción de los derechos fundamentales invocados. 13.4.- Con el anterior requisito se persiguen al menos tres finalidades: (i) preservar los principios de autonomía e independencia judicial de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional23 y, en ese sentido, evitar que la acción de tutela se utilice para debatir asuntos de mera legalidad24;

(ii) restringir el ejercicio 22 Sentencia T-079 de 2010 de la Corte Constitucional. 23 Con relación a este aspecto, se indica en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), lo siguiente: “En este sentido es muy importante reiterar que la acción de tutela no puede ser un mecanismo que sirva para que el juez constitucional pueda desplazar al juez ordinario en la decisión de la respectiva causa.

En efecto, por esta vía no puede el juez de tutela convertirse en el máximo intérprete del derecho legislado ni suplantar al juez natural en su función esencial como juez de instancia. Lo que sin embargo sí habilita la tutela es la vigilancia de la aplicación judicial al caso concreto de los derechos fundamentales pertinentes y, en especial, del derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia”. 24 Estos son de competencia exclusiva de los jueces que integran las demás jurisdicciones distintas a la constitucional; por tanto, la competencia del juez de tutela se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

Tal como se ha reiterado en la jurisprudencia constitucional, “la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional”. Cfr, Sentencias T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T- 896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T- 182 de 2014 y T-406 de 2014 de la Corte Constitucional.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 17 del recurso de amparo a cuestiones con clara y marcada relevancia desde la óptica constitucional por amenazar o violar derechos fundamentales25; e (iii) impedir que la interposición de la acción de tutela se transmute en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de las autoridades jurisdiccionales26. 13.5.- A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha decantado la jurisprudencia constitucional a partir de la Sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, hacen relación a los denominados defectos materiales, identificados y definidos como las fuentes de vulneración de derechos fundamentales27: (i) orgánico;

(ii) sustantivo; (iii) procedimental; (iv) fáctico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente judicial; y (viii) violación directa de la Constitución. 13.6.- En resumidas cuentas, los criterios generales y específicos de procedencia suponen pautas metodológicas que limitan la competencia del juez constitucional al abordar el escrutinio de una acción de tutela promovida en contra de una providencia judicial.

Tanto unos como otros confluyen en el propósito de realizar el mandato de efectividad de los derechos fundamentales en un escenario de respeto por el valor de la cosa juzgada, la garantía de seguridad jurídica y los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. De ahí que la autoridad judicial a cargo de esta labor carezca de competencia para reemplazar al juez de la causa en la interpretación del derecho legislado o en la evaluación detenida de las pruebas del caso o para imponer su criterio en debates de orden legal que corresponden a otras autoridades judiciales, ya que su rol “se reduce a asegurar de manera residual y excepcional la protección de los derechos fundamentales en los trámites judiciales”28. 13.7.- Precisado lo anterior, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos 25 Tal como lo consideró la Sala Plena, en la sentencia hito en la materia (C-590 de 2005), “los fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien luego de haber pasado por un proceso judicial se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente -es decir segura y en condiciones de igualdad- de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”. 26 En este sentido, la Corte ha exigido que, “teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental”.

Cfr. Sentencia T-102 de 2006 de la Corte Constitucional. 27 Es de anotar que la jurisprudencia constitucional en torno a las vías de hecho evolucionó para comprender situaciones que no despojaban a la providencia de su condición de tal, pero que aún llevaban a un desconocimiento de derechos fundamentales, por lo cual se cambió el vocablo de vía de hecho por causal específica de procedibilidad.

Cfr. Sentencias T-774 de 2004 y T-453 de 2005 de la Corte Constitucional. 28 Sentencia T-297 de 2020 de la Corte Constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 18 arriba mencionados, los cuales deben ser adecuadamente formulados por el interesado29.

E. Análisis del caso concreto 14.- De acuerdo con los hechos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, con los requisitos de legitimación en la causa por activa y subsidiariedad. De encontrarse satisfechos dichos requisitos, la Sala procederá a abordar los demás criterios de procedibilidad para establecer si la Sala Plena del Consejo de Estado, incurrió en alguno de los defectos señalados por el accionante y si, en efecto, estos tienen una incidencia directa en la decisión judicial objeto de estudio.

