1 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE Tema: Decisión sobre excepciones AUTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 20211, que modificó el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el numeral segundo del artículo 101 del Código General del Proceso2 (en adelante CGP), procede el despacho a pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Transporte dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes 1.1.
La señora Rosalba Romero Ortiz, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, con el fin de obtener la nulidad de la expresión “Consejo de Administración”, contenida en el acápite de “Constitución de garantía enajenación de bienes u operación que no correspondan al giro ordinario de los negocios”, de la Circular Externa 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, hoy Superintendencia de Transporte. 1 Artículo 38.
Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 2 “Artículo 101. Oportunidad y trámite de las excepciones previas. […] 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante. || Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones.” 2 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2 Por auto calendado el 13 de noviembre de 2018, este despacho inadmitió la demanda porque no se allegó la constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto administrativo acusado. 1.3.
La parte demandante subsanó la demanda y, mediante auto del 22 de julio de 2019, este despacho la admitió y ordenó notificar al Ministerio de Transporte y a la Superintendencia de Transporte en calidad de autoridades demandadas. 1.4. El Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Transporte contestaron la demanda. Esta última, mediante escrito separado, propuso la excepción previa de ineptitud de la demanda. 1.5.
Por su parte, en su escrito de contestación de la demanda, el Ministerio de Transporte formuló la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva. De las excepciones propuestas se corrió el traslado de ley, termino durante el cual la parte actora se pronunció únicamente respecto de la excepción formulada por la Superintendencia de Transporte. 1.6.
Mediante auto de 8 de mayo de 2023, el despacho decidió denegar la excepción previa de inepta demanda formulada por la Superintendencia de Transporte. La comentada decisión judicial no fue objeto de los recursos que por ley le proceden. II. Excepción propuesta 2.1. El Ministerio de Transporte se pronunció sobre los hechos y argumentos expuestos en la demanda y se opuso a las pretensiones allí elevadas.
Adicionalmente, sostuvo que “[…] le asiste una falta de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones de la demanda, en razón a que quien expidió el acto administrativo censurado fue La Superintendencia de Transporte, entidad que goza de personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial, según Lo establece el artículo 3° del Decreto 2409 de 2018, es decir, con capacidad Legal para tomar sus propias decisiones […]”. 3 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
Traslado La secretaría de esta Sección corrió traslado de las excepciones propuestas entre el 31 de octubre y el 5 de noviembre de 2019, término durante el cual la demandante presentó escrito en el que se refirió sobre la excepción de inepta demanda y reiteró los argumentos sobre la presunta ilegalidad del acto censurado. IV. Consideraciones: Sea lo primero advertir que las excepciones son una herramienta con la que cuenta el demandado para ejercer sus derechos de contradicción y defensa durante el trámite procesal.
Así, el legislador contempló tres tipos de excepciones, a saber, las previas, las mixtas y las de fondo. Sobre estas últimas, resulta pertinente indicar que corresponde a aquellas que tienen por objeto controvertir las pretensiones en que se funda el libelo introductorio y, por lo tanto, deben ser resueltas al momento de proferir sentencia, pues con ellas se controvierte el derecho sustancial que se reclama por vía jurisdiccional.
Por su parte, las excepciones previas y mixtas tienen como finalidad sanear el proceso en su parte inicial en aras de evitar pronunciamientos inhibitorios, o en caso contrario, terminarlo cuando las falencias tengan tal connotación que sean insuperables. Ahora bien, el carácter mixto3 radica en que éstas pueden proponerse para sanear el proceso, y además para atacar el medio de control al existir inconsistencias en la forma en que fue presentada la demanda, por lo que pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverlas durante la primera parte del proceso, lo que también es posible, a criterio del juez, que podrá decidir sobre ellas en la audiencia inicial, si para ello hubiere requerido la práctica de pruebas, o mediante auto independiente, antes o en lugar de tal audiencia, según el caso. 3 La denominación de mixtas no es asignada en realidad por el legislador, sino por la doctrina y la jurisprudencia, para referirse a las excepciones originalmente listadas en el numeral 6º del artículo 180 del CPACA expedido en 2011 y actualmente previstas en el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, todas las cuales comparten las características aquí explicadas. 4 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, el numeral 3º del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 establece que, en cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probadas las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, podrá dictar sentencia anticipada.
