Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 MAGISTRADO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial Subtema 1: Presupuestos generales de procedencia Subtema 2: Relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2023, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Esperanza Inés Buitrago Casteblanco, a través de apoderado, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, como de los principios constitucionales de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y prevalencia del precedente judicial vertical, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia del 28 de abril de 2023, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 15001333300420220010101, instaurado por la aquí demandante en contra de la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Boyacá1. 1.2.

Hechos probados El apoderado de la accionante expuso en su solicitud de amparo, los hechos y consideraciones que siguen: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco, labora con el Departamento de Boyacá, desde el año de 1990, por lo que, tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías del régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses. 1 SAMAI, Índice 1, Solicitud de Amparo, Doc.

No.DDF60749BBE51204 22849D88203E7D80 A374842CCA43632D B3BC8847BCBE2AA9 Expediente digital Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 15 de febrero de 2021, el Ministerio de Educación Nacional no consignó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, las cesantías que le corresponde por los servicios prestados en el año 2020.

Por lo anterior, el 27 de julio de 2021, la docente solicitó el pago de sus cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; no obstante, la entidad pública no procedió con la consignación de las cesantías y, en su lugar, remitió la petición a la fiduciaria La Previsora S.A. Mediante oficio BOY2021EE029383 del 29 de agosto de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá, negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Que la actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la decisión denegatoria, dando lugar al proceso ordinario radicado bajo número 15001333300420220010101 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja que, a los 13 días de diciembre de 2022, denegó las súplicas de la demanda.

La parte vencida en juicio, se despachó en apelación en contra de la referida sentencia, que en sede de segunda instancia conoció el Tribunal Administrativo de Boyacá que, el 28 de abril de 2023 la confirmó. 1.2.1. Fundamentos de la solicitud de amparo La accionante expresó en su solicitud de tutela que, el Tribunal Administrativo de Boyacá, incurrió en defecto sustantivo, en violación directa de la Constitución y desconoció el precedente judicial, habida cuenta que en su decisión del 28 de abril de 2023: (i) dejó de aplicar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990;

(ii) desconoció el principio de favorabilidad; y, (iii) se apartó del precedente judicial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en favor de los docentes oficiales, por el no pago oportuno de sus cesantías anualizadas, entre ellas la sentencia SU-098 de 2018. En avance de su argumento adujo que, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y que tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del sector oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada.

Afirmó que la sentencia objeto de la presente acción de tutela, incorporó una postura restrictiva del Consejo de Estado, por lo cual se configuró el desconocimiento del artículo 53 de la Constitución Nacional pues, la autoridad judicial accionada no realizó un análisis sistemático de la normativa aplicable en torno a la prestación social de las cesantías para el sector docente, circunstancia que conllevó a que se adoptara una decisión desfavorable y contraria a lo consagrado por el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que se ajustaba al caso concreto.

Explicó que, lo que determinó la Ley 91 de 1989, fue la afiliación obligatoria de los trabajadores docentes vinculados después del 1 de enero de 1990 al FOMAG y la financiación por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional del pago de las cesantías, antes del 15 de febrero de cada año. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Reiteró que no fueron materia de estudio las sentencias emitidas por la Corte Constitucional y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha efectuado el análisis entorno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; por ende, era claro que existe la obligación por parte del Ministerio de Educación Nacional de consignar al referido fondo las cesantías antes del 15 de febrero de cada año, y de esta manera garantizar las prestaciones a los trabajadores del sector docente.

Consideró que la providencia cuestionada incurrió en errores de orden legal, puesto que no es cierto que la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, solo opera para los docentes que no se han afiliado al FOMAG y que por eso no existen presupuestos idénticos entre las sentencias proferidas por el Consejo de Estado y las pretensiones que fueron negadas por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá el 28 de abril de 2023, pues “para poder generar la obligación de consignar por parte de un deudor, es necesario que este conozca exactamente donde, a quien y cuando pagar, circunstancia que no podría realizar el MEN, si previamente no conoce sí el docente se encuentra o no afiliado al Fomag”. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante presentó escrito de tutela en el que solicitó al juez constitucional: i) amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, a la garantía a la seguridad social, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia, como el cumplimiento de los principios constitucionales a la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica y no desconocimiento del precedente judicial; ii) dejar sin efectos la sentencia del 28 de abril de 2023; y, en consecuencia, iii) ordenar al Tribunal Administrativo de Boyacá que, emita una nueva decisión de reemplazo, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema sentó la Corte Constitucional -SU 098 del 17 de octubre de 2018-, como la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que garanticen los derechos fundamentales antes mencionados y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima. 1.4.