En caso de superar el análisis propuesto, la Sala establecerá si es necesario adoptar medidas para garantizar la protección efectiva de los derechos invocados. F. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 15.- Ab initio, advierte esta Sala que la acción de tutela interpuesta por RH Ingeniería y Construcción S.A. en lo que respecta a los defectos fáctico y sustantivo, que se orientan a cuestionar de fondo la decisión adoptada en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, es improcedente ante el incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa, lo que le impide al juez de tutela pronunciarse de fondo sobre dichos alegatos. 16.- El artículo 86 de la Constitución Política señala que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley. 16.1.- En consonancia con dicho mandato superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta el ejercicio de la acción de tutela, establece que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante (…).” 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016- 02568-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, entre otras. Cfr. Sentencias de la Corte Constitucional SU-556 de 2016, SU-542 de 2016 y SU-490 de 2016.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 19 16.2.- De las anteriores normas se desprende que uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela es que quien la solicite se encuentre “legitimado en la causa por activa” para buscar la protección de sus derechos fundamentales.

Es decir, este requisito exige que los derechos a resguardar estén en cabeza del accionante y no, en principio, de otra persona. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado: <<la tutela es un medio de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar ‘por sí misma o por quien actúe a su nombre’ (CP art. 86).

No es necesario, que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso, o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal 30.En específico: (i) representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos).

Para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo31 (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10).

(iii) El Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso32>> 16.3.- Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que, so pretexto de ejercer la acción de tutela, no puede asumirse de forma indeterminada o ilimitada la representación de otra persona, ni la informalidad propia de este mecanismo de protección constitucional supone que no existan requisitos mínimos de procedibilidad como la legitimación en la causa por activa33.

Al respecto, sostuvo: <<Este es el primer requisito de procedibilidad de la acción de tutela, que exige que quien solicita el amparo constitucional se encuentre ‘legitimado en la causa’ para presentar la solicitud de protección de sus derechos fundamentales. Dicha legitimación puede ser ‘por activa’ o ‘por pasiva’. Por la primera exige que el derecho cuya protección se invoca sea un 30 Artículo 10, Decreto 2591 de 1991: “[l]a acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de representantes.

Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. […] También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 31 Sentencia T-531 de 2002 (MP. Eduardo Montealegre Lynett). En esa ocasión, la Corte negó la acción de tutela interpuesta por una persona, entre otras razones porque no tenía la condición de apoderado judicial.

Para sostener ese punto, señaló que el apoderamiento judicial sólo existía allí donde se daban las siguientes condiciones: “[…] Dentro de los elementos del apoderamiento en materia de tutela la Sala señala que el mismo es (i) un acto jurídico formal por lo cual debe realizarse por escrito. (ii) se concreta en un escrito, llamado poder que se presume auténtico.

(iii) El referido poder para promover acciones de tutela debe ser especial. En este sentido (iv) El poder conferido para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento a estos tengan origen en el proceso inicial.

(iv) El destinatario del acto de apoderamiento sólo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional”. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-377 de 2014. 33 Corte Constitucional, sentencia T-417 del 8 de julio de 2013, M.P. Nilson Pinilla Pinilla Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 20 derecho fundamental propio y no, en principio, de otra persona34.

La segunda se entiende satisfecha con la correcta identificación de las autoridades responsables de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados 35, destacando a la vez que su adecuada integración persigue garantizar a los presuntos implicados el derecho a la defensa y, por esa vía, permitirles establecer el grado de responsabilidad que les pueda asistir en los hechos que son materia de la controversia constitucional.

Desde antaño, la Corte ha precisado que el interés subjetivo de quien demanda en causa propia la protección de derechos fundamentales debe estar debidamente acreditado, pues de lo contrario carece de legitimidad para instaurar la acción de tutela …>>36. 17.- Revisado el expediente, se advierte que la sociedad accionante no actuó como demandante, ni tercero con interés o coadyuvante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No 25000-23-37-000-2014-00721-01, en el cual se profirió la sentencia de unificación cuestionada.

En ese contexto, se considera que carece de legitimación en la causa por activa, al no ser el directamente afectado con la decisión judicial objeto de demanda y no haber sido parte en dicho asunto. 18.- Aunado a lo anterior, esta Sala considera que la acción de tutela también es improcedente en lo que respecta a la presunta vulneración al debido proceso que puede entenderse como un defecto procedimental absoluto, en razón a la falta de notificación a la empresa RH Ingeniería y Construcción S.A. y consecuente vinculación al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Ecopetrol contra la DIAN, bajo el radicado No. 25000-23-37-000-2014-00721-01, al no cumplir con el requisito de procedibilidad de subsidiariedad. 18.1.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 34 Original de la cita: “Sentencia T–1191 de 2004 (MP.

Marco Gerardo Monroy Cabra)”. 35 Original de la cita: “En el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 se dispone: ‘Artículo 13. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental [ ]’”. 36 Corte Constitucional, sentencia T-382 del 19 de julio de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.

Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 21 18.2.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 8637 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 638 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 18.3.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 18.4.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>39. 18.5.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 18.6.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la 37 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 38 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 39 Sentencia T-375 de 2018. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 22 que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 19.- En el caso objeto de estudio, el actor afirma que la Sala Plena del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales, al no ser vinculado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento promovido por Ecopetrol, desconociendo que es el sujeto pasivo de la obligación y, por ende, debió conformar el litisconsorcio necesario por activa, aduciendo para el efecto, la supuesta ocurrencia de un perjuicio irremediable con el recobro que en los meses de marzo y agosto de 2021 Ecopetrol anunció haría en caso de que los recursos judiciales interpuestos para que se revise y module el fallo de unificación no procedan.

No obstante, es claro que el asunto carece de subsidiariedad, toda vez que la sociedad actora no agotó los recursos de ley que tenía a su alcance para plantear dicha discusión. Lo anterior, por cuanto la accionante, acorde con lo dispuesto en los artículos 133, numeral 8 y 134 del Código General del Proceso, aplicables en este tipo de asuntos por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, pueden solicitar directamente en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la nulidad que solicita mediante la presente demanda. 19.1.- Al respecto, valga mencionar que en las providencias que la actora señala en el escrito de tutela, a saber: 25000-23-37-000-2014-00321-01 (22938) y 25000-23- 37-000-2015-01899-01, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que la solicitud de nulidad de todo lo actuado dentro del proceso ordinario por falta de notificación o indebida conformación del contradictorio, debe ser planteada directamente por el contratista que considera afectados sus intereses y no por Ecopetrol, quien carece de legitimación. 19.2.- En relación con lo dispuesto en fallo del 27 de mayo de 2021 dentro del proceso con radicado No. 2014-00321-01, M.P. Milton Chaves García, se resaltan las razones de la Sección Cuarta para negar la solicitud de nulidad incoada por Ecopetrol, demostrándose así que el legitimado es el contratista: <<Encontrándose el presente asunto para proferir fallo, ECOPETROL S.A. solicitó la nulidad de todo lo actuado.

(…) La parte demandante pidió que se declare la nulidad de todo lo actuado, con fundamento en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, pues, a su juicio, no se integró en debida forma el litisconsorcio necesario. Al respecto, señaló que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 prevé que el sujeto pasivo de la contribución de obra pública es el contratista, quien es el encargado de pagar dicha contribución. De ahí que sea necesario vincular a los contratistas que suscribieron contratos con ECOPETROL, porque, con el cambio de criterio jurisprudencial efectuado en la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2020 (22473), los intereses de estos se ven afectados, pues ahora deben concurrir al pago de la obligación tributaria generada por la suscripción de contratos de obra pública, sin que tuvieran la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. La Sala rechaza de plano la solicitud, con base en el artículo 135 del CGP (…) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 23 Se advierte que uno de los requisitos para alegar una nulidad es tener legitimación para proponerla.

Además, tratándose de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 numeral 8 del CGP, es decir, falta de notificación o emplazamiento en legal forma, el artículo 135 del CGP señala que ‘sólo podrá alegarse por la persona afectada’. Luego, resulta evidente que dicha causal solamente puede alegarse por la persona afectada por el supuesto vicio, vale decir, que solo a esta, no a otra, asiste interés jurídico para pedir la nulidad.

En este caso, ECOPETROL carece de legitimación para solicitar la nulidad, pues no es la persona afectada, dado que quien tendría interés para alegar la supuesta nulidad sería el contratista, quien tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. Cabe resaltar que en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 202040, se precisó que ‘la entidad de derecho público contratante - como en este caso ECOPETROL S.A.- es la responsable del este tributo [ley 418 de 1997 artículo 121], es decir, la encargada de retener y consignar la contribución en la cuenta especial señalada para ello.’ Aunado a lo anterior, en sentencia de 4 de marzo de 202141, la Sala resolvió una solicitud de nulidad presentada por ECOPETROL en un asunto similar al presente.