Vistas así las cosas, y entendiendo que las excepciones previas y las mixtas buscan atacar el ejercicio del medio de control en caso de existir inconsistencias en la forma en la que fue presentada la demanda, se advierte que la finalidad de este tipo de herramientas es sanear los mencionados vicios en aras de evitar una decisión inhibitoria o, en su defecto, impedir la continuación del proceso en caso de que la naturaleza de las falencias encontradas no permita su trámite.
Por otra parte, las irregularidades que tengan que ver con situaciones propias del devenir procesal, y que se presenten una vez admitida la demanda, tendrán que ser ventiladas en la etapa de saneamiento. En ese mismo sentido esta corporación ha manifestado lo siguiente: “Resulta propicio comentar aquí la diferencia que existe entre las dos clases de excepciones que puede formular la parte demandada en ejercicio del derecho de defensa, las previas, y las de mérito, siendo aquéllas, también denominadas dilatorias o de forma, las que buscan atacar el ejercicio de la acción, por presentarse alguna inconsistencia en la manera como fue presentada la demanda, vale decir, por alguna deficiencia externa; y éstas, llamadas también de fondo o perentorias, destinadas a atacar el derecho sustancial reclamado por el accionante.
La finalidad de las excepciones previas, es la de conjurar vicios formales en procura de evitar decisiones inhibitorias o, dada la entidad de las falencias, impedir que continúe el curso del proceso ab inicio, ya que no sería posible, ante su existencia, llegar a la sentencia por sustracción de materia; por su parte, la finalidad de las excepciones de fondo, es controvertir la existencia misma y alcance del derecho reclamado por el demandante, por lo que tienen la virtud de enervar las pretensiones y provocar que el fallo correspondiente se constituya en cosa juzgada, dando término de manera definitiva al debate planteado.
Pues bien, teniendo como premisa tales definiciones, debe el juez, en ejercicio del principio constitucional del iura novit curia, determinar con total claridad, ante omisiones de los postulantes en un proceso sometido a su conocimiento, independientemente del título que hubieren dado a cada una de ellas, si las excepciones planteadas se encaminan a atacar la forma de la demanda o el fondo del asunto, a fin de pronunciarse sobre cada una de ellas en la correspondiente etapa procesal” 4.
(Destacado del despacho). Bajo tal perspectiva, es claro para el despacho que los medios exceptivos señalados en los artículos 100 del CGP y 180 del CPACA no son taxativos 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Auto del 9 de abril de 2014. Radicado número 27001-23-33-000-2013-00347-01(0539-14).
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que, en tal medida, corresponde al operador judicial valorar en cada caso en concreto cuáles de las excepciones invocadas en la contestación de la demanda se encuadran dentro del análisis antes descrito5, tal como quedó definido por la Sección Primera de esta corporación en el proveído de 12 de diciembre de 20196.
En materia contencioso administrativa la oportunidad para plantearlas es en la contestación a la demanda, o a su reforma. Ahora bien, el momento de resolver las excepciones previas que el demandado hubiere presentado fue variado, inicialmente por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, y posteriormente por el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, pues con anterioridad a tales normas su análisis debía acometerse en la audiencia inicial.
En este punto es importante precisar que el artículo 86 de la Ley 2080 de 2021 definió la regla de transición normativa y aplicación de esta norma procesal, conforme a la cual, como quiera que en el caso objeto de examen la demanda fue presentada el 23 de agosto de 2017, es decir, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 y que la regulación sobre la resolución de excepciones fue modificada por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, con efecto general inmediato, esta última es la aplicable para este caso.
Ahora bien, de la lectura de los argumentos presentados por el Ministerio de Transporte en su escrito de contestación de la demanda, este despacho advierte que, pese a no encontrarse encabezada como tal, la autoridad demandada en comento propuso la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues sostuvo que el acto demandado fue expedido únicamente por la Superintendencia de Puertos y Transporte, y que no participó en la construcción de las disposiciones allí contenidas. 5 Así lo consideró este despacho en los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016- 00516-00, actor: Central de Inversiones S.A. CISA, y 10 de septiembre de 2020, expediente 11001-03-24- 000-2018-00018-00, actor Herman Gustavo Garrido Prada. 6 Emitido dentro del proceso 11001 03 24 000 2017 00130 00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse y otros (C. P. Oswaldo Giraldo López). 6 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El despacho llega a los anteriores entendimientos, en ejercicio del principio iura novit curia7, según el cual “corresponde al juez la aplicación del derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen”.