Trámite en primera instancia En primera instancia, el magistrado ponente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió auto, el 31 de julio de 2023, en el que admitió la acción2; vinculó a la Nación-Ministerio de Educación, al FOMAG, a la Fiduciaria La Previsora S.A., al Departamento de Boyacá, a la Secretaría Departamental de Educación de Boyacá y al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja; y dispuso la notificación al accionado y a los vinculados.

Se pronunciaron expresamente sobre la solicitud de amparo el Tribunal de Boyacá en su condición de accionado, como los vinculados Nación-Ministerio de Educación, la Fiduprevisora S.A., el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito y el Fondo de Prestaciones Sociales y Económicas del Magisterio -FOMAG- y el Departamento de Boyacá, todos con argumentos muy similares, entre los que se contó improcedibilidad la acción por ausencia de relevancia constitucional, la ausencia absoluta de causales 2 SAMAI, Índice 4, Admisorio de Tutela, Doc. 5A8A05AFF9DF4E8C 68C3CFA7318266B4 1115F681668E53FA FEDD112F7CEDAB56 Expediente digital Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 genéricas y específicas de tutela, la indebida interpretación de las jurisprudencias relacionadas con las cesantías del FOMAG, la ausencia de vulneración de derecho fundamental alguno. 1.5.

Sentencia de tutela de primera instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió sentencia el 31 de agosto de 20233, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, concluyó que, revisado el contenido de la providencia acusada, el Tribunal de Boyacá denegó el reconocimiento y pago en la sentencia acusada, fundado en un análisis normativo y jurisprudencial en el que no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación. Que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes se les extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, por sentencia SU-573 de 2019, precisó la misma Corporación que, indicó que el precedente SU-098 de 2018, no es aplicable al sector docente oficial.

Para el juez de tutela de primera instancia, no existe precedente jurisprudencial ni de la Corte ni del Consejo de Estado, que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG; y, concluyó que el régimen especial docente no reguló la sanción por omisión o retardo en la consignación de cesantías y, por ende, no existe esa obligación jurídica, pues el FOMAG debe tener liquidez permanente para efectuar los pagos y, por tanto, los aportes se hacen periódicamente durante todo el año, inclusive el aporte de las entidades territoriales, es debitado directamente de la Nación; igualmente, refirió que no se vulnera el derecho a la igualdad al disponerse la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 para los demás servidores públicos, pero no para los docentes oficiales, como lo afirma la parte actora, a quienes, además, les cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin que por ello se advierta un trato desigual injustificado; máxime cuando, no resulta indudable la inferioridad del régimen especial; así, aunque la parte accionante alega que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, lo cierto es que la autoridad judicial accionada argumentó de forma fehaciente las razones por las que no eran aplicables las disposiciones que esta exponía; tal que, la señora Esperanza Inés Buitrago Casteblanco no es acreedora de la sanción moratoria, ni a la indemnización procurada, por cuanto no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como tampoco se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado. 3 SAMAI, Índice 17, Sentencía de Tutela, DOC. 04143D97449643DA 88467A469A4FBF7C 2D436E6FC6F144BB 974B5D4D3B1C58D2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.6.

Impugnación. La parte accionante presentó impugnación en contra de la sentencia del 31 de agosto de 2023, notificada el 14 de septiembre de la misma anualidad, fundada entre varias razones en que, la vulneración de los derechos fundamentales declarados violados persiste, puesto que, según lo afirmó, los docentes gozan del régimen anualizado de cesantías, tal que es deber del empleador liquidar su importe a 31 de diciembre del año que cursa y consignarlas a más tardar el 14 de febrero subsiguiente a su causación, junto con sus intereses, como lo tiene sentado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B desde octubre 22 de 2020, que fincada en el principio de favorabilidad, autorizó la aplicación a docentes oficiales de disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías anuales; la interpretación jurisprudencial y normativa del a quo desconoció de modo directo la Constitución -art. 53-, en cuanto se sustrajo de la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho; la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, extendieron la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos; para la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, según se declaró en sentencia del 17 de abril de esta anualidad, el tema sub judice tiene relevancia constitucional; para la Corte Constitucional desde 1918 y con fundamento en la leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a los docentes oficiales se aplica el régimen de la Ley 50 de 1990 sobre sanción moratoria por el pago extemporáneo de la cesantía anual.