Sobre el particular, teniendo en cuenta el artículo 370 del Estatuto Tributario, se señaló que el proceso versaba sobre la legalidad de los actos proferidos por ECOPETROL como agente retenedor de la contribución de obra pública. Además, se precisó que ECOPETROL es el responsable de las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, sin perjuicio del derecho de reembolso que le asiste contra el contribuyente, (…)>> (Se destaca) 19.3.- A su vez, en el proceso 25000-23-37-000-2015-01899-01, mediante sentencia del 11 de marzo de 2021, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Agüello, se indicó que la legitimación para promover la nulidad de todo lo actuado en el proceso ordinario promovido por Ecopetrol contra la DIAN, por el cobro del mismo tributo que en el presente caso se discute, acorde con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, es el contratista, en los siguientes términos: <<Encontrándose la presente providencia para proferir fallo, se advierte que fue interpuesta la solicitud de nulidad de todo lo actuado por la parte demandante, la cual será resuelta en esta providencia, en aras de preservar el principio de economía procesal y evitar dilaciones al proceso.

La solicitud de nulidad se fundamenta en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, bajo el argumento de que en el proceso se omitió la integración del litisconsorcio necesario conformado por los contratistas que celebraron con Ecopetrol los contratos de obra pública. Para el demandante, la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de esta corporación el 25 de febrero de 2020 (exp. 25000-23-37-000-2014-00721-01 [22473] [IJ-SU], C.P. William Hernández Gómez), en la que se precisó la regla jurisprudencial de la configuración del hecho generador de la contribución de obra pública, lleva a que los contratistas como sujetos pasivos del tributo deban asumir el pago de la obligación tributaria.

Carga pecuniaria que en su sentir, sorprende a los particulares que no tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y, en tal sentido, se verán afectados con la decisión del proceso. En virtud de lo dispuesto en el artículo 135 del Código General del Proceso, la Sala rechaza de plano la anterior solicitud, por cuanto fue presentada por quien carece de legitimación para solicitar la nulidad por falta de integración del litisconsorte necesario.

Condición que recaería en el tercero que considere que podría verse afectado por la decisión judicial, el cual tendría la carga de demostrar su vinculación con los hechos y pretensiones invocados en la demanda. En tal sentido, no es de recibo que el demandante invoque una supuesta falta de integración de litisconsorte necesario de los contratistas. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020.

C.P. William Hernández Gómez. Radicación: 2014-00721-01. 41 Expediente 2013-01249 01 (22941), Consejera Ponente Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 24 Adicionalmente, se pone de presente que de acuerdo con los actos particulares demandados y las pretensiones de la demanda, el presente proceso se circunscribe en establecer la legalidad de la calidad de agente retenedor de Ecopetrol en la contribución de obra pública y, la responsabilidad tributaria y pecuniaria que tiene la citada empresa por el valor dejado de retener en relación con el tributo.

A esos efectos, debe tenerse en cuenta que el artículo 370 del Estatuto Tributario establece que la responsabilidad tributaria con el fisco por la retención no realizada, que es la discutida en este proceso, recae únicamente sobre el agente retenedor, y que las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes son de su exclusiva responsabilidad.

Esto, sin perjuicio del derecho de reembolso que tiene el agente retenedor contra el contribuyente, en los casos en que aquél satisfaga la obligación. Debe hacerse énfasis en que por expresa disposición legal, el agente retenedor es quien responde por las sumas que está obligado a retener, pese a no tener el carácter de contribuyente, en tanto es el obligado tributario para practicar la retención y consignar los valores retenidos.

En consecuencia, se rechaza de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante>> (Se resalta) 20.- Adicionalmente, no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues aunque el accionante afirma que es inminente el recobro que deberá hacer Ecopetrol en su contra por el pago de la contribución establecida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, lo cierto es que, del material probatorio aducido al presente asunto, la Sala pudo constatar que dicha acción por parte de la empresa pública contratante de RH Ingeniería y Construcción S.A. no se ha materializado, concretándose el perjuicio económico alegado por la parte actora.

En efecto, solamente se aportaron dos correos electrónicos enviados por Ecopetrol de fechas 25 de marzo y 4 de agosto de 2021, a la sociedad accionante, informándole que, en caso de que no prosperen los recursos judiciales que se estiman pertinentes para modular el fallo o lograr su revocatoria, deberán interponer la acción de reembolso respectiva en su contra.

Por ende, no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable. 21.- Así, se aceptará la coadyuvancia de Ocensa S.A.S. en el presente asunto, pero, al advertirse la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad accionante, e igualmente, no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, se declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por RH Ingeniería y Construcción S.A. en contra de la Sala Plena del Consejo de Estado. 22.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO. – ACEPTAR a Oleducto Central S.A.S. como coadyuvante en el presente asunto, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Radicación: 11001-03-15-000-2021-05412-00 Accionante: RH Ingeniería y Construcción S.A. Accionado: Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 25 SEGUNDO. - DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO. - Se ordena NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO. - De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL SOL MARINA DE LA ROSA FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE42 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 42VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.