Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 25000-23-42-000-2019-00417-02 (3430-2024) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandada: Alfonso Cabrales Contreras Litis consorte necesario Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Compatibilidad pensional.
Sentencia ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 1 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho2 1. Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3 en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez a Alfonso Cabrales Contreras a partir del 1 de enero de 2003. 2.
Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) declarar que a Alfonso Cabrales Contreras no le asistía el derecho a 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 1 a 20. 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tal reconocimiento pensional;
(ii) ordenar la devolución de los dineros que le fueron pagados por virtud del acto demandado con la respectiva indexación. 1.1.1. Fundamentos fácticos 3. Colpensiones señaló como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Alfonso Cabrales Contreras nació el 21 de octubre de 1936. 3.2. A través de la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria4 como último empleador le reconoció la pensión de jubilación a partir del 10 de octubre de 1991 con fundamento en los periodos de cotización realizados cuando laboró en el municipio de Chinácota, el Banco Popular, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Instituto de los Seguros Sociales y el Ministerio de Educación Nacional, por 7.217 días. 3.3.
El 18 de julio de 2002 Alfonso Cabrales Contreras le solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez. 3.4. Con la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 el ISS le reconoció la prestación social a partir del «1 de enero de 2003»5 en cuantía de $2.266.668 y ordenó el pago del retroactivo por $63.555.470, por haber completado los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990.
La entidad tuvo en cuenta un total de 588,29 semanas de cotización hechas en los siguientes periodos: Entidad Periodo Desde Hasta ICSS Administración 28/07/1976 01/03/1977 Castillo y Cia Ltda 01/07/1977 31/12/1977 Castillo y Cia Ltda 07/10/1982 01/06/1987 Lácteos Chiguagua Ltda 01/03/1995 31/03/1997 Corporación Universitaria 01/03/1997 31/10/1997 Corporación Universitaria 01/11/1997 30/11/1997 Corporación Universitaria 01/12/1997 31/12/1997 Corporación Universitaria 01/01/1998 31/01/1998 Lácteos Chiguagua Ltda 01/02/1998 28/02/1999 Lácteos Chiguagua Ltda 01/03/1999 30/04/1999 Mauricio Moreno Faja 01/05/1999 30/11/2000 3.5.
Mediante Auto APSUB 3705 del 3 de diciembre de 2018, Colpensiones le solicitó al demandado su consentimiento para revocar la Resolución 02072 del 4 En adelante INCORA. 5 Así indicado en la demanda. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 de febrero de 2003 porque era incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el INCORA, sin embargo, el pensionado no accedió a ello. 1.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos: 5.1. Según las normas aludidas y la jurisprudencia proferida por las altas cortes6, la compatibilidad de una pensión de jubilación y de una de vejez era procedente si esta última se obtenía solo con cotizaciones con origen en el sector privado; en caso contrario era incompatible. 5.2.
La resolución demandada era nula porque reconoció la pensión de vejez «con tiempos que ya se habían incluido como base para la financiación y el pago de la pensión de vejez reconocida por el INCORA» por lo que existió incompatibilidad pensional. 1.2. Contestación a la demanda7 1.2.1. Alfonso Cabrales Contreras 6. El demandado se opuso la prosperidad de las pretensiones con los siguientes argumentos: 6.1.
El ISS le reconoció la pensión de vejez porque completó 1.127,7 semanas de cotización en el sector privado que fueron informadas por Colpensiones en la historia laboral del 8 de junio de 1998 y del 24 de septiembre de 2019. En consecuencia, no era cierto que el reconocimiento solo tuvo en cuenta 588,29 semanas privadas. Por el contrario, estas se distribuyeron del siguiente modo: Entidad Periodo Desde Hasta Bavaria S.A. 01/01/1967 08/01/1973 ICSS Administración 28/07/1976 01/03/1977 Castillo y Cia Ltda 01/07/1977 31/12/1977 Castillo y Cia Ltda 07/10/1982 01/06/1987 Banco Ganadero 12/09/1977 30/03/1982 Lácteos Chiguagua Ltda 01/03/1995 31/03/1997 Corporación Universitaria 01/03/1997 31/01/1998 Lácteos Chiguagua Ltda 01/02/1998 30/04/1999 Mauricio Moreno Faja 01/05/1999 30/11/2000 6 Citó el texto, entre otras, de las siguientes providencias: de la Corte Constitucional la C-674 de 2011, de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, la sentencia del 7 de septiembre de 2010 radicado 35761, del 4 de julio de 2012 radicado 40413; y del Consejo de Estado el concepto 1389 del 6 de diciembre de 2011 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil. 7 Folios 89 a 107. 4 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.
Según la jurisprudencia del Consejo de Estado8 los recursos administrados por Colpensiones no hacían parte del erario. En ese orden, no existió incompatibilidad entre las pensiones reconocidas. 6.3. Durante su vida laboral no solo trabajó en el sector público, sino también en el privado. Además, para el 1 de abril de 1994 contaba con 58 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y le era aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año para el reconocimiento prestacional.
Esta norma exigía 60 años y 1000 semanas cotizadas. 6.4. Al hacer un comparativo de los tiempos cotizados durante su vida laboral en el sector público y en el privado era posible concluir que solo se efectuaron cotizaciones simultáneas por 109,71 semanas que correspondían al periodo trabajado en el ISS entre el 26 de julio de 1976 y el 16 de marzo de 1977.
Sin embargo, al restar estas a las 1.127,7 semanas cotizadas en total podían tenerse en cuenta 1.017,99, lo que superaba a las exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 6.5. Excepciones propuestas: 6.5.1. «Prescripción extintiva» de prosperar las excepciones debía aplicarse el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. 6.5.2. «Compatibilidad entre pensión de jubilación y pensión de vejez»: la pensión reconocida por el INCORA era financiada por el erario mientras que la otorgada por Colpensiones se sufragó con los aportes realizados por empleados del sector privado.
Por lo tanto, la incompatibilidad pensional era inexistente. 6.6. «Derecho al reconocimiento de la pensión de vejez» por cuanto completó los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 6.6.1. «Buena fe eximente de responsabilidad respecto del reintegro de sumas de dinero reconocidas a particulares». Colpensiones no aportó prueba que permitiera inferir que actuó de mala fe.
Por el contrario, la petición que se presentó ante aquella para el reconocimiento de la pensión de vejez se hizo con el total convencimiento de que procedía, de acuerdo con los tiempos cotizados en el sector privado. 1.2.2. La UGPP no contestó la demanda9. 1.3. Sentencia de primera instancia10 8 El demandado trascribió el texto de las siguientes providencias de la Sección Segunda: del 19 de octubre de 2006 con radicado 3691-2005, del 17 de abril de 2013 con radicado 0375-2011, y del 5 de julio de 2018 con radicado 4721-2015. 9 Mediante auto del 14 de agosto de 2019 se vinculó a la entidad.
El tribunal manifestó como razón de ello lo siguiente: «[…] de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del C.G.P. aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, administrase como litisconsorte necesario a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social».
No se efectuó explicación adicional. Folio 78 del expediente. 10 Folios 188 a 201. 5 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en sentencia del 1 de marzo de 2024.
No condenó en costas. La parte resolutiva indicó lo siguiente: «[…] Primero. - Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 002072 del 27 de febrero de 2023 expedida por el Instituto de Seguros Sociales -hoy- la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, por las razones expuestas. Los efectos de esta nulidad tan solo se producirán desde el momento en que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- liquide en debida forma la pensión del señor Alfonso Cabrales Contreras, identificado con cédula de ciudadanía 2.889.087 de Bogotá, en los términos señalados en esta sentencia, y tan pronto se le vuelva a incluir en la nómina pensional, mientras tanto continuará recibiendo la mesada pensional que actualmente percibe, con el objeto de no vulnerar su mínimo vital.
Segundo. - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones- liquidar la pensión de vejez del señor Alfonso Cabrales Contreras, identificado con cédula de ciudadanía 2.889.087 de Bogotá, teniendo en cuenta para liquidar la mesada pensional 559.42 semanas de cotización, sobre estas semanas se deberá aplicar lo dispuesto en el numeral II del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por ser la norma aplicable.