Así las cosas, accédase a la presente impugnación, revóquese el fallo de primer grado proferido a 31 de agosto de 2023 y en su lugar, ampárense los derechos fundamentales invocados en la tutela, déjense sin efectos la sentencia objeto del recurso amparo contra providencia judicial4. 1.6.1. El a quo mediante auto adiado a 22 de septiembre de 2023, concedió el recurso de impugnación propuesto en tiempo por la parte accionante que, por repartimiento correspondió conocer a esta Subsección5.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Esperanza Inés Buitrago Casteblanco, se encuentra acreditada, puesto que fue la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, en segunda instancia, se profirió la sentencia objeto de tutela, y, por lo tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende. 4 SAMAI, Índice 22, Impugnación Sentencia, Doc. 7468104CE0644735 02AB902AE545EC0A 55966442E14CA008 9E1A16C38014F74F Expediente Digital 5 SAMAI, Índice 24 Concesión impugnación Doc.

D6657D36C645A8D6 8EF8C5F5FB7C4AA2 DCE43E54EC0D030B 701093F06FF5B567 Expediente digital. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo de Boyacá, en la medida en que fue la autoridad que emitió el fallo del 28 de abril 2023 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general6 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.4.

El cargo que se formule contra una decisión judicial tendrá relevancia constitucional si presenta un problema constitucional y no se limita a revivir una controversia estricta y exclusivamente legal7, como aquí acontece. De ese modo, en sede constitucional se ponderará entre la finalidad de la acción de tutela como garantía iusfundamental y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan las decisiones judiciales8.

Así las cosas, el juez de tutela debe resolver asuntos de dimensión constitucional, con respeto de las competencias legales y del principio de autonomía de los jueces9. En el presente asunto los argumentos que presenta de la señora Esperanza Inés Buitrago para considerar que la providencia que dictó el Tribunal Administrativo de Boyacá vulneró sus derechos, son aquellos igualmente enunciados en el trámite del proceso ordinario y que estuvieron orientados a que la autoridad de instancia accediera a sus pretensiones.

Así lo pudo determinar la Sala de Subsección al realizar el comparativo de fundamentos entre la demanda, el recurso de apelación en el proceso ordinario y la presente solicitud de amparo, como se pasa a exponer. En efecto, la aquí accionante ha sido consistente en sus argumentos respecto del derecho de los docentes afiliados al FOMAG al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Como sustento de su afirmación, desde 6 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 7 “[L]os fundamentos de una decisión de tutela contra una sentencia judicial deben aclarar con transparencia la relevancia iusfundamental del punto que se discute y el juez debe contraerse a estudiar esta cuestión y ninguna otra.

No se trata entonces de un mecanismo que permita al juez constitucional ordenar la anulación de decisiones que no comparte o suplantar al juez ordinario en su tarea de interpretar el derecho legislado y evaluar las pruebas del caso. De lo que se trata es de un mecanismo excepcional, subsidiario y residual para proteger los derechos fundamentales de quien […] se encuentra en condición de indefensión y que permite la aplicación uniforme y coherente – es decir segura y en condiciones de igualdad – de los derechos fundamentales a los distintos ámbitos del derecho”.

Corte Constitucional. Sentencia C-590 de 2005. 8 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”. Corte Constitucional. Sentencia T-066 de 2019. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencias del 21 de febrero de 2020, expediente n.° 2019-5066-00; 4 de mayo de 2020, expediente n.° 2020-836-00.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la demanda del proceso ordinario ha insistido que, su pretensión se encuentra respaldada en especial por el pronunciamiento de la Corte Constitucional SU-098 del 17 de octubre de 2018 y aquellas que a partir de su divulgación efectuó el Consejo de Estado.

En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad10; (ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales11.

Definir lo que es o no relevante en el plano constitucional depende de verificar que, a primera vista, el cuestionamiento esté dirigido contra una posible afectación o vulneración de las garantías relacionadas con el núcleo de los derechos fundamentales. En especial, debe hacerse énfasis en el derecho al debido proceso12. Para ello, la jurisprudencia constitucional13 ha definido cuáles son los requisitos específicos de procedencia que pueden ser invocados como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

Este presupuesto, por tanto, exige que el cuestionamiento en la solicitud de amparo esté dirigido a exponer una valoración en sentido negativo de la actuación jurisdiccional en clave de los defectos, como han sido definidos por la jurisprudencia. Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este.