En consecuencia, dado que el juez tiene la facultad de examinar los medios exceptivos y determinar la naturaleza que a cada uno de ellos corresponde8, el despacho advierte que la excepción formulada es de naturaleza mixta9, a partir de lo cual pasará a pronunciarse sobre aquella en este momento procesal. Por lo dicho, este despacho logra advertir que, dado que se trata del ejercicio de herramientas de defensa dispuestas para la parte pasiva, para su resolución deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el parágrafo 2º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el que a su vez remite a lo señalado en los artículos 100, 101, y 102 del Código General del Proceso, veamos: “Artículo 38.
Modifíquese el parágrafo 2 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el cual será del siguiente tenor: Parágrafo 2°. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas.
En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. 7 Corte Constitucional, sentencia T-851 del 28 de octubre de 2010 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). Sobre el particular la Corte Constitucional ha destacado: el “principio iura novit curia, que significa el juez conoce el derecho. Con este principio “el juzgador posee la facultad e inclusive el deber de aplicar las disposiciones jurídicas pertinentes en una causa, aún cuando las partes no las invoquen expresamente”.
Corte Constitucional sentencias T-146 de 2010 y T-047 de 2011 (en ambas M.P. María Victoria Calle Correa) y T-533 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 8 De conformidad con el principio del iura novit curia, este ejercicio de interpretación se ha aplicado a casos en los que se presentan excepciones que no se encuentran enlistadas en la norma.
Al respecto véase Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. auto de 31 de octubre de 2018. Expediente 25000-23-41-000-2013-02822-01 Actor COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P. 9 En relación con la excepción que busca poner de presente que el medio de control ejercido no es el correcto, este despacho en providencias anteriores, adoptó la decisión de darle el tratamiento de excepción mixta.
Ver entre otros los autos de 20 de abril de 2021, expediente 11001-03-24-000-2016-00516-00, actor Central de Inversiones S.A. – CISA y 12 de diciembre de 2019, expediente 11001-03-24-000-2017-00130-00, actor Carlos de Jesús Baena Eusse. Así mismo, en auto dictado por este Despacho el 31 de octubre de 2018. 25000-23-41-000-2013-02822-01.
Actor. COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P., se dilucidó en relación con la naturaleza de las excepciones mixtas de la siguiente manera: “De la lectura de la anterior norma se desprende que hay dos tipos de excepciones: Las previas y las mixtas. El carácter mixto de las últimas se explica en que pueden proponerse en la audiencia inicial para sanear el proceso, y además atacan el medio de control, pueden, eventualmente, ser resueltas en la sentencia definitiva, siempre que el juez carezca de los suficientes elementos para resolverla en la oportunidad que anota la norma.
El CPACA encontró pertinente destacar de manera enunciativa las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, sin que ello signifique que son las únicas.” (se destaca). Ver también el auto de 2 de noviembre de 2021, dictado por este despacho dentro del expediente 11001 03 24 000 2019 00115 00.
Actor: MVH INVERSIONES S.A.S. 7 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 Y 102 del Código General del Proceso.
Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad.
Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.” Como se observa, la disposición normativa en comento ordena resolver las excepciones propuestas según lo previsto en los artículos 100, 101 y 102 del CGP.
Tales preceptos tienen el siguiente alcance literal: “Artículo 100. Excepciones Previas. Salvo disposición en contrario, el demandado podrá proponer las siguientes excepciones previas dentro del término de traslado de la demanda: 1. Falta de jurisdicción o de competencia. 2. Compromiso o cláusula compromisoria. 3. Inexistencia del demandante o del demandado. 4.
Incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado. 5. Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones. 6. No haberse presentado prueba de la calidad de heredero, cónyuge o compañero permanente, curador de bienes, administrador de comunidad, albacea y en general de la calidad en que actúe el demandante o se cite al demandado, cuando a ello hubiere lugar. 7.
Habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde. 8. Pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto. 9. No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios. 10. No haberse ordenado la citación de otras personas que la ley dispone citar. 11. Haberse notificado el auto admisorio de la demanda a persona distinta de la que fue demandada.” “Artículo 101.
Oportunidad y trámite de las excepciones previas. Las excepciones previas se formularán en el término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las razones y hechos en que se fundamentan. Al escrito deberán acompañarse todas las pruebas que se pretenda hacer valer y que se encuentren en poder del demandado. El juez se abstendrá de decretar pruebas de otra clase, salvo cuando se alegue la falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar donde ocurrieron hechos, o la falta de integración del litisconsorcio necesario, casos en los cuales se podrán practicar hasta dos testimonios. 8 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las excepciones previas se tramitarán y decidirán de la siguiente manera: 1.