Tercero. - Se precisa que el pago de la prestación que aquí se ordena se liquidará a partir de la ejecutoria de la presente providencia, y que la mesada pensional deberá ser actualizada año a año conforme lo ordena el artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Cuarto. - Negar las demás pretensiones de la demanda dentro de este proceso, por las razones expuestas en esta providencia. Quinto. - Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expuestas […]» [sic]. 8.
La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: 8.1. De acuerdo con el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969 era permitido recibir una pensión con origen en el sector público y otra en el ISS siempre que esta última se hubiese reconocido solo con cotizaciones efectuadas por laborar en el sector privado. Lo contrario desconocía el artículo 128 Constitucional. 8.2.
La postura jurisprudencial tanto de la Corte Suprema de Justicia11 como de la Corte Constitucional12 aceptó la posibilidad de acumular cotizaciones realizadas al ISS y a otras administradoras de pensiones para reconocer la pensión de vejez reglada en el Decreto 758 de 1990 por virtud del principio de favorabilidad. 8.3. Según lo reglado en los artículos 53 Constitucional y 164.1 literal (c) del CPACA la buena fe se presume.
Por ende, para recuperar las prestaciones sociales pagadas al particular, la entidad debía probar que se actuó con mala fe al solicitar el reconocimiento. 11 Sala de Casación Laboral sentencia del 1 de julio de 2020 radicado 70918. 12 Sentencias SU-769 de 2014 y SU-317 de 2021. 6 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8.4.
En el presente caso se probó que el demandante prestó sus servicios al sector público y al privado y realizó las siguientes cotizaciones: Sector público Sector privado Entidad Desde Hasta Empleador Desde Hasta Municipio Chinacota 01/01/1948 31/12/1954 ICSS 26/07/1976 01/03/1977 Banco Popular 21/11/1956 04/03/1960 Castillo y Cia. Ltda. 01/07/1977 31/12/1977 ICBF 06/04/1973 23/09/1973 Castillo y Cia. Ltda. 07/10/1982 01/06/1987 Juzgado Municipal de Ricaurte 25/09/1973 15/03/1974 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/03/1995 31/03/1997 Ministerio de Justicia 16/03/1974 15/08/1974 Corporación Universitaria 01/03/1997 31/10/1997 Ministerio del Trabajo y Seguridad Social 16/08/1974 21/07/1976 Corporación Universitaria 01/11/1997 30/11/1997 ISS 26/07/1976 16/03/1977 Corporación Universitaria 01/12/1997 31/12/1997 Bogotá D.C. 28/11/1985 24/08/1986 Corporación Universitaria 01/01/1998 31/01/1998 Ministerio de Educación Nacional 02/09/1986 15/08/1988 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/02/1998 28/02/1999 INCORA 24/08/1984 09/10/1991 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/03/1999 30/04/1999 Mauricio Moreno Faja 01/05/2000 30/11/2000 8.5.
En el sector público el demandante cotizó un total de 1.031 semanas y en el privado 590.71. 8.6. Al reconocer la pensión de vejez, la entidad señaló en el acto demandado que tuvo en cuenta 1.127 semanas «cuando de la relación anterior se logr[ó] establecer que el demandado en principio solo acreditó 590,71 semanas en el sector privado».
Ello permitió concluir que sí contabilizó las semanas cotizadas ya computadas por el INCORA para el reconocimiento de la pensión de jubilación. 8.7. Pese a lo expuesto, el demandante sí tenía derecho a la pensión de vejez reconocida por el ISS porque completó más de las 500 semanas que exigía el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, aun con la sustracción de las semanas cotizadas en el ISS que coincidieron en el tiempo [26/07/1976 a 16/03/1977] según se resaltaron las fechas en el cuadro anterior.
Lo que arrojó un total de 559,42 semanas. 8.8. Por lo expuesto, procedía la nulidad parcial del acto demandado y ordenar a Colpensiones que reliquidara la pensión de vejez de acuerdo con las semanas que sí cotizó para su reconocimiento. Mientras ello ocurría la entidad debía seguir con el pago de la mesada reconocida, por cuanto el demandado sí tenía derecho a la prestación y únicamente se debía corregir el monto. 8.9.
Al no demostrarse el actuar de mala fe del demandado y al quedar probado que le asistía derecho al reconocimiento pensional, no era procedente ordenar que devolviera lo que le fue pagado. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.4.
Recurso de apelación13 9. Colpensiones interpuso el recurso de apelación y expuso como argumentos para la revocatoria de la sentencia los siguientes: 9.1. El reconocimiento de la pensión de vejez era improcedente por ser incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el INCORA «ello en aplicación del artículo 128 de la C.P. y en razón a que no se acredita que el demandado este dentro de aquellos casos que expresamente contempla la ley para su reconocimiento simultáneo» [sic]. 9.2.
Con la aceptación de la compatibilidad de las pensiones el a quo no podía ordenar que se continuara con el pago de la pensión al demandado luego de declarar la nulidad parcial del acto de reconocimiento. Tampoco podía ampararse esta decisión en la protección de su mínimo vital, puesto que con la pensión de jubilación podía suplir sus necesidades básicas. 9.3.
La mala fe del demandado se probó porque se le citó previo a la demanda para que accediera a la revocatoria del acto demandado y no aceptó. Esto fue una actuar lejos de la buena fe, por cuanto «se le explicó en el auto de pruebas las razones jurídicas y fácticas [para la revocatoria] y que hoy fueron objeto de revisión en la sentencia». 1.5.
Pronunciamiento en segunda instancia 10. Las partes no se pronunciaron dentro del término otorgado por el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no hubo traslado a las partes para alegar, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas. 1.6.
El Ministerio Público ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado intervinieron. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa 11. Si bien se ha aceptado en casos como el presente que la proposición jurídica presentada por la entidad de previsión social se concrete a la nulidad de su propio acto administrativo cuando se sustenta en una incompatibilidad con otro acto proferido por una autoridad diferente, lo cierto que es que dicha proposición, así formulada, genera ciertos inconvenientes al momento de definirse la situación prestacional del pensionado, puesto que el hecho de no ejercer un control de legalidad respecto del segundo, en la medida en que este no fue demandado, impide un análisis integral de las prestaciones sociales reconocidas y como consecuencia a concluir con certeza la que le resulte más favorable a sus intereses. 12.
En ese sentido, esta Subsección considera que lo procedente es, desde el 13 Folio 213. 8 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co punto de vista procesal, que se demanden ambos actos administrativos, puesto que de prosperar la pretensión anulatoria se deberá determinar cuál pensión y por qué es la que debe permanecer dentro del ordenamiento jurídico, lo que requiere del examen de legalidad del reconocimiento hecho en cada uno y examinar cuál prestación le es la más favorable para el demandado. 13.
La proposición jurídica así formulada permite emitir un pronunciamiento de fondo y, de encontrar algún vicio en los elementos de validez, en estos casos la vulneración de la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional según la cual nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, se podrá definir de qué forma se restablecerá el derecho conculcado para el sistema pensional sin afectar los derechos del pensionado. 14.
En el presente asunto, Colpensiones demandó la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 a través de la cual el ISS reconoció una pensión de vejez a Alfonso Cabrales Contreras a partir del 1 de enero de 2003, pero no la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 con la que el INCORA le concedió la pensión de jubilación a partir del 10 de octubre de 1991 y tampoco se vinculó a tal entidad o a la que la hubiese reemplazado o asumido sus obligaciones. 15.
Lo anterior, en principio, daría lugar a que se declarara probada la excepción de «indebida proposición jurídica» y, por lo tanto, que se profiriera una sentencia inhibitoria. Sin embargo, la Sala considera que en el presente caso debe prevalecer el derecho de acceso a la administración de justicia de las partes y en tal virtud es menester que se profiera una sentencia que resuelva de manera definitiva la controversia porque se discute la viabilidad de que el demandado reciba dos pensiones y, por ende, la protección del erario y del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 16.
Lo anterior se acompasa con lo dispuesto en los artículos 229 de la Constitución Política y 2 de la Parte II del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos14 que define el derecho aludido como el que tiene toda persona de interponer «un recurso efectivo» ante una autoridad competente. Asimismo, porque el artículo 25.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos15 indica que tal derecho implica la garantía de «[…] un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes […]» para lograr el amparo de los derechos. 17.
En esa línea, pese a que no se demandó la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 del INCORA debe garantizarse una decisión de fondo. Ciertamente, en virtud de lo anotado, la jurisprudencia ha señalado que los jueces una vez asuman la competencia de un caso tienen el deber de proferir una sentencia de mérito y solo en eventos excepcionales y en los que no exista alternativa procede la inhibición, puesto que «[…] una inhibición no justificada es ajena a los deberes constitucionales y legales del juez y configura una verdadera denegación de justicia […]»16. 14 Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 y ratificado por el Estado Colombiano a través de la Ley 74 del 26 de diciembre de 1968. 15 Adoptado por el Estado Colombiano con la Ley 16 de 1972. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2020, radicado 25000-23-25-000-2011-00806-01 (0256-14). 9 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18.
Por tal razón, la sentencia inhibitoria ha sido considerada como la «antítesis»17 de la función judicial, máxime cuando el juez, de acuerdo con los postulados de los artículos 228 y 229 Constitucionales, tiene el deber de decidir de fondo la controversia. Igualmente, porque el artículo 42 del CGP en su numeral 5 le ordena sanear los vicios del procedimiento «e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto».
En tal virtud, es su deber desentrañar las reglas procesales de tal modo que se garantice un acceso efectivo a la justicia y de la primacía del derecho sustancial sobre el procedimental18. 19. Así las cosas, en el caso presente es posible decidir de fondo aun cuando no se demandó la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991, puesto que de prosperar las pretensiones de nulidad las medidas de restablecimiento del derecho en favor de Colpensiones pueden ser ajustadas a lo que afecte menos el derecho pensional del demandado. 20.
Con todo, ante la posibilidad de que existan algunos asuntos en los que ello no sea posible se hace necesario indicar a Colpensiones que para evitar sentencias inhibitorias es preciso que demande todos los actos administrativos que reconocieron la pensión cuando se pida la nulidad del reconocimiento por incompatibilidad e integrar en debida forma el contradictorio, si es del caso. 21.
Por lo anterior, la sala pasará a resolver de fondo la controversia. 2.2. Problemas jurídicos 22. Se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes: (i) ¿La pensión de jubilación reconocida al demandado por el INCORA con la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 es compatible con la de vejez concedida por el ISS, hoy Colpensiones, con la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003? (ii) ¿procede ordenar al demandante la devolución de las sumas recibidas con ocasión de la pensión de jubilación otorgada por el ISS? 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la compatibilidad pensional 23. El artículo 6419 de la Constitución Política de 1886 señaló la prohibición de recibir más de una erogación proveniente del erario. Sin embargo, con el fin de determinar algunas excepciones, el gobierno nacional expidió el Decreto 1713 de 1960, así: «Artículo 1.- Nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, salvo las excepciones que se determinan a continuación: 17 Ver la sentencia C-666 del 28 de noviembre de 1996. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de marzo de 2024, radicado 17001-23-33-000-2017-00363-01 (2723-2020). 19 «Artículo 64.
Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». 10 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Las asignaciones que provengan de establecimientos docentes de carácter oficial, siempre que no se trata de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos. c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y del sueldo que disfruten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.oo) mensuales. d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas.
Parágrafo- Para los efectos previstos en los ordinales a) y b) del presente Decreto, se entiende por horario normal de trabajo la jornada de ocho (8) horas». 24. Ahora bien, para cubrir, entre otros, el riesgo ocasionado por invalidez, vejez y muerte la Ley 90 de 194620 estableció el seguro social obligatorio y creó el ISS, con el fin de administrar los recursos necesarios para cubrir las prestaciones que reconocía y, en tal sentido, fijó un sistema triple de contribución forzosa de los asegurados, patronos y el Estado21.
En cuanto a los aportes del Estado el artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 modificó dicha forma de financiación, así: «Artículo 31. Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, y [l]os servicios sociales que se llegaren a establecer, correspondientes a los seguros sociales y los gastos de administración de los mismos, serán obtenidos así: a).
Mediante cotización que deberán pagar los trabajadores asalariados y todos los que perciban retribución por los servicios prestados bajo la subordinación de otra persona, siempre que no fueren ocasionales ni ajenos a la actividad de la empresa. La cotización laboral se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón de tales servicios.
Esta cotización se destinará al financiamiento del Seguro social establecido en beneficio de este grupo de asegurados; b). Mediante cotización a cargo de la persona natural o jurídica a la cual o por cuya cuenta el trabajador presta el servicio, que se pagará sobre la remuneración total que por concepto de salario o de otras retribuciones de carácter ordinario y normal, perciba el trabajador en razón del servicio prestado.
Esta cotización se destinará al financiamiento del seguro social establecido en beneficio de los trabajadores asalariados; 20 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 21 «Artículo 16. ‹Modificado por el artículo 2 del Decreto 3850 de 1949. El nuevo texto es el siguiente›: Los recursos necesarios para cubrir las prestaciones en especie y en dinero, correspondientes a los seguros obligatorios y los gastos generales de los mismos serán obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, por el sistema de triple contribución forzosa de los asegurados, de los patronos y del Estado.
Cuando a este último le corresponda contribuir, su cuota no será inferior a la mitad de la cuota del patrono. Además, para las empresas cuyo capital no exceda de treinta mil pesos ($ 30.000) o de ciento veinticinco mil pesos ($ 125.000), tratándose de empresas agrícolas o mineras explotadoras de metales preciosos, el Estado podrá contribuir con una parte de la respectiva cuota patronal, cuando sus circunstancias financieras lo permitan y el gobierno así lo determine mediante decreto ejecutivo, previa consulta al Instituto Colombiano de seguros Sociales.
En tal caso la contribución del Estado será fijada entre un diez por ciento (10%) y un cuarenta por ciento (40%) de la cuota patronal. Los aportes del Estado se financiarán en primer término, con los productos de las rentas especiales de que trata el artículo 29, pero si no fueren suficientes, el Gobierno arbitrará los recursos ordinarios y extraordinarios que sean indispensables.
Parágrafo. Cuando se trate de asegurados obligatorios, que tengan efectivamente más de cuatro personas a su cargo, de aquellas a las que está obligado a alimentar de acuerdo con las prescripciones del Código Civil, el Estado podrá contribuir hasta con la mitad del aporte que le corresponda al Asegurado, lo que regulará el Departamento Matemático-Actuarial, teniendo en cuenta el excedente de personas que vivan a cargo de éste». 11 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c).
Mediante cotización sobre los ingresos de los trabajadores independientes y de los autónomos o pequeños patronos que será pagada por éstos, siempre que tales ingresos tuvieren carácter de regularidad o fueren controlables individualmente. Dicha cotización será señalada de acuerdo con la capacidad económica de los respectivos sectores o grupos d ella (sic) población económicamente activa, y se pagará en la forma y en la cuantía que se determinen en atención a las prestaciones y servicios de los seguros sociales que se otorguen al correspondiente grupo de población económicamente activa. d).
Mediante cotización sobre los ingresos globales o sobre la base económica relativa a la naturaleza o a las condiciones de trabajo de los grupos de población económicamente activa, cuyos medios de vida no tengan el carácter de periódicos ni permanentes, cotización que se fijará de acuerdo con la capacidad económica del respectivo grupo y en atención a los servicios de seguros sociales que se les otorgue. e). el (sic) Estado contribuirá al financiamiento de los seguros sociales mediante un aporte anual que se señalará en los presupuestos de renta y gastos de la Nación, en proporción al costo total de las prestaciones y servicios de aquellos.
El aporte del Estado se aplicará a incrementar los fondos de solidaridad destinados a contribuir al financiamiento de las prestaciones y servicios de los seguros sociales en beneficio de los sectores de la población y de las zonas económicamente más débiles del país. El aporte anual del estado para los programas de los seguros sociales no podrá ser inferior a una cuarta parte del costo anual global de las prestaciones y servicios otorgados por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 25.