En efecto, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona14, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”15. Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria16, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto17. 10 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 11 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. 12 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 16 de febrero de 2006. En igual sentido: T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 13 Cfr. sentencia C-590 de 2005. 14 Cita original: “Ver sentencia T-336/04”. 15 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 16 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 17 Cfr. sentencia C-590 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.7. Caso concreto. Esperanza Inés Buitrago Casteblanco presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento de Boyacá, a objeto que se nulificara el acto administrativo comunicado mediante oficio BOY2021EE029383 del 29 de agosto de 2021, dado por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, al paso que se restableciera su derecho reconociendo en su favor el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno e sus cesantías y la indemnización por el no pago en tiempo de los intereses correspondientes a estas, causados una y otro durante el año 2020, conforme lo tienen establecido las leyes 50 de 1990, como la jurisprudencia de unificación constitucional y la de el Consejo de Estado que ha reiterado su posición durante los años 2021 y 2022 con aplicación del principio de favorabilidad en beneficio de los docentes oficiales.

En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Tunja, el 13 de diciembre de 2022, profirió sentencia en la cual negó las pretensiones de la demanda. Apelada esta decisión, fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Boyacá en fallo del 28 de abril de 2023, en el que, después de un análisis normativo y jurisprudencial concluyó que la señora Esperanza Inés Buitrago Casteblanco no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por la consignación tardía de sus cesantías anuales, pues, no es posible igualar las condiciones salariales de los docentes con los demás empleados del régimen general territorial o de los que conservaron esa condición antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por razón a que aquellos tienen un régimen especial, atendiendo a que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, excluyó su aplicación a los docentes vinculados luego de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 01 de enero de 1990, resultando aplicables para el reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas las Leyes 244 de 1995 y la 1071 de 2006, como las sanciones moratorias por el retardo en el pago de esa prestación, dispuestas en esta normativa.

Reiteró que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, consideró que a los docentes se les extienden las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que se aplica a todos los empleados públicos según el Decreto 1252 de 2000, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, por sentencia SU-573 de 2019, indicó que el precedente SU-098 de 2018, no es aplicable al sector docente oficial en cuanto esté afiliado al FOMAG; arguyó que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG; insistió en que la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable al presente caso, por cuanto posee diferencias respecto al caso bajo estudio, así: (i) en esa oportunidad, se reclamaba la falta de afiliación del docente al FOMAG;.

Terminó concluyendo que, bajo ese contexto, en lo relacionado con las cesantías y sus intereses, no es procedente que los docentes apelen a un régimen diferente cuando el que los ampara, ya lo regula. El juez constitucional de primer grado resolvió la tutela de fondo y negó el amparo, bajo argumentos entre los que expuso que no existe precedente judicial ni de la Corte ni del Consejo de Estado, que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990, relacionados con la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Concluyó que el régimen especial docente no reguló la sanción por omisión o retardo en la consignación de cesantías; que no se quebrantó el derecho de igualdad Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 en cuanto a los docentes les cobija la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; por lo que el Tribunal cuya sentencia se acusa, no incurrió en vía de hecho, ni desconoció el precedente, de modo tal que, la señora Esperanza Inés Buitrago Casteblanco no es acreedora de la sanción moratoria, ni a la indemnización procurada, por cuanto no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como tampoco se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado.

Para esta Sala de Subsección, la parte accionante en este amparo, buscó inequívocamente ventilar aspectos que fueron objeto del contencioso ordinario, como si ésta fuera una tercera instancia; por lo que como ya se dijo su planteamiento carece de relevancia constitucional y envuelve además una pretensión económica que no es dable ventilar por esta vía, como ha dicho la Corte Constitucional: “(…) De otro lado, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”. Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador.

En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

(…)”. Razonamiento que no solo es compartido, por esta Sala de Subsección, sino que reafirma las consideraciones precedentes, pues las pretensiones de la presente acción están dirigidas hacia el reconocimiento de la penalidad y no a la vulneración de derechos fundamentales. Por manera que, la sentencia de tutela objeto de esta impugnación, habrá de modificarse en el sentido que, se declarará improcedente por falta de relevancia constitucional.

Finalmente, no puede desconocer la Sala que la Sección Segunda del Consejo de Estado se pronunció y unificó el tema objeto de tutela, en sentencia SUJ-032-CE-S2- 2023 del 11 de octubre de 2023, en los siguientes términos: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Cuarto.- Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

Quinto. – Precisar que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04023-01 Accionante: Esperanza Inés Buitrago Casteblanco Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Esta sentencia se notificó el 12 de octubre de 2023, tal y como se puede corroborar en la plataforma SAMAÍ, índice 77 del expediente radicado al número 66001333300120220001601.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 31 de agosto de 2023 emitida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que negó el amparo el deprecado, y en su lugar DECLARAR su improcedente por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSE ROBERTO SACHICA MENDEZ18 Magistrado (E) FAO 18 VF