Del escrito que las contenga se correrá traslado al demandante por el término de tres (3) días conforme al artículo 110, para que se pronuncie sobre ellas y, si fuere el caso, subsane los defectos anotados. 2. El juez decidirá sobre las excepciones previas que no requieran la práctica de pruebas, antes de la audiencia inicial, y si prospera alguna que impida continuar el trámite del proceso y que no pueda ser subsanada o no lo haya sido oportunamente, declarará terminada la actuación y ordenará devolver la demanda al demandante.
Cuando se requiera la práctica de pruebas, el juez citará a la audiencia inicial y en ella las practicará y resolverá las excepciones. Si prospera la de falta de jurisdicción o competencia, se ordenará remitir el expediente al juez que corresponda y lo actuado conservará su validez. Si prospera la de compromiso o cláusula compromisoria, se decretará la terminación del proceso y se devolverá al demandante la demanda con sus anexos.
Si prospera la de trámite inadecuado, el juez ordenará darle el trámite que legalmente le corresponda. Cuando prospere alguna de las excepciones previstas en los numerales 9, 10 y 11 del artículo 100, el juez ordenará la respectiva citación. 3. Si se hubiere corregido, aclarado o reformado la demanda, solo se tramitarán una vez vencido el traslado.
Si con aquella se subsanan los defectos alegados en las excepciones, así se declarará. Dentro del traslado de la reforma el demandado podrá proponer nuevas excepciones previas siempre que se originen en dicha reforma. Estas y las anteriores que no hubieren quedado subsanadas se tramitarán conjuntamente una vez vencido dicho traslado. 4.
Cuando como consecuencia de prosperar una excepción sea devuelta la demanda inicial o la de reconvención, el proceso continuará respecto de la otra”. “Artículo 102. Inoponibilidad posterior de los mismos hechos. Los hechos que configuran excepciones previas no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo oportunidad de proponer dichas excepciones.” (Destacado del Despacho). 4.1.
Excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Trasporte La legitimación en la causa corresponde a la capacidad que tiene un sujeto para participar en la discusión que se propone alrededor del objeto de un litigio, entonces tal figura jurídica puede ser entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial que se 9 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plantea en el proceso y respecto de la cual gira la controversia.
A ese respecto, esta Corporación10 ha sostenido lo siguiente: “[…] la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona, como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.
En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado” (destacado fuera del texto original).
En esa misma línea, la jurisprudencia de esta Corporación tambien se ha referido a la existencia de dos clases de legitimación para actuar en el proceso, a saber, la legitimación de hecho y la legitimación material. Al respecto se ha precisado en el siguiente sentido: “[…] i) La de hecho que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal y ii) la material que da cuenta de la participación o relación que tienen las personas naturales o jurídicas -sean o no partes del proceso-, con los hechos que originaron la demandada […].”11 Por otra parte, en cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sección12, tratándose de los procesos de nulidad contra actos administrativos como el de la referencia, quienes deben comparecer como parte demandada son: “[…] las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que intervinieron en la autoría o expedición del acto administrativo -capacidad para ser parte-, las cuales actuarán en el proceso judicial por intermedio de la persona de mayor jerarquía de cada entidad que expido el acto -representación- […]”.
Asimismo, es importante aclarar que dicha autoría o expedición del acto se materializa con la suscripción o firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, los cuales obraron en nombre y representación de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia de 16 de mayo de 2019.
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00438-01(47649). 11 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 28 de junio de 2019. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00397-01. 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Auto de Sala de 15 de febrero de 2018. Expediente: 11001-03-24-000-2014-00573-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 10 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones públicas, es decir, que, en principio, los únicos llamados a comparecer al proceso judicial, como parte demandada, son los representantes de las autoridades públicas que suscribieron el acto administrativo enjuiciado.
Así lo señaló esta Sección en un pronunciamiento del siguiente tenor13: “[…] se entiende que la autoría o expedición del acto administrativo se materializa con la firma del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, quienes obraron en nombre y representación de la o de las respectivas entidades públicas o de los particulares que cumplen funciones públicas o de los demás sujetos de derecho que, de acuerdo con la ley, tengan capacidad para expedir actos administrativos.
De igual forma, se infiere que no integrarán el litisconsorcio necesario por pasiva en los referidos medios de control, los sujetos que, por diversas situaciones, intervinieron en el trámite pero no en la expedición del acto demandando, como tampoco los sujetos que deben ejecutar o cumplir o exigir el cumplimiento de lo ordenado o dispuesto en el mismo; lo anterior, sin perjuicio de que, por ser procedente, previa revisión de cada caso concreto, dichas autoridades puedan ser vinculados en calidad de terceros con interés […]” (destacado del despacho).
En el caso concreto, el acto administrativo demandado corresponde a la expresión “consejo de administración”, contenida en el acápite de “Constitución de garantía enajenación de bienes u operación que no correspondan al giro ordinario de los negocios”, de la Circular Externa 00000030 del 24 de julio de 2013; dicho acto fue suscrito, únicamente, por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, hoy Superintendencia de Transporte.
Con todo, en el texto de la demanda, la parte actora identificó como demandadas a la Superintendencia de Transporte y al Ministerio de Transporte, las cuales conformaron el extremo pasivo en el presente asunto, y en tal calidad se efectuó su vinculación al proceso mediante el auto admisorio de la demanda. El texto completo del acápite que contiene la expresión demandada es del siguiente tenor: “CONSTITUCIÓN DE GARANTIA ENAGENACIÓN DE BIENES U OPERACIÓN QUE NO CORRESPONDAN AL GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS A los administradores, entiéndase éstos como los -representantes legales, los miembros de juntas directivas-, y a los empleados, se les prohíbe la constitución de garantía sobre bienes propios de la sociedad, enajenación de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios, sin la 13 Ibidem. 11 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autorización previa de la Superintendencia de Puertos y Transporte.
Al respecto se debe aclarar que la solicitud para la autorización arriba descrita debe ser acompañada de los documentos correspondientes, tales como; la respectiva autorización de la junta directiva, junta de socios, asambleas de accionistas, consejo de administración, según el caso; el avaluó correspondiente, estados financieros, y la sustentación financiera de la inversión de los dineros producto de la venta o de la constitución de la garantía.” (expresión demanda en negrilla y subrayado).
En ese orden de ideas, este despacho advierte que, tal como lo manifestó el Ministerio de Transporte en su escrito de contestación de la demanda, no es posible adjudicarle a dicha autoridad la autoría o expedición del acto administrativo demandado, en la medida que tal circunstancia se materializa con la suscripción del funcionario o funcionarios en el acto administrativo, lo cual no se cumple respecto del Ministerio de Transporte.
Por otro lado, de conformidad con la jurisprudencia en cita, tampoco resulta viable atribuirle la calidad de demandada al Ministerio de Transporte, aun cuando, en gracia de discusión, pueda entenderse que dicha autoridad se encuentra en la obligación de exigir el cumplimiento de lo ordenado en la circular demandada, pues los eventuales derechos invocados con la acción de nulidad formulada, no pueden ser objeto de reclamo ante dicha autoridad, en la medida que aquella no guarda relación sustancial alguna con los argumentos presentados por la parte actora.
En la misma línea, se pone de presente que las pretensiones formuladas con la demanda de nulidad de la referencia no se encuentran encaminadas a que se dicte orden alguna que deba ser cumplida por parte del Ministerio de Transporte, así como tampoco se vinculó mediante los argumentos que sustentan la demanda y de manera sustancial a la autoridad comentada.
Las siguientes son las pretensiones de la demanda: “A. Que se declare NULA la expresión “CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN”; contenida en el acápite de “constitución de garantía enajenación de bienes u operación que no correspondan al giro ordinario de los negocios” página tres (3) de la circular externa No 00000030 del 24 de Julio de 2013, emanada de la oficina jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transportes; por extender ilegalmente bajo esta expresión “la prohibición de constitución de garantía sobre bienes propios y la enajenación de bienes sin la autorización previa de la Superintendencia de Puertos y Transportes” en ejercicio del derecho de inspección, control, de vigilancia y control a las entidades sin ánimo de lucro, sobre las cuales no se ha referido la ley 222 del 20 de diciembre de 1995, teniendo en cuenta que regula expresamente las sociedades comerciales y que siendo distintas a las entidades comerciales, caso específico las cooperativas, éstas se encuentran bajo regulación especial de la ley 79 de 1988, sobre las cuales no se 12 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ha referido o se ha destinado hacer aplicable o extensivo las disposiciones contenidas en la ley 222 del 20 de diciembre de 1995; teniendo en cuenta que dicha regulación de control y vigilancia fue expedida para controlar el ejercicio comercial y/o mercantil de la sociedades con ánimo de lucro; siendo disímiles los enfoques regulatorios expedidos para las sociedades sin ánimo de lucro y del sector cooperativo y solidario.
El aparte de la circular cuya nulidad se demanda, se subraya y se marca con negrilla en la siguiente transcripción: […] B.- Se condene en costas a la Entidad demandada, conforme el artículo 188 de la ley 1437 de 2011 modificado por la Ley 446 de 1998 artículo 55.”14 Finalmente, de la lectura del texto completo del acápite que contiene la expresión demandada, se logra concluir que lo allí decidido por la administración no involucra ningún derecho subjetivo del cual sería titular el Ministerio de Transporte, así como tampoco relación jurídica, ni interés alguno en virtud del cual deba ser vinculado al litigio de la referencia como litisconsorte necesario o tercero con interés en las resultas del proceso.
En los referidos términos, este despacho colige que le asiste razón a la apoderada del Ministerio de Transporte al afirmar que, respecto de aquella autoridad se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, razón por la cual la excepción mixta planteada en la contestación de la demanda se encuentra probada en el presente asunto, y así se decidirá en la parte resolutiva de este auto.
En consecuencia, deviene forzosa su desvinculación del presente asunto. 4.2. Sobre los antecedentes administrativos del acto demandado Visto el informe secretarial de 12 de noviembre de 2019, obrante a folio 112 del expediente físico de la referencia, en virtud del cual se comunicó que los “ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS NO FUERON ALLEGADOS POR LOS DEMANDADOS”, el despacho pone de presente que la Superintendencia de Transporte no ha dado cumplimiento al parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, a pesar de que en el auto admisorio de la demanda se le advirtió al respecto.
En consecuencia, se le otorgará un plazo de dos (2) días para que allegue a este proceso el expediente administrativo que contiene los antecedentes 14 Folios 7 y 8 del expediente físico de la referencia. 13 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la circular externa 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, hoy Superintendencia de Transporte, advirtiendo al efecto que el incumplimiento de esta obligación constituye falta gravísima. 4.3.
Sobre el reconocimiento de personería Visto el memorial obrante en el índice número 74 del expediente digital de la referencia disponible en SAMAI, el despacho le reconocerá personería al abogado FERNANDO FABIO VARON VARGAS como apoderado judicial de la parte actora, para los fines y en los términos del poder a él conferido, de conformidad con el artículo 74 del CGP.
En consecuencia, entiéndase por terminadas las facultades reconocidas al abogado Diego Fernando López Romero como apoderado judicial de la parte actora, y en consideración a la revocatoria del poder a él conferido, la cual obra en el índice 70 del expediente digital de la referencia en SAMAI. En mérito de lo expuesto, el despacho, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción mixta de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Ministerio de Transporte, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría, DESVINCÚLESE al Ministerio de Transporte como entidad demandada en el proceso de nulidad de la referencia; en consecuencia, efectúense las anotaciones de rigor en el expediente electrónico disponible en el sistema SAMAI.
TERCERO: REQUERIR a la Superintendencia de Transporte para que, en el término de dos (2) días contados a partir del día siguiente a la notificación de esta providencia, allegue los antecedentes administrativos de la circular externa 00000030 del 24 de julio de 2013, proferida por la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transporte, hoy 14 Radicado: 11001 03 24 000 2017 00319 00 Demandante: ROSALBA ROMERO ORTIZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Superintendencia de Transporte.
Adviértasele a la entidad demandada que el incumplimiento de esta obligación constituye falta gravísima.
CUARTO: Una vez allegada la información requerida, se ordena que por Secretaría se dé el correspondiente traslado a las partes.
QUINTO: RECONOCER personería al abogado FERNANDO FABIO VARON VARGAS como apoderado judicial de la parte actora, para los fines y en los términos del poder a él conferido, de conformidad con el artículo 74 del CGP. En consecuencia, entiéndase por terminadas las facultades reconocidas al abogado Diego Fernando López Romero como apoderado judicial de la parte actora, y en consideración a la revocatoria del poder a él conferido, la cual obra en el índice 70 del expediente digital de la referencia en SAMAI.
Notifíquese y cúmplase. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.