Por lo que se refiere a la fuente de financiación de las prestaciones que otorga el régimen de los seguros sociales obligatorios, el artículo 17 del Decreto 1650 de 197722 distinguió sus orígenes, así: «Artículo 17. De la financiación. Los recursos para la financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serán obtenidos, de las cuantías y condiciones señaladas en los reglamentos generales, de las siguientes fuentes: a).
Aportes exclusivos de los patronos o empleadores. b). Aportes exclusivos de los trabajadores. c). Aportes de unos y otros. d). Aportes de los pensionados por invalidez y vejez. e). Aportes de otros afiliados, según los reglamentos. f). Impuestos o tasas específicas. g). Transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales. h).
Rendimiento obtenido de la inversión de las reservas. i). Ingresos derivados de la actividad encomendada a los organismos administradores. j). Aportes provenientes de la extensión de los seguros a los sectores de población, y k). Otros ingresos». [Resalta la Sala]. 26. De manera que, si bien las pensiones reconocidas por el ISS son pagadas, entre otros, con los aportes realizados por los trabajadores y sus patronos, lo cierto es que estas prestaciones también se encuentran financiadas con recursos provenientes del Erario, tales como impuestos y transferencias presupuestales, lo que, por su fuente, las haría incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público. 27.
Ahora bien, respecto de la compatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubría el ISS, esta Corporación en la sentencia del 3 de abril de 22 «Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones». 12 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 199523 compartió el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia24 y por tanto declaró la nulidad de los literales a) y b) del artículo 49 del Acuerdo 049 del 1 de febrero de 199025.
Al respecto señaló: «El artículo 49 del acuerdo 049 de 1990 reitera que la prohibición allí establecida se refiere a prestaciones que cotizó un afiliado a quien no puede reconocérsele simultáneamente pensión de invalidez y pensión de vejez o alguna de ellas y una indemnización sustitutiva. Debe recordarse que el régimen de seguridad social (artículo 16, decreto 1650 de 1977), distingue entre los afiliados y los derechohabientes, porque mientras los primeros tienen un derecho subjetivo por tal condición y porque han contribuido con cotizaciones, puede ocurrir que el cónyuge sobreviviente y demás derechohabientes reciban un derecho derivado de su vinculación familiar con aquellos; en tal virtud, la prohibición que consagra la norma examinada debe comprender solamente ciertas prestaciones de los afiliados y nunca los derechos de terceros beneficiarios porque sería incongruente; en otras palabras no existe impedimento para que una persona adquiera prestaciones como afiliado del ISS y simultáneamente como derechohabiente de otra persona ya fallecida.
Obsérvese que las prestaciones de vejez y de sobrevivientes no amparan el mismo riesgo, pues las contingencias son diferentes y ese postulado lo recoge el inciso 2o. del artículo 11 del tantas veces citado decreto 1650 de 1977 que establece que ‹para determinar las cotizaciones y recaudar los aportes correspondientes, las contingencias de que trata el artículo 3o. de este decreto se agrupan así: invalidez, vejez y muerte›.
Sobre el tópico, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de noviembre de 1994 señalo (sic): ‹ no puede el Instituto de Seguros Sociales a su amparo excusarse de reconocer una de ellas, porque no se trata de cubrir dos veces el mismo riesgo sino de pagar las prestaciones que amparan riesgos distintos, generados en una causa diferente y que por esa sola razón no quedan comprendidos entre la incompatibilidad que eventualmente podrían presentarse entre las pensiones de jubilación y de vejez de una misma persona, las cuales si cubren el mismo riesgo y se conceden como contraprestación de los servicios prestados por el afiliado.
La Sala Plena de Casación Laboral en la sentencia de 21 de mayo de 1991, en la que se apoya la recurrente, tuvo la oportunidad de precisar la diversa naturaleza de las pensiones antes mencionadas: la de sobrevivientes que ampara el estado de viudez y orfandad y se adquiere por ministerio de la ley, que bajo determinadas condiciones hace surgir un nuevo derecho en cabeza del cónyuge o compañero permanente, o de sus demás beneficiarios dentro de un orden preestablecido, y la de vejez que cubre el riesgo de la eventual pérdida de la capacidad para trabajar por razón de llegar el trabajador a una edad avanzada, y la cual por ello se muestra como una contraprestación de los servicios prestados por la persona y para la que contribuyó durante su vida laboral.
Diferencia -que así se dijo en el fallo- resulta de distinguir entre el carácter de contraprestación por un trabajo pretérito que se rindió por el pensionado que tiene la pensión por servicio, de la índole eminentemente tuitiva del estado de viudedad que tiene la pensión por sustitución, conforme resulta de la condición que indistintamente han impuesto todos los estatutos reguladores de dicho instituto jurídico.
Tal condición ha sido en el pasado, y lo es en el presente, que la viuda mantenga su estado civil de tal, y ni siquiera haga vida marital, so pena de perder la sustitución que precisamente en razón de su viudez se le otorga y mantiene›. (Gaceta Judicial, Tomo CCX, página 614). 23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. 24 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990. 13 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y en cuanto a lo que atañe al ordinal b) del artículo 49 que se examina, debe decirse: Recuérdese que en virtud de la Ley 90 de 1946, artículo 16 se adoptó el sistema tripartito para financiar los seguros que cubrirían el entonces ISS que consistía en aportes de los trabajadores, empleadores y Estado.
Más tarde, el Decreto ley 433 de 1971, en cuanto a aportes mensuales del Estado, se sustituyó por ‹un aporte anual que se señalará en los presupuestos de rentas y gastos de la Nación›. Y al dictarse el decreto ley 1650 de 1977, el aporte del Estado quedó completamente eliminado, puesto que en su artículo 22 se dijo: ‹De los aportes de patronos y trabajadores.
En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el 67% de la cotización total y los trabajadores el 33%. La cotización para el seguro de accidentes de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador›. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) ‹puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportarán asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público›.
La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador, todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a lo señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público›.
Y en cuanto al ordinal c) de tantas veces mencionado artículo 49 que se juzga debe precisarse lo siguiente: A) La ley 71 de 1988 en su artículo 1 estableció lo siguiente: ‹A partir de la vigencia de la presente ley los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de los Seguros Sociales tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas›. Como se observa, se trata de una pensión conformada por aportes provenientes de personas que han laborado consecutivamente al servicio de entidades privadas y de entidades públicas y que sumados den el número de años señalados en la ley.
Resulta lógico entonces que no pueda concurrir la mencionada pensión por aportes de que habla la citada Ley 71 de 1988 con las otras pensiones que cubra el ISS». [Resalta la Sala]. 28. Sin embargo, contrario a lo señalado en aquella oportunidad, el sistema tripartita de financiación de las pensiones mantuvo su vigencia, pues es justamente a partir de lo dispuesto en el literal g) del artículo 17 del Decreto 1650 de 1977, que dispone como una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, 14 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipales y de los territorios nacionales, que debe entenderse la participación de los recursos del erario en el reconocimiento de las pensiones. 29.
En efecto, de la lectura de los artículos 17 y 22 del Decreto 1650 de 1977 que determinaron el origen de los recursos y la forma de financiación de las prestaciones, se advierte que una de las fuentes de financiación de las prestaciones y de los servicios que corresponden a los seguros sociales obligatorios serían obtenidos de las transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales.
Además, el artículo 22 ibidem señala lo siguiente: «Artículo 22. De los aportes de patronos y trabajadores. En los seguros de enfermedad en general, maternidad, invalidez, vejez y muerte, los patronos o empleadores aportarán el sesenta y siete por ciento de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento. La cotización para el seguro de accidente de trabajo y de enfermedad profesional estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador». 30.
Lo anterior permite concluir que se conservó el sistema tripartita de financiación de la seguridad social (trabajador, empleador y Estado), pues lo cierto es que, pese a que los empleadores y trabajadores estén obligados a realizar cotizaciones en un porcentaje cada uno hasta completar un 100%, a efectos de realizar los pagos de las prestaciones reconocidas, debe acudirse, entre otras a las «transferencias de los presupuestos nacional, departamentales, municipales y de los territorios nacionales». 31.
Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, la disposición contenida en el artículo 64 de la Constitución de 1886 se mantuvo en los siguientes términos: Artículo 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas [Resalta la Sala]. 32. En atención a lo anterior, la Ley 4ª de 1992, estableció las siguientes excepciones: «Artículo 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 15 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo.
No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades». 33. Ahora bien, la Corte Constitucional26 al analizar la constitucionalidad del mencionado artículo concluyó: «si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.
El término ‹asignación› comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. (…) «El artículo 19 de la ley 4 de 1992 que, como se ha repetido a lo largo de esta sentencia, consagra una incompatibilidad que consiste en la prohibición de desempeñar en forma simultánea más de un cargo público y por tanto el recibo de más de una asignación que provenga de las arcas del Estado, guarda perfecta armonía con la finalidad u objetivo general de la ley a la cual pertenece -4a. de 1992-, pues en ésta se señalan las normas, objetivos y criterios generales que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso Nacional y Fuerza Pública, como también el régimen prestacional de los trabajadores oficiales.
Y, como es obvio, las ‹asignaciones› tienen íntima relación con el tema salarial de que trata la norma». [Resalta la Sala] 34. Así, en materia pensional, la norma solo excluyó la situación del personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública, las percibidas por concepto de sustitución pensional, y las que a la fecha de entrar en vigor esa ley beneficiaran a los servidores oficiales docentes pensionados. 35.
No se desconoce que la jurisprudencia de esta Corporación27 y de la Corte Suprema de Justicia28, de tiempo atrás, ha sostenido que el aporte realizado por el Estado desapareció y que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportan los trabajadores y sus empleadores y que la compatibilidad debe analizarse desde el punto de vista de la naturaleza del empleador que efectuó las cotizaciones «pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares», razón por la cual deberá determinarse la calidad de quien realizó los aportes para determinar si la prestación es pública o privada29; sin embargo, se hace necesario replantear tal argumentación para 26 Sentencia C-133 de 1993 27Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 24 de marzo de 1983, radicación: CE-SEC3-EXP1983-N959.
M.P: José Jesús, Laverde Ospina. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 3 de abril de 1995, Referencia: Expedientes 5708, 5833 y 5937 (acumulados), M.P. Álvaro Lecompte Luna. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 28 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia del 27 de enero de 1995, expediente 7109. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 29 Entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 1.° de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez; y del 22 de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2016 04519 01 (3168-2019), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concluir que dichas prestaciones son incompatibles con otras asignaciones provenientes del tesoro público con independencia de su origen. 2.3.2.
Del sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 36. Ahora bien, con el fin de desarrollar el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el legislador por medio de la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte.
Este ambicioso sistema, entre otras, pretendió desarrollar los principios constitucionales de eficiencia, universalidad y solidaridad en materia pensional. Además, procuró resolver el «crecimiento incontrolable del correspondiente gasto público, y aun mayor aumento de un pasivo escondido», toda vez que el «pago de pensiones en el sector público se realiza[ba] con cargo a los presupuestos nacional y territorial, o a los recursos de las entidades, sin contribución de los trabajadores, ni con rendimiento de inversiones de reservas»30. 37.
Sobre el sistema general de seguridad social integral y su incidencia en la aludida incompatibilidad, esta Sala recuerda que dicho sistema, entre otras, fue creado para cubrir las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones previstas en la ley, así como propender por la ampliación de cobertura a la población no cubierta con un sistema de pensiones31. 38.
No obstante, con la creación del sistema de seguridad integral no pararon las reformas al sistema, pues las preocupaciones por el déficit fiscal y la financiación del pasivo pensional llevaron al legislador a expedir normas para resolver problemas de racionalización del gasto público, entre las cuales se encuentran la Ley 344 de 1996, el Acto Legislativo 01 de 2001, la Ley 715 de 2001, la Ley 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 1151 de 2007, la Ley 1328 de 2009, la Ley 1450 de 2011, la Ley 1753 de 2015, entre otras, de las que se puede inferir que, sobre la cobertura de las pensiones, la Nación en atención a la variación del IPC y el aumento del salario mínimo termina contribuyendo a la financiación parcial de las pensiones de los colombianos, lo cual supone un componente de gasto público. 39.
En tal sentido, y con el fin de darle vigencia al carácter solidario del sistema que impone políticas de racionalización del gasto, el legislador buscó, sin desproteger los riesgos que ampara, que al cubrir esas contingencias desaparezca la necesidad de su protección. Así las cosas, la regla del sistema es la incompatibilidad entre pensiones que aseguren igual riesgo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente32: «Para el Tribunal, la pretensión en el reconocimiento de una pensión de vejez, con tiempos prestados a empleadores privados reñía con el hecho de que el accionante ya contaba con una pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS; que como ambas tenían idéntica naturaleza y además preservaban el mismo riesgo, no era viable cargar al sistema con esa condena. 5 de diciembre de 2022, radicado 05001-23-33-000-2014-00693-01 (2975-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 30 Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993, Gaceta 087 de 1992. 31 Artículo 10 de la Ley 100 de 1993. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL536-2018 del 28 de febrero de 2018, radicado 48880, M.P. Gerardo Botero Zuluaga. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para esta Sala de la Corte, las conclusiones jurídicas a las que arribó el juzgador de segundo grado no son equivocadas, pues finalmente lo que hizo fue evidenciar que bajo la Ley 100 de 1993, no era posible la asignación de dos pensiones de vejez, independientemente del origen de los servicios prestados. […] En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable. [Resalta la Sala]. 40.
En ese orden, el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado, por lo que resulta intrascendente su origen como sí su finalidad, esto es, proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos, lo necesario para subsistir. En igual sentido lo ha considerado esta corporación, al señalar que «al entrar en vigor [la Ley 100] esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez»33. 2.3.3.
Del principio de la buena fe 41. El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia, dispuso: «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas» 42. Al respecto, la Corte Constitucional34 ha sostenido que el principio de la buena fe es aquel que exige, tanto a las autoridades, como a los particulares acomodar sus comportamientos y actuaciones a una conducta honesta y leal, tal y como lo haría una «persona correcta». 43.
Así las cosas, el principio de rango constitucional de la buena fe presupone obligaciones recíprocas relacionadas con la confianza, seguridad y «credibilidad que otorga la palabra dada»; sin embargo, se ha considerado que este no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual o superior categoría constitucional, tales como la igualdad, la prevalencia del interés general, el desarrollo de la función administrativa, la legalidad, la moralidad, la eficacia, la economía, entre otros35. 44.
Por otra parte, en materia contenciosa administrativa, el numeral 1 del artículo 164 del CPACA36 previó que en todos los actos de los particulares y de las 33Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1.º de julio de 2021, radicado 25000 23 42 000 2017 00280 01 (6442-2018), M.P. William Hernández Gómez. 34 T-475 del 29 de julio de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Sentencia C-071 del 3 de febrero 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis 36 «ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) 18 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridades se presume la buena fe, razón por la cual cuando se pretenda acreditar lo contrario se debe desvirtuar que la conducta se amparó en tal principio, esto es, corresponde probar la obtención del derecho prestacional o su negativa con desconocimiento de los postulados de la buena fe. 45.
En ese orden, para que proceda el reintegro de las prestaciones periódicas reconocidas y pagadas, se hace necesario que la entidad pruebe que el pensionado incurrió en conductas deshonestas o fraudulentas, en el trámite de la actuación administrativa que conllevó al reconocimiento de la pensión. 2.4. Pruebas relevantes dentro del proceso 46.
En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 46.1. Según la copia de su cédula de ciudadanía, Alfonso Cabrales Contreras nació el 20 de junio de 193537. 46.2. Mediante la Resolución 04601 del 11 de octubre de 199138, el INCORA reconoció a favor de Alfonso Cabrales Contreras pensión de jubilación en cuantía equivalente a $281.305, a partir del 10 de octubre de 1991, fecha de su retiro del servicio.
La prestación se concedió por haber completado los requisitos pensionales previstos en las leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985 [esta última aplicada para la liquidación]. Los tiempos que tuvo en cuenta la entidad para reconocerla fueron los siguientes: 46.3. A través de la Resolución 002072 de 200339, el ISS le reconoció a Alfonso Cabrales Contreras pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2000 por valor de $1.809.678 que a la fecha de la resolución determinó en $2.266.668.
La entidad aplicó el Decreto 758 de 1990 por ser aquel beneficiario del régimen de transición al contar con más de 40 años al 1 de abril de 1994. En el acto administrativo no se hizo discriminación alguna de los periodos cotizados tenidos en cuenta para otorgar la prestación social. En su parte considerativa y resolutiva solo se señaló: «[…] Que en el caso concreto el peticionario se cumplen las condiciones anteriormente indicadas para ser beneficiario del régimen de transición y cumple los requisitos de edad y semanas exigidos para adquirir el pretendido derecho, c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.
Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 37 Expediente administrativo, cd visible en el folio 21. 38 Ibidem. 39 Ibidem. Entidad Desde Hasta Días laborados Municipio Chinácota 01/01/1948 31/12/1954 2.520 Banco Popular 21/11/1956 04/03/1960 1.184 ICBF 06/04/1973 23/09/1973 168 Juzgado promiscuo municipal de Ricaurte 25/09/1973 15/03/1974 171 Ministerio de Justicia 16/03/1974 15/08/1974 150 Ministerio del Trabajo y Seguridad Social 16/08/1974 21/07/1976 696 ISS 26/07/1976 16/03/1977 231 Bogotá D.C. 28/11/1985 24/08/1986 267 Ministerio de Educación Nacional 02/09/1986 15/08/1988 704 INCORA 24/08/1984 09/10/1991 1.126 Total tiempo 7.217 19 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razón por la cual se concluye que es procedente acceder a su reconocimiento [ ]» [sic]. 46.4.
Asimismo, en su parte resolutiva sólo se indicó sobre las cotizaciones que «[l]a liquidación se basó en 1.127 semanas cotizadas, con ingreso base de liquidación $2.234.170». El acto también ordenó el pago del retroactivo causado por un valor de $63.555.470 y se señaló que el último empleador fue Mauricio Moreno Fajardo. 46.5. No obstante, se adjuntó copia de la liquidación de la pensión de vejez40 calculada por el ISS en la que se indicó lo siguiente: Total semanas cotizadas 1.127 Semanas cotizadas últimos 20 años 532 Semanas que incrementan la pensión 627 Tiempo de servicios 0 años Fecha última cotización Nov 30 2000 Salario a junio de 1990 0 46.6.
Con el Auto APSUB 3705 del 3 de diciembre de 201841, Colpensiones solicitó al demandado su consentimiento para revocar la Resolución 002072 de 2003 al determinar posibles inconsistencias en el reconocimiento de la pensión de vejez ante la «evidencia que los tiempos tenidos en cuenta para el estudio y reconocimiento de la Pensión de Vejez en el Instituto del Seguro Social al señor CABRALES CONTRERAS ALFONSO ya identificado, tales como son: (ICSS ADMINISTRACION NACIONAL 26/07/1976 A 01/03/1977) fueron también tenidos en cuenta en la entidad Instituto Colombiano de la reforma Agraria -Incora, Hoy UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCAL – UGPP para el reconocimiento de la pensión de Vejez» [sic]. 46.7.
Mediante la Resolución 17801 del 22 de enero de 201942, Colpensiones dispuso remitir el trámite pensional a la Dirección de Procesos Judiciales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Vicepresidencia de Operaciones del Régimen de prima media para que iniciara acciones legales debido a la falta de autorización del demandado para revocar el acto acusado. 46.8.
Según la copia de la historia laboral de Alfonso Cabrales Contreras expedida por el ISS el 21 de agosto de 2002 que se identificó con el numero 0002889087 y que fue aportada por Colpensiones, respecto de aquel se hicieron aportes por las siguientes empresas: Empresa Desde Hasta Días Bavaria S.A. 01/01/1967 08/01/1973 2.200 ICSS Administración 26/07/1976 01/03/1977 219 Castillo y Cia. Ltda. 01/07/1977 31/12/1977 184 Banco Ganadero 12/09/1977 30/03/1982 1.550 Castillo y Cia. Ltda. 07/10/1982 01/06/1987 1.699 Total días cotizados 5.852 40 Ibidem. 41 Ibidem. 42 Ibidem. 20 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Total semanas cotizadas 836 46.9.
El reporte de semanas cotizadas del 19 de marzo de 201943 elaborado por Colpensiones señaló que respecto del demandado se efectuaron las siguientes cotizaciones a partir de 1976: Nombre o Razón Social Desde Hasta Semanas Total ICSS Administración 28/07/1976 01/03/1977 31,29 31,29 Castillo y Cia. Ltda. 01/07/1977 31/12/1977 26,29 26,29 Castillo y Cia. Ltda. 07/10/1982 01/06/1987 242,71 242,71 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/03/1995 31/03/1997 107,14 107,14 Corporación Universitaria 01/03/1997 31/10/1997 34,29 34,29 Corporación Universitaria 01/11/1997 30/11/1997 4,29 4,29 Corporación Universitaria 01/12/1997 31/12/1997 4,29 4,29 Corporación Universitaria 01/01/1998 31/01/1998 0,29 0,29 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/02/1998 28/02/1999 55,71 55,71 Lácteos Chiguagua Ltda. 01/03/1999 30/04/1999 7,29 7,29 «Mauricio Moreno Faja» (sic) 01/05/1999 30/11/2000 8143 81,43 Total semanas cotizadas 590,71 2.4.
Análisis del caso concreto 47. En el recurso de apelación Colpensiones expuso que el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del demandado era improcedente porque era incompatible con la pensión de jubilación reconocida por el INCORA y violatoria de la prohibición prevista en el artículo 128 Constitucional, al no ser un caso de los que la ley excepcionó para la procedencia del reconocimiento simultáneo. 48.
Pues bien, lo primero a señalar es que Alfonso Cabrales Contreras era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 tenía una edad superior a los 40 años, debido a que nació el 20 de junio de 1935. 49. En ese sentido, para el reconocimiento de la pensión de vejez al ISS le era aplicable el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual año. Esta norma en su artículo 12 exigía para el reconocimiento prestacional la edad de 60 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo. 50.
En el presente caso, de las pruebas aportadas al proceso, se pudo establecer que el INCORA reconoció con la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 la pensión de jubilación a Alfonso Cabrales Contreras a partir del 10 de octubre de 43 Cd visible en el folio 112 archivo: «CC-2889087/HistoriaLaboralGenerada_20190319_150457.PDF». 21 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1991 por haber completado los requisitos pensionales previstos en las leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985. 51.
Asimismo, que los tiempos y cotizaciones que la entidad tuvo en cuenta para conceder la prestación social tuvieron origen en las relaciones laborales con el municipio de Chinácota, Banco Popular, ICBF, Juzgado Promiscuo Municipal de Ricaurte, Ministerio de Justicia, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Bogotá D.C., Ministerio de Educación Nacional, INCORA y el ISS. 52.
También se demostró que el ISS asegurador reconoció al demandado la pensión de vejez con la Resolución 002072 de 2003 con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Para tal efecto, consideró que aquel había completado los requisitos exigidos al cotizar 1.127 semanas en el sector privado, de las cuales 532 correspondieron a los últimos 20 años de servicio, y 627 al resto del periodo laboral. 53.
Esta información se puede corroborar en las historias laborales del 21 de agosto de 2002 y 19 de marzo de 2019 que fueron aportadas como prueba por la demandante y por el demandado, pues en ellas se registró que las cotizaciones privadas se hicieron cuando trabajó en las empresas de Bavaria S.A., Castillo y Cia. Ltda., Banco Ganadero, Lácteos Chiguagua Ltda., Corporación Universitaria, «Mauricio Moreno Faja» y en el ICSS Administración. 54.
Ahora bien, cabe precisar que existen diferencias en las historias laborales aludidas allegadas con la demanda y con la contestación y en las cuales constan las cotizaciones hechas a favor de Alfonso Cabrales Contreras cuando trabajó en el sector privado. Así, se pudieron constatar las siguientes: Nombre o Razón Social Desde Hasta Semanas Periodo incluido en el certificado del 21 agosto de 2002 Periodo incluido en el certificado del 19 de marzo de 2019 Bavaria S.A. 01/01/1967 08/01/1973 314.28 Si No ICSS Administración 26/07/1976 01/03/1977 31.28 Si Si Castillo y Cia. Ltda. 01/07/1977 31/12/1977 26.8 Si Si Banco Ganadero 12/09/1977 30/03/1982 221.42 Si No Castillo y Cia. Ltda. 07/10/1982 01/06/1987 242 Si Si Lácteos Chiguagua Ltda. 01/03/1995 31/03/1997 107,14 No Si Corporación Universitaria 01/03/1997 31/10/1997 34,29 No Si Corporación Universitaria 01/11/1997 30/11/1997 4,29 No Si Corporación Universitaria 01/12/1997 31/12/1997 4,29 No Si Corporación Universitaria 01/01/1998 31/01/1998 0,29 No Si Lácteos Chiguagua Ltda 01/02/1998 28/02/1999 55,71 No Si Lácteos Chiguagua Ltda 01/03/1999 30/04/1999 7,29 No Si «Mauricio Moreno Faja» 01/05/1999 30/11/2000 81,43 No Si Total semanas cotizadas 1.130.51 22 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
No obstante tales diferencias, se evidencia que la suma de las semanas registradas como cotizadas en el sector privado en ambos certificados arrojó un total de 1.130.51. Cifra que, aunque no es igual a la indicada en la Resolución 002072 de 2003 y su liquidación [1.127] es equivalente. Lo que permite inferir que el ISS cuando reconoció la pensión de vejez tuvo en cuenta todos estos periodos de cotización. 56.
Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto y con el material probatorio allegado al expediente se probó que el demandado actualmente disfruta de las pensiones de jubilación reconocidas por el INCORA y de vejez por Colpensiones. También que ambas prestaciones cubren igual contingencia, esto es, la de proporcionarle al extrabajador que cumple con los requisitos de orden legal lo necesario para subsistir luego de su retiro de la vida laboral y durante su vejez. 57.
De este modo, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, debe concluirse que existe incompatibilidad en las pensiones, puesto que el sistema pensional no permite que se acceda a una segunda prestación que cubra el riesgo que ya ha sido amparado. En ese sentido, para efectos de determinar la incompatibilidad resulta intrascendente su origen. 58.
Lo anterior significa que declarar la nulidad de la resolución demandada implicaría privar al demandante del derecho a recibir la pensión que le es más favorable, por lo que se hace necesario modular los efectos de la decisión. 59. Ciertamente, a Alfonso Cabrales Contreras le fueron reconocidas dos pensiones así: i) con la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 el INCORA le reconoció una prestación en una cuantía equivalente a $281.305 a partir del 10 de octubre de 1991, fecha de su retiro del servicio por haber cumplido con los requisitos pensionales previstos en las leyes 6 de 1945, 4 de 1966 y 33 de 1985; y ii) con la Resolución 002072 de 2003 el ISS [Colpensiones] le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de diciembre de 2000 por valor de $1.809.678 que a la fecha de la resolución determinó en $2.266.668.
La entidad aplicó el Decreto 758 de 1990. 60. La prestación que le resulta más favorable al demandante es la reconocida por Colpensiones, si se hace una comparación de ambas prestaciones para el año 2000. En efecto, al ajustar el valor de la pensión reconocida por el INCORA -en octubre de 1991- [$281.305] a la fecha en que Colpensiones reconoció la de vejez en diciembre de 2000 y comparar sus valores, el resultado es que esta última es mayor que la primera de acuerdo con el siguiente cálculo del incremento de la pensión del INCORA de acuerdo con la Ley 71 de 198844 [años 1991 a 1993] y con la Ley 100 de 199345 [años 1994 a 2000]: 44 «Artículo 1.- Las pensiones a que se refiere el artículo 1o. de la ley 4a. de 1976, las de incapacidad permanente parcial y las compartidas, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el Gobierno el salario mínimo legal mensual.
Parágrafo. Este reajuste tendrá vigencia simultánea a la que se fija para el salario mínimo». 45 «Artículo 14. Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1o. de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán 23 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GENCIA ANUAL MONTO MESADA PENSIONAL PORCENTAJE DE INCREMENTO 1991 $ 281.305,00 1992 $ 354.568,00 26,04% 1993 $ 443.332,00 25,03% 1994 $ 543.525,00 22,60% 1995 $ 666.307,00 22,59% 1996 $ 795.970,00 19,46% 1997 $ 968.138,00 21,63% 1998 $ 1.139.305,00 17,68% 1999 $ 1.329.569,00 16,70% 2000 $ 1.452.288,00 9,23% 61.
Así las cosas, para el mes de diciembre del año 2000 la pensión reconocida por el INCORA equivalía a $1.452.288, mientras que la reconocida por Colpensiones con la Resolución 002072 de 2003 era de $1.809.678. En ese sentido, en virtud del principio de favorabilidad esta última es la que debe recibir el demandado por ser la más favorable. 62.
En esas condiciones, se presentan las siguientes situaciones: - la anulación de la Resolución 002072 de 2003 conlleva a que el demandante no reciba la prestación social más elevada; - en el presente proceso no se demandó la nulidad de la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 proferida por el INCORA, por lo tanto, no es posible emitir pronunciamiento frente a su legalidad; - tampoco es viable mantener dentro del ordenamiento jurídico ambas prestaciones por la incompatibilidad que las afecta. 63.
Por lo anterior es necesario emitir una decisión que atienda todas estas situaciones sin afectar de manera desproporcionada el derecho pensional del demandado. 64. Por tal razón, esta Subsección, con el fin de lograr una tutela judicial efectiva y propender a la estabilidad financiera del sistema de pensiones, revocará la sentencia de primera instancia en cuanto declaró la nulidad parcial de la Resolución 002072 de 2003 [numerales 1, 2 y 3] y declarará la incompatibilidad de las prestaciones de jubilación de las que es beneficiario el demandado, se ordenará poner en conocimiento de la UGPP la presente decisión y se ordenará a Colpensiones que, con base en el principio de coordinación armónica que rige a la administración, público financien la prestación a la que tiene derecho por favorabilidad el demandado46. 65.
Asimismo, Colpensiones deberá tener en cuenta para la financiación de la reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno». 46 Pronunciamiento en igual sentido proferido por la Sala de Subsección el 31 de octubre de 2024, radicado 25000-23-42-000-2018-02824-03 (1845-2023). 24 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prestación social también los tiempos que laboró y cotizó en el y sector privado en las empresas de Bavaria S.A., Castillo y CIA. Ltda., Banco Ganadero, Lácteos Chiguagua Ltda., Corporación Universitaria, «Mauricio Moreno Faja» y en el ICSS Administración y cuyo fundamento son las historias laborales del 21 de agosto de 2002 y del 19 de marzo de 2019 relacionados en el cuadro expuesto anteriormente. 66.
Dentro de tales tiempos en empresas privadas debe tener en cuenta los aportados cuando laboró en las empresas Bavaria S.A. y Banco Ganadero que equivalen sumadas a un total de 535.7 semanas incluidos en el certificado del 21 de agosto de 2002 y que no se encuentran en el del 19 de marzo de 2019 y, las cuales no pueden ser obviadas en detrimento del trabajador, máxime cuando se encuentran incorporadas en un documento que las contiene que proviene del ISS, no fue refutado en su veracidad y fue Colpensiones quien lo aportó. 67.
Si bien Colpensiones es apelante único y la revocatoria de la providencia en la forma anunciada podría colisionar con la garantía del principio de la no reformatio in pejus, puesto que se revoca la orden de reliquidar en un menor valor la pensión reconocida en la Resolución 002072 de 2003 y se declara que el demandado tiene derecho a que esta se le pague y además que se incluya en su financiación las cotizaciones hechas al sector público y privado, lo cierto es que es necesario ponderar tal principio con el derecho fundamental a la seguridad social y a la dignidad del demandado para establecer si la orden contenida en esta providencia se justifica desde el punto de vista constitucional. 68.
Lo primero a señalar en el análisis es que el principio de la no reformatio in pejus determina que el juez de la segunda instancia tiene restringida su competencia ante el apelante único, pues solo puede estudiar los reparos específicos que se hicieron respecto de aquella y le está vedado agravar su situación según los artículos 320 y 328 del CGP.
Sin embargo, el principio no es absoluto y es inaplicable en los casos en los que la decisión apelada es ilegitima o vulnera el ordenamiento jurídico47 y cuando para modificar la decisión es indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella de acuerdo con el inciso final del artículo 328 ibidem48. 47 Sobre el particular la Sección Cuarta de esta corporación señaló lo siguiente sobre la excepción al aplicar el principio: «[n]o obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación[ ]».
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 19 de enero de 2017, expediente 11001-03-15-000-2015-02281-01(AC). Ver también la sentencia T-155 de 1995. 48 Sobre este punto se puede consultar la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de febrero de 2025, exp. 76001-23-33-000-2019-00968-01 (2919-2023) «[…] esta Corporación ha indicado que la non reformatio in pejus no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado […], lo que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que «al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones» […].
Una de las excepciones a este principio es la señalada en el inciso 4º del artículo 328 del CGP, cuando el ad quem, en razón de la modificación, sea indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella […]». 25 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 69.
En el presente caso, mantener la orden de la sentencia de primera instancia viola el derecho de Alfonso Cabrales Contreras a recibir una pensión en un monto acorde con lo que cotizó a lo largo de su vida laboral y, por lo tanto, su derecho fundamental a la seguridad social en materia de pensiones49. En contraste, revocar la orden del a quo y disponer que se continúe con el pago de la pensión otorgada en la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 por serle más favorable protege el valor que debe recibir y, además, su mínimo vital al evitar la disminución de la mesada que se derivaría de la decisión de primera instancia50. 70.
Esta situación permite determinar que el principio de la no reformatio in pejus ceda ante la necesidad de resguardar el derecho fundamental a la seguridad social del demandante, su mínimo vital y, por ende, su dignidad. Estos derechos adquieren mayor relevancia en este caso por tratarse de una persona de la tercera edad que goza de especial protección por parte del Estado por disposición de la Carta Política [artículo 46] y de la «Convención Interamericana sobre la protección de los derechos humanos de las personas mayores»51 integrada a esta por virtud del bloque de constitucionalidad y aprobada mediante la Ley 2055 de 2020 que definió como un deber del Estado garantizar la vida en la vejez con dignidad y a contar con la seguridad social que así lo permita52. 71.
A lo anterior se suma que la decisión no afectaría la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, pues la pensión está financiada con las cotizaciones realizadas en favor del demandado que superaron las 1000 semanas que exige el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. 72. Así las cosas, aunque revocar la orden de la sentencia de primera instancia afecta el alcance del principio de la no reformatio in pejus, la medida es razonable y justificada desde el punto de vista constitucional en cuanto con ella se protege el derecho fundamental a la seguridad social y a la dignidad del demandado como persona de la tercera edad al permitirle recibir la pensión de acuerdo con el monto más favorable, sin que afecte los intereses económicos ni del sistema pensional ni de Colpensiones. 73.
Por lo tanto, la revocatoria de la orden de primera instancia genera una consecuencia negativa mínima para los intereses de Colpensiones en comparación con la que podría causarse al demandado si se disminuyera el valor 49 Así catalogado por la jurisprudencia. Ver sentencias SU-440 de 2021, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001. 50 Conviene preciar que el mínimo vital se ha señalado que «el análisis frente al mínimo vital no se puede reducir a un examen meramente cuantitativo sino que, por el contrario, se deben introducir calificaciones materiales y cualitativas que dependen de cada caso concreto.
En otras palabras, cada persona tiene un mínimo vital diferente, que depende en últimas del estatus socioeconómico que ha alcanzado a lo largo de su vida. Por esta razón, este derecho se debe entender como una garantía de movilidad social de los ciudadanos quienes, de manera natural, aspiran a disfrutar a lo largo de su existencia de una mayor calidad de vida.
De esa forma, la jurisprudencia de la Corte ha aceptado que al existir diferentes montos y contenidos del mínimo vital, es consecuente que haya distintas cargas soportables para cada persona». Corte Constitucional T-548 de 2017. 51 Adoptada en Washington (EE.UU) el 15 de junio de 2015. 52 «Artículo 6 Los Estados Parte adoptarán todas las medidas necesarias para garantizar a la persona mayor el goce efectivo del derecho a la vida y el derecho a vivir con dignidad en la vejez hasta el fin de sus días, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población». «Artículo 17 Toda persona mayor tiene derecho a la seguridad social que la proteja para llevar una vida digna». 26 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de su pensión. En esa medida, se hace imperioso la protección del pensionado en esta instancia con la decisión que se adopta. 74.
Finalmente, en lo que respecta a si procede ordenar a Alfonso Cabrales Contreras la devolución de las sumas recibidas con ocasión de la pensión de jubilación otorgada por el ISS con la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003, se confirmará lo decidido en primera instancia. 75. Ello, puesto que no se demostró mala fe en su actuación para obtener el reconocimiento de la prestación social, máxime cuando se demostró que cotizó cuando trabajó en el sector privado por un tiempo superior a 1000 semanas y que durante largo tiempo existió la tesis jurisprudencial de la compatibilidad pensional cuando el origen de los aportes provenía del servicio prestado en el sector privado.
En esos términos, no procede ordenar devolución alguna de dinero que hubiese podido recibir de más, pues los artículos 83 Constitucional y 164.1 del CPACA exigen la prueba de la actuación de mala fe para que proceda. 3. Conclusión 76. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que en el presente asunto las pensiones de jubilación que el INCORA reconoció en la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 al demandado y la que Colpensiones le concedió con la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 son incompatibles, puesto que las dos tienen por objeto cubrir igual contingencia y su fuente de financiación tiene carácter tripartito, es decir, incluye aportes realizados por el empleado, su empleador y recursos de naturaleza pública, lo cual de conformidad con el artículo 128 Constitucional las hace incompatibles. 77.
De igual manera, no procede ordenar que Alfonso Cabrales Contreras devuelva las sumas recibidas con ocasión de la pensión de jubilación otorgada por el ISS en este último acto, puesto que no se probó que hubiese actuado de mala fe. 78. En esas condiciones, se revocará la sentencia de primera instancia en sus numerales 1, 2 y 3 en cuanto declaró la nulidad de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 y ordenó la reliquidación de la prestación social.
En su lugar, se declarará la incompatibilidad de las prestaciones de jubilación de las que es beneficiario el demandado, se ordenará poner en conocimiento de la UGPP I la presente decisión y se ordenará a Colpensiones que, con base en el principio de coordinación armónica que rige a la administración, proceda a adelantar las gestiones tendientes a lograr que las cotizaciones que efectuó durante el periodo que prestó su servicio en el sector público financien la prestación a la que tiene derecho por favorabilidad el demandado. 4.
Costas 79. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 80.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Revocar los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia proferida el 1 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E en los que se declaró la nulidad parcial de la Resolución 02072 del 27 de febrero de 2003 y se ordenó la reliquidación de la prestación social a favor de Alfonso Cabrales Contreras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar la incompatibilidad entre las pensiones que fueron reconocidas a Alfonso Cabrales Contreras a través de la Resolución 04601 del 11 de octubre de 1991 expedida por el INCORA y la Resolución 002072 de 2003 proferida por el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones.
Tercero. Declarar que, por favorabilidad, Alfonso Cabrales Contreras tiene derecho a la pensión de jubilación reconocida por la Administradora Colombiana de Pensiones a través de la Resolución 002072 de 2003. Cuarto. Ordenar a Colpensiones que, de acuerdo con su competencia, adelante ante la UGPP las actuaciones pertinentes con el fin de que las cotizaciones para pensión que efectuó Alfonso Cabrales Contreras durante toda su vida laboral en el sector público financien la pensión reconocida por esta entidad, a la cual tiene derecho por favorabilidad.
Asimismo, Colpensiones deberá tener en cuenta para la financiación de la prestación social también los tiempos que el demandado laboró y cotizó en el sector privado, de acuerdo con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Poner en conocimiento de la UGPP la presente decisión. Sexto. Confirmar en lo demás la sentencia apelada.
Séptimo. Sin condena en costas en esta instancia Octavo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Noveno. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 28 Radicado: 25000 23 42 000 2019 00417 02 (3430-2024) Demandante: Colpensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB