w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez Demandado: Unidad Nacional de Protección -UNP – como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS Temas: Relación laboral subyacente o encubierta. Conductor y escolta del DAS. Prueba de la subordinación. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor José Ignacio Silva Ramírez.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor José Ignacio Silva Ramírez, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dispuesto en el artículo 138 del CPACA, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en proceso de supresión, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Pretensiones 1 La nulidad del oficio No. E-1300,05 – 201303427 del 1 de marzo de 20132 a través del cual la jefe de la oficina jurídica del DAS negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados, y el oficio No. E-1300,05-201306209 del 16 de abril de 2013, expedido por el director del DAS que lo confirmó. A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente: • Declarar que existió una relación laboral desde el «8 de agosto de 1995» hasta el 30 de junio de 2011, sin solución de continuidad. • Reconocer y pagar a su favor todas las prestaciones sociales que debió recibir durante el período citado, debidamente reajustadas: las cesantías, los intereses de cesantías, la prima de servicios, vacaciones, sanción moratoria, indemnización por no pago de los intereses de cesantías, caja de compensación familiar. • Pagar los aportes a seguridad social en salud y pensión. • Devolver los dineros que pagó por concepto de seguridad social en salud y pensión. • Reintegrar la retención en la fuente que se le dedujo mensualmente por concepto de impuesto de industria y comercio – ICA y los dineros pagados por pólizas de cumplimiento. • Indexar las sumas reconocidas a su favor. • Reconocer cualquier nuevo hecho o pretensión que resulte probada en el curso del proceso Condenar en costas a la entidad demandada. 1.2.

Fundamentos fácticos 3 El señor José Ignacio Silva Ramírez fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1 Folios 714 a 717 del expediente. 2 Si bien en la demanda se identificó el oficio con el número 10164 E-1300,05- 201303427 en realidad el acto administrativo corresponde es al oficio No. E - 1300,05-201303427 del 1 de marzo de 2013. 3 Folios 717 a 729 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Laboró al servicio del DAS mediante órdenes de prestación de servicios primero como conductor y luego como escolta, desde el 8 de junio de 19954 hasta el 30 de junio de 2011, sin solución de continuidad, periodo durante el cual prestó sus servicios personalmente, bajo las órdenes permanentes y directas de sus superiores, debido a lo cual recibió una remuneración mensual.

El 21 de noviembre de 2012, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de devengar con ocasión de la relación laboral encubierta, sin embargo, la jefe de la oficina jurídica del DAS a través del oficio No. E-1300,05 – 201303427 del 1 de marzo de 2013, resolvió negar su requerimiento, decisión que fue confirmada a través del oficio No. E-1300,05-201306209 del 16 de abril de 2013, expedido por el director del DAS. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 5 El demandante citó como normas vulneradas: Constitución Política artículos 1, 2, 13, 25, 29. 53 y 83; Código Contencioso Administrativo artículos 40, 53, 102, 138, 149, 150, 151, 152, 161 y 162; Código Sustantivo del Trabajo artículos 22, 23, 24, 65, 127, 249 y 306; artículos 2, 5, 25, 74 y siguientes del Código de Procedimiento Laboral, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, Ley 6 de 1945, Decreto 797 de 1949.

Decreto Ley 1045 de 1978, Ley 21 de 1982, Decretos 1932 y 1933 de 1989, Decreto 2164 de 1989, Decreto 2146 de 1989, Ley 100 de 1993, Decreto 1295 de 1994, artículo 16 del Decreto 446 de 1998 y artículo 2 del Decreto 643 de 2004, Decreto 377 de 2006. Al desarrollar el concepto de violación adujo que los actos administrativos deben ser declarados nulos, toda vez que el DAS utilizó los contratos de prestación de servicios para encubrir una 4 Si bien en las pretensiones el demandante señaló como fecha inicial de la relación laboral el 8 de agosto de 1995, en los hechos af irmó que la relación laboral inició el 8 de junio de 1995. 5 Folios 729 a 740 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 verdadera relación laboral, en el entendido que existió una prestación personal del servicio, recibió una remuneración y estuvo subordinado, puesto que tenía funciones que solo podía cumplir bajo las órdenes y directrices del jefe inmediato.

En ese sentido, advirtió que el objeto de los contratos, los memorandos a través de los cuales se le asignaban misiones como a cualquier otro funcionario de planta, los informes y las entregas que efectuó dan cuenta de que en realidad se configuró la relación laboral cuya declaración pretende. 2. Contestación de la demanda El Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión 6 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda, pues aseguró que entre el demandante y esa entidad no existió una relación laboral, por cuanto se encontraba vinculado por contratos de prestación de servicios reglamentados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes.

En primer lugar, precisó que la misión de protección en los casos específicos del demandante correspondían al Programa de Protección y Asistencia que lideraba el Ministerio del Interior, quien no contaba con el personal para prestar ese servicio, de modo que, en coordinación y colaboración del DAS, trasladó los recursos presupuestales para la inversión en compra de automotores y de armas, suministro de gasolina y contratación del personal, que dependía del número de beneficiarios de las medidas de protección. En ese sentido, aseguró que las actividades del señor José Ignacio Silva Ramírez no eran misionales de la entidad sino del Ministerio del Interior, las cuales fueron desarrolladas en cumplimiento del programa citado, de forma temporal y sujetas a revisión periódica por parte del supervisor que se le asignó, lo cual significa que no eran continuas ni permanentes. 6 Folios 780 a 819 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Asimismo, señaló que el demandante recibió unos honorarios que fueron convenidos por el cumplimiento de los objetos contractuales y agregó que no existió subordinación sino una coordinación con la entidad para la ejecución de las actividades para las que fue contratado lo cual era propio de los contratos de prestación que suscribió. De acuerdo con lo anterior, indicó que la decisión de la administración mediante los oficios demandados fue emitida en derecho, toda vez que las acreencias solicitadas solo se aplica ban a los funcionarios integrados en la planta de personal del DAS mediante acto administrativo, y de ninguna manera p odían extenderse a los contratistas- escoltas.

Finalmente, propuso las excepciones de: (i) caducidad de la acción, porque desde la suscripción de los contratos, independientemente considerados, hasta la interposición de la demanda pasaron más de cuatro meses, (ii) buena fe, en el entendido que la entidad actuó según lo dispuesto en la ley 80 de 1993, (iii) inexistencia de la obligación, por cuanto los contratos de prestación de servicios no generan una relación laboral ni la obligación de pago de prestaciones sociales, (iv) pago, puesto que las obligaciones contractuales fueron cumplidas, (v) falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el programa al cual estaba vinculado el demandante no era de la órbita misional del DAS, (vi) inepta demanda, porque no se explicaron las razones por las cuales los actos administrativos demandados vulne raron las normas que se citaron como transgredidas, (vii) haberse dado a la demanda el trámite de un proceso di ferente al que corresponde, en tanto la respuesta de la entidad no se profirió en el marco de un proceso administrativo sino como respuesta al derecho de petición que presentó el señor José Ignacio Silva Ramírez, (viii) falta de interés jurídico para obrar y enriquecimiento ilícito e injustificado del actor, porque lo que existió entre el demandante y la entidad fue una relación contractual y (ix) genérica refiriéndose a cualquiera que resultara probada. 3.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial El 3 de julio de 2014, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial 7 7 Folios 854 a 864 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 en la que decidió (i) declarar saneado el proceso y (ii) señalar que las siguientes excepciones presentadas por la parte demandada se resolverían en el fondo del asunto: buena fe, inexistencia de la obligación, pago, falta de interés jurídico para obrar, presunción de legalidad de los actos demandados, la ejecución de los contratos de prestación de servicios en el ámbito de una coordinación y no de una subordinación y enriquecimiento ilícito del actor formuladas por la parte demandada.

De igual forma, resolvió (iii) declarar no probadas las excepciones de: caducidad, porque la demanda se interpuso dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición de los oficios demandados; falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el DAS fue quien suscribió los contratos de prestación con el demandante y asumió todas las obligaciones; inepta demanda, por cuanto el demandante explicó las razones de hecho y de derecho que fundamentaron sus pretensiones y la de «habérsele dado a la demanda el trámite de un proceso diferente» porque la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es idónea para lograr el pago de las acreencias laborales reclamadas y, (iv) fijar el litigio en los siguientes términos: «[…] determinar, si en efecto los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se desnaturalizaron y se convirtieron en una relación laboral, conllevando así, a la procedencia del reconocimiento de las prestaciones laborales pretendidas» 8.

Asimismo, (v) declaró fallida la conciliación, (vi) decretó pruebas y (vii) fijó fecha para audiencia de pruebas. 4. La sentencia apelada El 15 de septiembre de 2016 9, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca 10 accedió 8 Folio 860 del expediente. 9 Folios 934 a 950 del expediente. 10 « PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los siguientes actos administrativo contenidos en los Oficios No. E-1300,05-201303427 de 1º de marzo de 2013, proferido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada el reco nocimiento y pago de las prestaciones sociales a favor del señor José Ignacio Silva Ramírez durante los periodos en los que demostró la existencia de una relación laboral, sin embargo, negó el reconocimiento y pago de las sumas dejadas de recibir por conce pto Administrativo de Seguridad -DAS- suprimido, mediante el cual, se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y su consecuente pago de prestaciones sociales y No. E-1300,05-201306209 de 16 de abril de 2013. proferido por el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad _DAS- mediante el cual se resolvió negativamente el recurso de apelación impetrado en contra del acto anterior.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, a título de restablecimiento del derecho, declárese la existencia de la relación laboral entre el señor José Ignacio Silva Ramírez y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, mientras estuvo vinculado a dicha entidad como conductor y escolta contratista y se condena a la Unidad Nacional de Protección UNP, a reconocer y pagar al demandante, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaba un conductor y un escolta del DAS, en similar situación, tomando como base el valor neto de los honorarios del respectivo contrato de prestación de servicios y según los períodos concretos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR, a Unidad Nacional de Protección UNP, a devolver al actor, los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en pensión y salud, durante el periodo en que prestó sus servicios al DAS, teniendo en cuenta, para el efecto, las cuotas partes que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o Empresa Promotora de Salud, si está acreditado que el demandante pagó la totalidad de dicho aporte.

CUARTO. - ORDÉNASE la actualización de la condena en los términos del aticulo187 del CPACA, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x. índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es el que corresponde a la prestación social que deba pagarse. por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

QUINTO: CONDENASE en costas a la Unidad Nacional de Protección, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término de los artículos 192 y 195 del CPACA SÉPTIMO: NIÉGUENSE, las demás súplicas de la demanda OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso al señor José Ignacio Silva Ramírez, excepto los ya causados».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 de caja de compensación familiar, la sanción moratoria y la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, así como la devolución del ICA, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Del material probatorio allegado al plenario quedó demostrado que el señor José Ignacio Silva Ramírez permaneció vinculado al DAS conforme a los contratos de prestación que suscribió desde el 18 de febrero de 1996 hasta el 30 de junio de 2011, periodo durante el cual prestó los servicios de conducción y de protección según se detalla a continuación: (ii) Durante la ejecución de dichos contratos, el señor José Ignacio Silva Ramírez prestó personalmente los servicios y debido a ello recibió una remuneración equivalente a honorarios.

(iii) En los periodos que prestó sus servicios como conductor al DAS, indicados anteriormente, quedó probada la subordinación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 puesto que sus funciones no se podían desarrollar de forma autónoma e independiente en el entendido que eran recoger y dejar al personal únicamente en los paraderos previamente establecidos y en los tiempos definidos por el coordinador.

Lo mismo ocurrió durante los periodos que prestó los servicios de protección de acuerdo con las misiones de trabajo asignadas por el coordinador de instalaciones y avanzadas del DAS y los testimonios recaudados, valorados bajo la sana crítica, los cuales dieron cuenta de la duración de las misiones, el vehículo en que se debía desplazar, las personas beneficiarias, las instrucciones que debía seguir y el cumplimiento de un horario de trabajo previsto por el DAS.

(iv) Se desvirtuó el contrato de prestación de servicios «pues el demandante desempeñó las funciones o responsabilidades que le fueron asignadas, en forma prácticamente permanente con escasos días de interrupción, sin contar con la autonomía e independencia para realizar las labores encomendadas, pues permanentemente debía estar atento a las instrucciones que se le impartían por escrito a través de las “misiones”, estaba sujeto a un horario de trabajo, es decir, era dependiente y estaba sometido a la subordinación de sus superiores, elementos propios de las relación laboral y no de un contrato de prestación de servicios »11.

(vi) Por otra parte, sobre la devolución de aportes por concepto de seguridad social en salud y pensión, precisó que «no podrá ser por la totalidad del monto que para tal efecto se cotiza para salud y pensión, sino por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o Empresa prestadora de Salud, la cual deberá ser girada al demandante, si est á acreditado que él pagó la totalidad de dicho aporte».

(vii) En relación con los beneficios de las Cajas de Compensación, sostuvo que no se reconocerían porque el demandante no probó estar dentro de los presupuestos para ser beneficiario de la 11 Folio 946 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 prestación. (viii) En cuanto a la solicitud de la devolución de rete ICA, manifestó que no había lugar a ella, toda vez que no ingresó a las arcas del DAS sino del Ministerio de Hacienda y sobre la sanción moratoria y la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías dijo que no era procedente, puesto que la sentencia era de naturaleza constitutiva de tal manera que las obligaciones laborales se originan con esta.

(ix) Por último, respecto a la prescripción señaló que no la declararía porque entre la fecha del último contrato, el 30 de junio de 2011, y la petición administrativa, el 14 de diciembre de 2012, no transcurrieron más de tres años y en lo relacionado con las costas condenó a la parte demandada al pago del 5% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia en favor del demandante. 5.

El recurso de apelación La Unidad Nacional de Protección – UNP como sucesora procesal del DAS12 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues afirmó que no se configuraron los elementos constitutivos de la relación laboral. De acuerdo con lo anterior, destacó que entre el demandante y el DAS lo que existió fue una relación de tipo contractual, la cual se rigió por lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por consiguiente en el desarrollo del objeto del contrato no es tuvo subordinado sino bajo la coordinación del supervisor del contrato que se aseguraba del cumplimiento del objeto contractual por el que le pagaban unos honorarios superiores a los de un agente escolta de planta de personal del DAS, circunstancia que no manifestó en la demanda. 12 Folios 962 a 964 del expediente.

Mediante auto del 1 de junio de 2016, la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció a la UNP como sucesora procesal del DAS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 6.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 6.1. La parte demandante 13 solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia ante la configuración de todos los elementos de una relación laboral. 6.2. La Unidad Nacional de Protección – UNP como sucesora procesal del DAS14 ratificó que la relación laboral deprecada no existió, ni se puede colegir de las pruebas aportadas al expediente, motivo el cual se debe revocar la decisión de primera instancia. 7.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 1001 del expediente. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin restricciones. 2. Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación, se deberá determinar si ¿entre el señor José Ignacio Silva Ramírez y el DAS cuyo sucesor procesal es la UNP se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? 13 Folios 996 a 997 del expediente. 14 Folios 998 a 1000 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este, y si operó la prescripción, respecto de algunos periodos reclamados.

Así las cosas, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Sobre la relación laboral o subyacente En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 15 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones labo rales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de u na relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199716, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 17. 16 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decret a, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una re lación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 18.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 19.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 20.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 201 4, expediente 131-13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política 22. 4.

Análisis del caso concreto Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: 4.1. Hechos probados a) Los contratos celebrados. Se encuentra acreditado en el expediente que el señor José Ignacio Silva Ramírez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS: Contratos de prestación de servicios Objeto Fecha inicial Fecha final Valor contrato 22 De igual manera mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 1 2923 Conducción 18/02/1996 06/12/1996 $ 4.018.000 (Interrupción 1 año y 2 meses) Solución de continuidad 2 6924 Conducción 19/02/1998 20/07/1998 $ 2.958.000 (Interrupción 4 años y 8 meses) Solución de continuidad 3 203059325 Protección 03/03/2003 01/05/2003 $2.600.000 4 203097826 Protección 02/05/2003 31/07/2003 $3.856.667 5 15127 Protección 12/08/2003 30/11/2003 $5.200.000 6 21428 Protección 01/12/2003 30/04/2004 $10.271.850 7 18829 Protección 01/05/2004 28/02/2005 $15.264.740 8 11030 Protección 01/03/2005 30/08/2005 $8.340.000 9 38331 Protección 31/08/2005 28/02/2006 $9.975.873 10 14732 Protección 01/03/2006 30/11/2006 $17.700.990 11 46533 Protección 01/12/2006 30/06/2007 $15.799.110 12 28534 Protección 03/07/2007 30/12/2007 $13.784.040 13 53735 Protección 01/01/2008 31/12/2008 $28.468.080 14 20636 Protección 01/01/2009 28/09/2009 $21.759.390 15 12837 Protección 29/09/2009 17/12/2009 $6.728.139 16 30338 Protección 18/12/2009 30/03/2010 $12.572.090 23 Folios 7 a 9 del expediente. 24 Folio 10 a 11 del expediente. 25 Folios 12 a 14 del expediente. 26 Folio 15 a 16 del expediente. 27 Folios 17 a 23 del expediente. 28 Folios 38 a 45 del expediente. 29 Folios 61 a 70 del expediente. 30 Folio 89 a 98 del expediente. 31 Folios 117 a 125 del expediente. 32 Folios 142 a 152 del expediente. 33 Folios 167 a 175 del expediente. 34 Folios 189 a 198 del expediente. 35 Folios 223 a 231 del expediente. 36 Folios 308 a 316 del expediente. 37 Folios 258 a 268 del expediente. 38 Folios 317 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 17 12439 Protección 01/04/2010 31/07/2010 $10.057.672 18 23540 Protección 01/08/2010 27/12/2010 $12.572.090 19 42041 Protección 28/12/2010 30/04/2011 $10.626.639 20 5442 Protección 01/05/2011 31/05/2011 $2.514.418 21 13643 Protección 01/06/2011 30/06/2011 $2.514.418 b) Solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales44.

El 14 de diciembre de 2012, el señor José Ignacio Silva Ramírez le solicitó al DAS en proceso de supresión, el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas de esta. c) Actos administrativos demandados expedidos por el DAS en proceso de supresión. Mediante oficio No. E-1300.05-201303427 del 1 de marzo de 2013 45, el jefe de la oficina asesora jurídica del DAS en proceso de supresión negó la petición del demandante con fundamento en que, de los contratos de prestación de servicios suscritos no se desprenden obligaciones laborales como las pretendidas conforme lo previsto en la Ley 80 de 1993.

Esta decisión fue confirmada a través de oficio No. E-1300,05- 201306209 del 16 de abril de 2013 46 expedido por director general del DAS en proceso de supresión, al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante. 47 d) Testimonios. En audiencia de pruebas del 14 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca recaudó los siguientes testimonios solicitados por la parte demandante: 39 Folios 320 a 331 del expediente. 40 Folios 372 a 385 del expediente. 41 Folios 428 a 432 del expediente. 42 Folios 435 a 440 del expediente. 43 Folios 443 a 452 del expediente. 44 Folios 677 a 679 del expediente. 45 Folios 682 a 685 del expediente. 46 Folios 687 a 690 del expediente. 47 Folio 686 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 ✓ Sergio Torres Luna. Manifestó que fue compañero de trabajo del demandante desde el 12 de diciembre de 2001, cuando ingresó a laborar en el DAS con las mismas funciones que le fueron asignadas al señor José Ignacio Silva Ramírez, hasta el 30 de junio de 2011, momento en que dejó de trabajar en la entidad demandada.

Indicó que el señor José Ignacio Silva Ramírez se desempeñaba como escolta y se encargaba de la protección de personas en riesgo con motivo de los contratos de prestación de servicios que suscribió con el DAS. Señaló que en la entidad los horarios eran impuestos desde la hora que citaba la persona protegida hasta que así lo determinara esa misma persona y que no podían gozar de fines de semanas ni vacaciones, pues debían tener disponibilidad 24 horas los 7 días de la semana.

Manifestó que quien suministraba la dotación para la ejecución del contrato era el DAS y que prestaba las mismas funciones que el personal de planta. ✓ John Lenin Sánchez Orjuela. Indicó que conocía al demandante desde el año 2006 y que fue su compañero de trabajo hasta el año 2011, porque después ingresaron a laborar en uniones temporales cuando se suprimió el DAS.

Aseguró que tenían unos jefes inmediatos que daban las órdenes de trabajo. Afirmó que estaban sometidos al cumplimiento de un horario, debían estar disponibles 24 horas los 7 días de la semana y no podían disfrutar de fines de semana libres ni vacaciones. De igual manera advirtió que si debían ausentarse era obligatorio pedir permiso. 4.2.

Análisis sustancial De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado y las pruebas allegadas al expediente, la Sala de Decisión advierte lo siguiente en relación con los elementos que configuran la relación laboral: ✓ La prestación personal del servicio: El demandante acreditó la prestación personal del servicio como se evidencia en los veintiún (21) contratos visibles en el expediente, los cuales suscribió con el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS entre los años 1996 y 2011, periodo durante el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 cual tuvo dos interrupciones mayores a treinta días hábiles que, como se expondrá más adelante, inciden en el análisis de la prescripción. De estos contratos, dos (2) tenían por objeto la prestación del servicio de conducción y diecinueve (19) los servicios de protección con sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. y eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protectivo del componente de seguridad a personas del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos. De igual forma dan cuenta de la prestación personal del servicio las más de cien misiones y órdenes de trabajo aportadas en el expediente a folios 454 a 605 y los testimonios que coinciden en la necesidad de estar disponible 24 horas a la semana los 7 días para ejecutar las funciones que le fueron asignadas, de tal manera que no pudo delegarlas en un tercero. Bajo ese contexto, de acuerdo con los contratos aportados y los objetos contractuales, la Sala considera que este e lemento se encuentra demostrado. ✓ Remuneración por el servicio prestado En lo que se refiere a este elemento de la relación laboral no es objeto de debate, toda vez que las partes coinciden en que durante el tiempo en que el señor José Ignacio Silva Ramírez prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, percibió las sumas pactadas en los contratos por concepto de honorarios. ✓ Subordinación y dependencia a) Contratos de prestación de servicios como conductor: lapso 18 de febrero de 1996 a 6 de diciembre de 1996 y del 19 de febrero de 1998 al 20 de julio de 1998 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 En este aspecto, de acuerdo con los contratos de prestación de servicio aportados al proceso se advierte que el señor José Ignacio Silva Ramírez, ejerció funciones de conducción en el DAS durante los siguientes tiempos: No. de contrato Objeto Fecha inicial Fecha final Valor 29 48 Conducción 18/02/1996 06/12/1996 $ 4.018.000 69 49 Conducción 19/02/1998 20/07/1998 $ 2.958.000 Durante dichos periodos el demandante se comprometió a prestar sus servicios de conducción para el manejo y cuidado del parque automotor del DAS incluidos los buses de transporte escolar del Liceo Mixto y Jardín del DAS dependiente de la Unidad de Transporte de esa entidad cuyas obligaciones fueron las siguientes: «[…] 1.- cumplir con los requisitos exigidos por el Código Nacional de Tránsito Terrestre, artículo 1005 del Código de Comercio nomas y acuerdos concordantes para el transporte de estudiantes. 2.- Ubicar en las instalaciones del DAS los vehículos que prestarán el servicio de transporte, verificando las rutas y paraderos asignados antes de su iniciación. 3.- Dar estricto cumplimiento al horario y rutas señaladas y las demás que indique el coordinador. 4.- Recoger y dejar al personal únicamente en los paraderos previamente establecidos 5.- Utilizar los vehículos en perfecto estado físico y mecánico, que garanticen la seguridad y bienestar de pasajeros en el recorrido que deben cumplir. 6. - Dar aviso inmediato en las instalaciones del Liceo o Academia o al Coordinador sobre cualquier eventualidad producida durante el recorrido realizado. 7.- Mantener los vehículos en buen estado de limpieza e higiene. 8.- Realizar el tanqueo de gasolina antes del recorrido a efectuarse. 9.- Atender las instrucciones impartidas por el coordinador […]» 50 Se encuentra acreditado de igual forma que el demandante fue exaltado por esta labor por el director del DAS en razón «de la ejemplar actuación y oportuna reacción que puso a salvo a los pequeños que transportada»51 y que realizó los cursos de seguridad preventiva, seguridad básica, conducción protectiva y 48 Folios 7 a 9 del expediente. 49 Folio 10 a 11 del expediente. 50 Ver folios 7 a 11 del expediente. 51 Folio 5 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 reconocimiento de explosivos en la Academia Superior de Seguridad Publica del DAS del 11 al 15 de noviembre de 1996 según la certificación expedida por la subdirectora académica de esa institución en folio 3 del expediente.

De acuerdo con lo anterior, la Sala de Decisión comparte la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el sentido de que, de las funciones asignadas al demandante en calidad de cond uctor, se desprende que no gozó de la autonomía e independencia para ejercer sus actividades propia de los contratistas. Lo expuesto teniendo en cuenta que responder por una ruta y un horario previamente establecido para recoger a los estudiantes del Liceo Mixto y el Jardín del DAS, era una actividad que el demandante no podía realizar de forma independiente, en el momento que considerara oportuno o en el lugar que libremente eligiera, sino que estaba supeditada a la necesaria coordinación de la entidad contratista de tal manera que estaba sometido inevitablemente a las directrices fijadas por esta.

En ese sentido, se considera que el elemento de subordinación quedó probado durante los periodos comprendidos entre el 18 de febrero de 1996 al 6 de diciembre de 1996 y del 19 de febrero de 1998 al 20 de julio de 1998, tiempos durante los cuales el señor José Ignacio Silva Ramírez se desempeñó como conductor del DAS. De otra parte, es importante tener en cuenta que durante la prestación del servicio de conducción y el inicio de la prestación del servicio de protección se presentaron dos interrupciones que inciden en la configuración de la prescripción: del 6 de diciembre de 1996 al 18 de febrero de 1998 y del 20 de julio de 1998 hasta el 3 de marzo de 2003 cuando suscribió el contrato No. 2030593 de 2003, aspecto que será analizado más adelante. b) Contratos de prestación de servicios como escolta: lapso del 3 de marzo de 2003 al 30 de junio de 2011 Por otra parte, se encuentra demostrado que el señor José Ignacio Silva Ramírez prestó sus servicios de protección al DAS durante los periodos que se indican a continuación: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 No. de contrato Objeto Fecha inicial Fecha final Valor 2030593 52 Protección 03/03/2003 01/05/2003 $2.600.000 2030978 53 Protección 02/05/2003 31/07/2003 $3.856.667 151 54 Protección 12/08/2003 30/11/2003 $5.200.000 214 55 Protección 01/12/2003 30/04/2004 $10.271.850 188 56 Protección 01/05/2004 28/02/2005 $15.264.740 110 57 Protección 01/03/2005 30/08/2005 $8.340.000 383 58 Protección 31/08/2005 28/02/2006 $9.975.873 147 59 Protección 01/03/2006 30/11/2006 $17.700.990 465 60 Protección 01/12/2006 30/06/2007 $15.799.110 285 61 Protección 03/07/2007 30/12/2007 $13.784.040 537 62 Protección 01/01/2008 31/12/2008 $28.468.080 206 63 Protección 01/01/2009 28/09/2009 $21.759.390 128 64 Protección 29/09/2009 17/12/2009 $6.728.139 303 65 Protección 18/12/2009 30/03/2010 $12.572.090 124 66 Protección 01/04/2010 31/07/2010 $10.057.672 235 67 Protección 01/08/2010 27/12/2010 $12.572.090 420 68 Protección 28/12/2010 30/04/2011 $10.626.639 54 69 Protección 01/05/2011 31/05/2011 $2.514.418 136 70 Protección 01/06/2011 30/06/2011 $2.514.418 Ahora bien, de conformidad con las funciones establecidas por la entidad demandada en dichos contratos, se evidencia que el señor José Ignacio Silva Ramírez debía proporcionar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación. 52 Folios 12 a 14 del expediente. 53 Folio 15 a 16 del expediente. 54 Folios 17 a 23 del expediente. 55 Folios 38 a 45 del expediente. 56 Folios 61 a 70 del expediente. 57 Folio 89 a 98 del expediente. 58 Folios 117 a 125 del expediente. 59 Folios 142 a 152 del expediente. 60 Folios 167 a 175 del expediente. 61 Folios 189 a 198 del expediente. 62 Folios 223 a 231 del expediente. 63 Folios 308 a 316 del expediente. 64 Folios 258 a 268 del expediente. 65 Folios 317 66 Folios 320 a 331 del expediente. 67 Folios 372 a 385 del expediente. 68 Folios 428 a 432 del expediente. 69 Folios 435 a 440 del expediente. 70 Folios 443 a 452 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 En ese sentido, en concordancia con los contratos de prestación de servicios y las más de 100 misiones y órdenes de trabajo aportadas y visibles en folios 454 a 605 del expediente, se encuentra demostrado que el demandante en el desarrollo de las actividades prestadas debía sujetarse a las precisas instrucciones dictadas por el DAS, las cuales eran exactas frente a los sitios de prestación del servicio, los elementos que debía usar, los cuales eran suministrados por la entidad, el continuo reporte de sus actividades al supervisor y la coordinación con las autoridades locales.

A modo de ejemplo, nótese a continuación: Misión No.582 de 2003 Orden de trabajo APE 0406 de 2008 Es decir, el demandante debía someterse a las directrices de la entidad demandada a efectos de garantizar la integridad de las personas en situación de riesgo personal para lo cual debía utilizar los elementos provistos por el DAS, como vehículos y armas.

Al respecto, los testimonios de los señores Sergio Torres Luna y John Lenon Sánchez Orjuela recaudados en audiencia de pruebas del 14 de junio de 2016 71, quienes laboraron en el DAS con el 71 Folios 893 a 900 y CD en folio 901 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 demandante durante 2001 a 2011, son consistentes en señalar que cumplía un horario impuesto por la entidad demandada y se le suministraba la dotación para ejecutar los servicios de escolta.

De igual manera coincidieron en que se debía tener una disponibilidad de 7 días a la semana, 24 horas, de modo que no era posible disfrutar de fines de semana ni vacaciones, sino que era su obligación estar presentes cuando el DAS así lo requería. Bajo ese contexto, valoradas las pruebas a la luz de la sana crítica, la Sala de Decisión considera que en este caso se demostró que el desarrollo de los contratos de prestación de protección implicaban una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista debía desplegar una actividad minuciosam ente estructurada y vigilada para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos, sin que gozara de autonomía frente a las condiciones de tiempo, lugar y modo en la prestación del servicio, configurándose el elemento de subordinación y dependencia. En esa línea argumentativa y de acuerdo con el objeto de los contratos arriba relacionados, se colige que el señor José Ignacio Silva Ramírez como escolta, cumplía las mismas funciones que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios envolvía una verdadera relación laboral con la entidad.

Además, se debe resaltar que esta Subsección en casos de perfiles análogos de escoltas del DAS 72, previo análisis de las pruebas aportadas, ha accedido a las pretensiones de la demanda, cuando se demuestran cada uno de los elementos que dan cuenta de la configuración de los requisitos la relación laboral, como ocurre en el sub examine.

En consecuencia, de acuerdo con las razones precedentes la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró 72 Sentencia de 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del proceso 76001- 23-31-000-2012-00257-01 (3166-2017), con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 la nulidad de los actos administrativos demandados y la existencia de una relación laboral por los periodos en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios será confirmada, sin embargo, teniendo en cuenta que se presentaron dos interrupciones que inciden en la configuración de la prescripción: del 6 de diciembre de 1996 al 18 de febrero de 1998 y del 20 de julio de 1998 hasta el 3 de marzo de 2003 cuando suscribió el contrato No. 2030593 de 2003, la Sala procederá a modificar los numerales segundo y tercero como se expondrá a continuación. 4.3.

Del restablecimiento del derecho 4.3.1. Aportes con destino a la seguridad social En cuanto al restablecimiento del derecho derivado del reconocimiento de la relación laboral, la Sala de Decisión advierte que la sentencia apelada en su numeral tercero condenó a la entidad demandada a lo siguiente: «TERCERO: devolver al actor, los porcentajes de cotización correspondientes a los aportes para el Sistema de Seguridad Social en pensión y salud, durante el periodo en que prestó sus servicios al DAS, teniendo en cuenta, para el efecto, las cuotas partes que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones o Empresa Promotora de Salud, si está ac reditado que el demandante pagó la totalidad de dicho aporte».

Dicha orden será modificada en la medida que, en la sentencia de unificación del 9 de diciembre de 2021 ya citada, se acogió la siguiente tesis: “aunque se le haya reconocido una relación laboral al contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual”. Lo anterior, en la medida que los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.

Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un víncu lo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.

Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Asimismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

En lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud, no procede ordenar su devolución. 4.3.2. Sobre la prescripción De conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202120, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se re puta laboral.

Lo dicho permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en las que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En ese sentido, la Sala evidencia que durante la prestación del servicio se presentaron dos interrupciones mayores a 30 días hábiles como se anunció en precedencia: del 5 de diciembre de 1996 al 19 de febrero de 1998 y del 20 de julio de 1998 al 3 de marzo de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 De acuerdo con lo expuesto teniendo en cuenta que el demandante (i) laboró del 18 de febrero de 1996 al 30 de junio de 2011, (ii) tuvo dos interrupciones mayores a 30 días hábiles entre los períodos comprendidos del 5 de diciembre de 1996 al 19 de febrero de 1998 y del 20 de julio de 1998 al 3 de marzo de 2003, iii) radicó solicitud de reconocimiento de la relación laboral, el 14 de diciembre de 2012 y (iii) presentó demanda el 27 de agosto de 2013, se concluye por la Sala que hay lugar a declarar la prescripción de las pres taciones sociales causadas con anterioridad al 3 de marzo de 2003.

Lo anterior, por cuanto transcurrió un término mayor a tres años desde el 20 de julio de 1998, fecha de terminación del contrato de prestación de servicios No. 69 de 1998, hasta el 14 de diciembre de 2012, fecha de la reclamación laboral; sin embargo, se aclara que los aportes a pensión no están sometidos a este fenómeno extintivo. En ese orden de ideas, se modificará el numeral segundo de la sentencia recurrida en el sentido de (i) declarar que existió interrupción en la prestación del servicio que afectó la solución de continuidad y (ii) declarar la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 3 de marzo de 2003. 5.

Condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación prosperó parcialmente, debido a que la sentencia de primera instancia será modificada, para declarar la prescripción parcial y negar la devolución de los dineros pagados por concepto de seguridad social al demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. F A L L A PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO y TERCERO de la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales quedarán así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaratoria, a título de restablecimiento del derecho, declárese la existencia de la relación laboral entre el señor José Ignacio Silva Ramírez y el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, mientras estuvo vinculado a dicha entidad como conductor y escolta contratista y se condena a la Unidad Nacional de Protección UNP, a reconocer y pagar al demandante, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaba un conductor y un escolta del DAS, en similar situación, tomando como base el valor neto de los honorarios del respectivo contrato de prestación de servicios y según los períodos concretos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, sin incluir los lapsos en los que se presentaron las interrupciones conforme a la parte motiva de esta sentencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 Por lo anterior, se declara la prescripción de las prestaciones causadas con anterioridad al 3 de marzo de 2003, sin afectar los aportes a pensión, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia» «TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional (honorarios pactados) del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor José Ignacio Silva Ramírez como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

En consecuencia, NEGAR la devolución al demandante de los aportes a salud y pensión que realizó de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia».

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Ignacio Silva Ramírez contra el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000 23 42 000 2013 04928 01 (2151–2017) Demandante: José Ignacio Silva Ramírez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas conforme lo dispuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE