CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 08001-23-33-000-2020-00470-01 (3013-2023) Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandada: Nación – Procuraduría General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema Decisión:: Disciplinario – servidor de elección popular Sentencia de segunda instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, que accedió parcialmente a la nulidad de las decisiones sancionatorias de 11 de julio y 16 de diciembre, ambas de 2019 y finalmente, condenó al pago de 40 S.M.L.M.V., por concepto de daño moral, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1. El demandante Enrique del Castillo Jiménez, por conducto de apoderado, acude a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: 1.1.
Pretensiones. Declarar la nulidad de los actos administrativos disciplinarios contenidos en la decisión disciplinaria del 11 de julio de 2019, proferida por la Procuraduría Provincial de Santa Marta, mediante sanciona al actor con destitución e inhabilidad de 10 años, 1 Índice 00024 expediente Samai Tribunal archivo demanda. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. confirmada en segunda instancia el 16 de diciembre de 2019, por la Procuraduría Regional del Magdalena.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) la eliminación de la sanción impuesta en el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad-SIRI; (ii) el reconocimiento y pago de los perjuicios materiales y morales causados al demandante; y (iii) condenar en costas y agencias a la demandada. Pretensiones subsidiarias. Solicitó (i) la nulidad parcial del artículo primero y la absoluta de los artículos segundo y tercer del fallo disciplinario del 11 de julio y del 16 de diciembre de ambas de 2019;
(ii) a título de restablecimiento pide que se califique leve con amonestación escrita; y (iii) la eliminación de las anotaciones en el registro disciplinario. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Manifestó el accionante que resultó electo para desempeñar el cargo de concejal del municipio de Soledad, Atlántico para el periodo 2016-2019.
Precisó que, en marzo de 2016, el alcalde presentó proyecto para crear el fondo municipal para fomento del deporte, aprobado por el Concejo mediante Acuerdo No. 000199. Señaló que, un ciudadano denunció a todos los concejales del municipio de Soledad que participaron en el proyecto por las presuntas irregularidades en la aprobación y financiación del fondo, diciendo que se impuso un impuesto del 1.5% sobre contratos municipales sin atribución legal.
Agregó que, la Procuraduría Provincial de Barranquilla, mediante auto de junio 21 de 2016 abrió indagación preliminar en contra de los cabildantes del municipio de Soledad y luego, la apertura de la investigación disciplinaria. Expuso que, el proceso fue enviado por competencia a la Procuraduría Provincial de Santa Marta, quien finalmente profirió pliego de cargos el 19 de diciembre de 2018, en contra de los 19 cabildantes de Soledad- Atlántico por la presunta responsabilidad disciplinaria de extralimitación de funciones prevista en el artículo Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. 35 del CDU e incurrir en la falta gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 60 de la ley 734 de 2002 calificada a título de dolo.
Afirmó que, la Procuraduría Provincial de Santa Marta, el 11 de julio de 2019, mediante fallo de primera instancia lo declaró responsable disciplinariamente a él y otros, calificando la falta como gravísima y sancionándolos con destitución e inhabilidad por 10 años. Enfatizó que, presento recurso de apelación y con decisión del 16 de diciembre de 2019, la Procuraduría Regional del Magdalena confirmó la sanción de destitución impuesta en la primera instancia. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Constitución Política de Colombia, artículos; 1, 2, 13, 21, 25, 29, 31, 53, 83, 90, 93, 94, 122, 123, 124, 209 y 313; Ley 1437 de 2011, artículos 1, 3, 138 y 187; Ley 734 de 2002, artículos 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13, 17, 4, 45, 46, 47, 76, 110, 128, 129, 132, 133, 138, 140, 143, 163, 170 y 171. Como concepto de violación, el apoderado de los accionantes señaló que, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por los siguientes cargos: 1.2.1.
Falsa motivación. Expone que la adecuación típica de la falta no se ajusta a la infracción de los deberes funcionales por cuanto dentro de las funciones de los concejales no está la de verificar la legalidad de los actos administrativos. Además, la Procuraduría en el juicio de adecuación típica, confundió la causa de la presunta ilegalidad con una posible transgresión de los límites de la autonomía de la facultad impositiva de los concejos municipales.
Asegura que la imputación requería elementos de prueba que acreditaran que, en su calidad de concejal del municipio de Soledad (Atlántico), actuó con exceso o desvío de poder, con una finalidad distinta a la protección y salvaguarda del interés general, y que incurrió en una infracción de los deberes constitucionales y legales que le fueron encomendados. 1.2.2.
Indebida valoración probatoria. Argumenta que el fallo disciplinario de primera instancia realizó un relato de las pruebas allegadas por los quejosos con Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. posterioridad a la interposición de la queja, lo cual constituye un vicio in procedendo, al otorgar valor probatorio a elementos indebidamente incorporados al expediente.
Esta situación configura una nulidad de carácter procesal que afecta la validez de la decisión demandada. Con ello se vulnera el carácter inquisitivo del proceso disciplinario, en la medida en que es al Estado a quien le corresponde demostrar la culpabilidad del disciplinado, pudiendo para ello ordenar la práctica de pruebas de oficio.
No puede, entonces, permitirse que sea el quejoso quien asuma la función probatoria propia de la Procuraduría General de la Nación, ya que ello implica una clara vulneración al principio de igualdad de armas en materia probatoria. Además, la decisión controvertida se fundamenta en pruebas ilegalmente incorporadas al proceso, con desconocimiento del derecho de contradicción. 1.2.3.
Los actos demandados adolecen de imputación objetiva. Señala que la autoridad no cumplió con la carga de individualizar cada cargo atribuido a los concejales involucrados en la investigación, ni precisó la conducta, la violación y el grado de culpabilidad correspondiente. Procedió, además, de manera errada y en contravía del debido proceso, del derecho de defensa y del principio de contradicción, al incluirlos a todos en un solo cargo, presumiendo una igualdad de conducta sin individualizarla. 1.2.4. - La indebida acreditación del dolo.
Destaca que la valoración probatoria efectuada en el proceso disciplinario vulneró el debido proceso, toda vez que la autoridad demandada recurrió a medios de prueba documentales para demostrar la culpabilidad de los disciplinados, sin que dichos elementos acreditaran que actuaron dolosamente. En virtud del artículo 13 del Código Disciplinario Único, para que proceda la imposición de una sanción disciplinaria es necesario que el autor de la falta haya actuado con dolo o culpa.
No basta con demostrar que la conducta constituye una falta disciplinaria, pues el operador disciplinario tiene el deber de desvirtuar la presunción de inocencia, lo cual, en este caso, no se logró al no acreditarse el dolo. 1.2.5. Indebida adecuación típica. Establece que la Procuraduría General de la Nación fue excesiva en su decisión, pues, si bien los encartados se extralimitaron en sus funciones, la falta aplicable a dicha conducta era la prevista en el artículo 50 del Código Disciplinario Único, y no la imputada en el numeral 60 del artículo 48 de esa misma disposición. Esto, teniendo en cuenta que los concejales traspasaron el Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. límite impuesto por la Constitución al votar tributos sin sujeción a lo dispuesto por la ley.
En consecuencia, resultaba claro que debía variarse subsidiariamente la calificación de la conducta desplegada, lo que evidencia el error en que incurrieron los fallos disciplinarios. 1.2.6. Determinación de la gravedad de la falta. Enfatiza que los motivos determinantes para la creación del Fondo de Fomento y Desarrollo del Deporte en el municipio de Soledad no eran otros que la financiación del deporte en todas sus disciplinas.
En esa medida, y en su condición de concejal, actuó de buena fe, con el convencimiento invencible de que estaba cumpliendo con su deber legal. Por lo tanto, considera que, en caso de configurarse una falta, esta sería de carácter leve, y la sanción procedente debió ser una amonestación escrita. 1.2.7. Violación al debido proceso y derecho de defensa.
Finaliza señalando que, en el trámite del proceso disciplinario, se desconoció de manera flagrante el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado, toda vez que no fue notificado en debida forma del fallo disciplinario de segunda instancia, lo que, a la postre, le imposibilitó ejercer adecuadamente su derecho de defensa. 1.3 Contestación de la demanda2.
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda en los siguientes términos: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas, por cuanto actuó de conformidad con la Constitución y la ley, y garantizó en todas las etapas del proceso disciplinario el legítimo derecho de defensa y contradicción. Aseguró que en el proceso disciplinario mediante el cual fue sancionado el accionante se respetó el derecho al debido proceso, en la medida en que el trámite administrativo se adelantó conforme a lo previsto en la Ley 734 de 2002.
El disciplinado ejerció su derecho de contradicción en los descargos, presentó alegatos de conclusión, apeló el fallo de primera instancia; en otras palabras, tuvo una participación activa en el proceso disciplinario, el cual contó con una adecuada 2 Índice 00024 expediente Samai Tribunal archivo contestación demanda Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. individualización de la conducta objeto de reproche.
Además, la sanción impuesta observó los principios de proporcionalidad y razonabilidad. En el proceso quedó demostrada la culpabilidad del exconcejal a título de dolo, dado que la Ley 19 de 1991 no autorizaba la creación de un tributo equivalente al 15 % del valor de los convenios y contratos firmados por el ente territorial con destino a la financiación del fondo municipal para el fomento del deporte.
Esta situación se materializó con el Acuerdo No. 199 de 2016, constituyendo un actuar contrario a los deberes funcionales de los concejales, al tramitar un acto administrativo que posteriormente fue declarado nulo por el Juzgado 12 Administrativo de Barranquilla mediante sentencia del 14 de mayo de 2017. 1.4 La sentencia de primera instancia3.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2023: (i) declaró parcialmente la nulidad de las decisiones sancionatorias del 11 de julio y 16 de diciembre de 2019, proferidas por la Procuraduría Provincial de Santa Marta y la Procuraduría Regional del Magdalena, respectivamente;
(ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la Procuraduría General de la Nación cancelar los respectivos antecedentes disciplinarios del señor Enrique del Castillo Jiménez, registrados por la División de Registro y Control de esa entidad; (iii) condenó a la demandada a pagar a favor del actor la suma equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes (S.M.L.M.V.), por concepto de perjuicio moral; y (iv) negó las demás pretensiones de la demanda, sin condena en costas, al considerar lo siguiente: La primera instancia señaló que no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, pues, si bien estaba establecida la conducta unívoca de los concejales del municipio de Soledad en la aprobación del Acuerdo No. 199 de 2016, las circunstancias de tiempo, modo y lugar requerían un análisis individualizado por cada uno de los investigados.
En ese sentido, se desconoció la intención particular de cada cabildante al momento de votar, y no se acreditó plenamente que el demandante hubiera desplegado la conducta imputada de manera voluntaria con el fin de desconocer sus deberes funcionales y, a su vez, transgredir el ordenamiento jurídico. 3 Índice 00011 expediente Samai Tribunal Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Indicó también que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la sanción de destitución o inhabilidad general, tratándose de cargos de elección popular, debe tener relación con hechos de corrupción o constituir un delito doloso, previa denuncia, circunstancias que no fueron acreditadas por la entidad demandada.
Así las cosas, el actor logró desvirtuar el principio de legalidad que amparaba las decisiones acusadas, siendo procedente declarar su nulidad. Finalmente, se reconocieron los perjuicios morales al inferirse la existencia de un dolor causado al demandante, quien fue elegido como concejal del municipio de Soledad tras someterse a un proceso democrático y, en ejercicio de sus funciones, fue destituido e inhabilitado por un período de diez años.
Dicha situación fue ampliamente difundida y aún permanece en los motores de búsqueda digital, razón por la cual se estableció el reconocimiento de una indemnización a su favor en cuantía de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 1.5 El recurso de apelación4. La parte demandada, en la oportunidad procesal correspondiente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el cual reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.
Sostiene que el órgano de control disciplinario actuó con sujeción a los principios constitucionales y al principio de legalidad, y que quedó demostrada la conducta del exconcejal, contraria a sus deberes legales, la cual fue debidamente sancionada a título de dolo por haber votado un Acuerdo Municipal mediante el cual se creó un fondo de fomento que no estaba autorizado por la Ley 19 de 1991, afectando con ello el cumplimiento del deber legal, razón por la cual se impuso la sanción disciplinaria. 1.6 Alegatos de conclusión5.
En auto del 18 de junio de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 4 Índice 00024 expediente Samai Tribunal archivo apelación. 5 Índice 00013 expediente Samai Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)6, en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2 Cuestión previa.
La Sala hará dos pronunciamientos previos sobre la medida cautelar pendiente de resolver y el estudio de la convencionalidad en lo referente a los servidores de elección popular. 2.2.1 En el expediente obra solicitud de medida cautelar. Comoquiera que en el asunto sub examine la parte actora en el trámite del recurso de apelación presentó la solicitud de medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos sancionatorios7, la cual surtió el respectivo traslado mediante auto del 18 de junio de 2024 y se encuentra pendiente para resolver.
No obstante lo anterior, también es cierto que el expediente se encuentra pendiente de fallo y que la solicitud de suspensión no conduciría a una decisión definitiva sobre los actos administrativos demandados, por lo tanto, en aplicación del principio de economía procesal mediante el cual, corresponde al juez velar por una rápida solución del conflicto con el objetivo de agilizar los procesos y evitar demoras innecesarias para garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia y la tutela judicial efectiva, la petición de medida cautelar se hace innecesaria, por 6 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 7 Índice 00008 expediente Samai Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. cuanto, la sentencia que aquí se emita resolverá de fondo la controversia formulada por el actor. 2.2.2 Sanción disciplinaria contra servidor de elección popular.
Es preciso señalar que, el artículo 23 de la Convención Americana consagra los derechos políticos8, y los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención, la jurisprudencia de la CIDH ha precisado, entre muchos otros aspectos, que, los ciudadanos, no sólo deben gozar de derechos, sino también de «oportunidades»; que ello implica la obligación de garantizar con medidas positivas que toda persona que formalmente sea titular de derechos políticos tenga la oportunidad real para ejercerlos, por cuanto estos derechos y su ejercicio propician el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; que el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación9.
Sin embargo, la Corte IDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, que su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regular o restringirlos no es discrecional, sino que está limitada por el derecho internacional, el cual requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.
Al respecto la Corte IDH ha dicho que el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, «exclusivamente» en razón de la «edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal»10.
También que, como lo establece el artículo 2911 de la 8 Artículo 23 Derechos Políticos 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 9 Sentencia del 8 de julio de 2020. 10 ibidem Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Convención, ninguna norma de la Convención puede ser interpretada en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella.
En cuanto a las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas conforme al artículo 23-2, en la sentencia del 8 de julio de 2020 la Corte refirió que en la sentencia del 1º de septiembre de 2011 en el caso López Mendoza Vs. Venezuela, esa mismo Tribunal señaló: «107. El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.» Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011 del caso López Mendoza Vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH para afirmar que es claro en el sentido que no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, ya que solo puede serlo por sentencia de juez competente en proceso penal: «96.
La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.
El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.» Además de la interpretación literal la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado al artículo 23.2 con el objeto y fin de la Convención en punto a la protección de los derechos 11 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático: «97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento.
La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática.
“98. La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.
Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.» (negrillas propias) En esa dirección, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con sentencia de 15 de noviembre de 2017, en el caso Gustavo Francisco Petro Urrego Vs. Procuraduría General de la Nación, estableció que «bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional12».
Posteriormente, esta Subsección mediante sentencia de 29 de junio de 202313, reiteró que, «el control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre 12 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014 Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción de destitución a servidor elegido popularmente. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Veintinueve (29) De Junio De Dos Mil Veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00561-00 (1093-2013).
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor», en esa misma línea, la Sección Segunda de esta Corporación resolvió diversos casos de destitución e inhabilidad de los servidores públicos de elección popular con la aplicación de la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, esa línea jurisprudencial definida por esta Corporación como órgano de cierre la de Jurisdicción Contenciosa Administrativo, tuvo un cambio a partir de la sentencia de unificación SU- 381 de 2024 de la Corte Constitucional14 que en sede revisión estudió la acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación en contra de la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por esta Subsección, en el caso del ex senador Eduardo Carlos Merlano Morales, en el cual realizó un análisis de la lectura constitucional sobre la competencia de la autoridad disciplinaria en el marco del bloque de constitucionalidad: “130.
Ahora bien, para analizar los cargos por la presunta violación de los artículos 8 y 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Sala Plena reiteró que el artículo 23.2 de la CADH no implica que la Constitución o el Legislador no puedan establecer restricciones y sanciones sin connotación penal que limiten el ejercicio de funciones públicas; ni tampoco se opone, por ejemplo, al otorgamiento de funciones jurisdiccionales al Congreso para acusar, juzgar y sancionar al presidente, o a la competencia que se concede a los jueces fuera de la especialidad penal para conocer de acciones de pérdida de investidura o nulidad electoral. 131.
Así, tras el análisis de lo dicho en la sentencia de la CorteIDH en el caso Petro Urrego vs. Colombia y a lo sostenido como regla en la Sentencia C-146 de 2021, estimó que era necesario precisar esta última, a partir de una interpretación del artículo 23.2 de la CADH que fuera armónica y dialógica, considerando que, en el marco del bloque de constitucionalidad, “la restricción o limitación temporal del derecho a ser elegido de un servidor de elección popular, en ejercicio de sus funciones, tiene reserva judicial y solo puede ser impuesta de manera definitiva por un juez de la República de cualquier especialidad, con las excepciones constitucionales expuestas previamente”15.
Esta reserva, continuó, opera exclusivamente respecto de sanciones relacionadas con la suspensión, destitución e inhabilidad de funciones de quienes, como servidores públicos de elección popular, están “en ejercicio de sus funciones”, y se justifica por la “protección que la Constitución y la CADH en el marco del bloque de constitucionalidad, le otorgan al principio democrático y al derecho a la representación política efectiva”16. 132.
Al amparo de esta interpretación, la Sala Plena indicó que “la comprensión del artículo 23.2 de la CADH debe estar acorde con los límites que fija la propia Constitución. Esta afirmación se sustenta, por un lado, en la manera en que el Constituyente definió en el artículo 93 los puntos de encuentro entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos basado en la colaboración y la complementariedad, la interconexión, la coordinación, la convergencia, la interdependencia, la interacción, la cooperación y el mutuo aprendizaje”.
Bajo este 14 Sentencia SU-381/24 acción de tutela de la Procuraduría General de la Nación contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Magistrada ponente Diana Fajardo Rivera. 15 Fj. 279. 16 Fj. 287. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. presupuesto, continuó, la lectura del referido artículo en el caso Petro Urrego vs. Colombia no derivó en una contradicción directa o irresoluble con la Constitución, por lo cual, “la imposición de la sanción puede ser ajustada y reinterpretada por la Corte, sin que ello suponga un menoscabo de la fuerza normativa de la carta o del bloque de constitucionalidad”17. 133.
Para satisfacer esto último, en especial la fuerza normativa de la Constitución que reconoce a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277.6 la vigilancia superior de la conducta de quienes desempeñan función pública, la Sala afirmó que el segundo cargo, fundado en la presunta lesión de los artículos 93 de la Constitución y 23.2 de la CADH, debe llevar a una constitucionalidad condicionada que responda a la necesidad de armonizar los dos sistemas normativos.
Precisó, entonces, que se mantendría la competencia de la Procuraduría para intervenir, en ejercicio de su función, en la investigación y sanción de los servidores públicos de elección popular porque, una conclusión contraria, implicaría desconocer la estructura orgánica de la Constitución y generar un vacío regulatorio que dificultaría la efectividad de los principios que orientan la función pública, como sería la necesidad de combatir la corrupción. Aunado a ello, una solución fundada en el principio de armonización también reconocía que la misma Ley 2094 de 2021 creó una institucionalidad dirigida a garantizar la reserva judicial para la imposición definitiva de este tipo de sanciones, de quienes están en ejercicio del cargo.” Finalmente, la Corte Constitucional concluyó, que la sentencia proferida en el caso del ex senador Merlano incurrió en defecto sustantivo, por desconocer que la Procuraduría General de la Nación ejerció competencia disciplinaria en el año 2012 y el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 había sido declarado exequible con la sentencia C- 028 de 2006, bajo el amparo del artículo 23.2. de la CADH y además, al momento de emitir la providencia, también existía la sentencia C-500 de 2014 que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la sentencia de la Corte IDH en el caso de López Mendoza Vs. Venezuela.
Luego, con sentencia SU-382 de 2024, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, especificó que aplicar el control de convencionalidad difuso no desconoce las normas de la CADH porque no tiene carácter superior a las de la Constitución Política18 y por tal motivo dejó sin efectos la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471- 2019). 17 Fj. 293. 18 Sentencia Su- 382/24 «[…] por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas.
Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica. En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior.» Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Con ese panorama la Sección Tercera Subsección “B” del Consejo de Estado19, conoció de la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de varias decisiones de la sección segunda en las cuales se había aplicado la convencionalidad en casos de destitución e inhabilidad de servidores de elección popular, las cuales dejó sin efectos mediante sentencia de 24 de febrero de 2025, por cuanto, para la época en que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio estaba consolidada la posición de la Corte Constitucional sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a los servidores públicos de elección popular.
Es preciso dejar sentado que, dicha posición se puede traducir en un incumplimiento de las obligaciones provenientes de la CADH, lo que le puede acarrear responsabilidad del Estado Colombiano, no obstante, para la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene competencia para sancionar a los servidores elegidos por voto popular y en ese sentido se deja la aclaración mencionada de las sanciones disciplinarias impuestas en contra de los elegidos popularmente. 2.3.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde a la Sala establecer si se revoca la sentencia del 18 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que se procede a plantear los siguientes interrogantes: 1.
¿La conducta del sancionado se encuentra típicamente encuadrada en los presupuestos establecidos en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual, además de crearse el Fondo de Fomento para el Desarrollo del Deporte, se dispuso su financiación mediante un gravamen del 1.5 % sobre todos los convenios y contratos suscritos 19 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 24 de febrero de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado) 11001-03-15- 000-2024-03980-00 11001-03-15-000-2024-04285-00 11001-03-15-000-2024-05727-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Accionando: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones A y B Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. por el municipio de Soledad y sus entes descentralizados, sin contar con las facultades legales y reglamentarias para ello? 2. ¿Hay lugar a revocar la condena de perjuicios morales al no acreditarse con medios de prueba la afectación o el sufrimiento como consecuencia de la sanción disciplinaria? Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 2.4.
Marco normativo del proceso disciplinario - Ley 734 de 2002-; 2.5. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios; 2.6. Hechos probados; 2.7. Caso concreto; 2.8 Perjuicios morales y 2.9 Condena en costas. 2.4. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.
Fase previa. En relación con el conocimiento de la noticia criminal los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, se inicia por (i) informe, (ii) compulsa, (iii) queja, (iv) anónimo cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y artículo 27 de la Ley 24 de 1992, y (v) de oficio. En cuanto al pronunciamiento de la noticia disciplinaria, pueden presentarse los siguientes escenarios conforme lo dispone el artículo 150 de la Ley 734 de 2002: Auto inhibitorio parágrafo 1° del artículo 150 Ley 734 de 2002.
Procede cuando se advierta de la actuación: (i) la manifestación temeraria- con tramite sancionatorio; (ii) hechos irrelevantes, (iii) hechos de imposible ocurrencia y (iv) hechos manifiestamente incorrectos y difusos, los tres últimos escenarios ponen fin al proceso. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Indagación preliminar e investigación. Tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
La procedencia de la investigación disciplinaria. Se adelanta cuando de la información recibida se identifique el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: (i) verificar la ocurrencia de la conducta, (ii) determinar si es constitutiva de falta, (iii) esclarecer los motivos determinantes, (iv) establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, (v) identificar los perjuicios causados a la administración, y (vi) establecer la responsabilidad del disciplinado.
El auto de cierre de la investigación. Se presentan las siguientes causales: (i) vencimiento de términos y (ii) decreto de pruebas para formular cargos. Evaluación de la investigación. En esta etapa se pueden presentar los siguientes escenarios: (i) terminación del proceso -artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002-, (ii) formulación de cargos -artículo 162 CDU-, (iii) migrar al procedimiento verbal - artículo 175 ídem-, (iv) cambio de competencia, y (iv) incorporación de la unidad procesal artículo 74 Ley 734 de 2002.
Inicio del juicio disciplinario. Formulación de cargos disciplinarios. «Comprende como primer elemento de la descripción, caracterización y determinación detallada de la conducta que se le atribuye al servidor, con la indicación plena de las circunstancias de tiempo, modo y lugar20», el cual debe cumplir unos requisitos de procedencia sustanciales y formales, en consideración a lo siguiente: Requisitos sustanciales: (i) que se halle objetivamente demostrada la falta y (ii) la existencia de prueba que comprometa la responsabilidad del investigado (artículo 162 Ley 734 de 2002).
Requisitos formales (artículo 163 Ley 734 de 2002), en consideración a lo siguiente: 20 Gaitán Jorge Eliecer. Pliego de Cargos, Ediciones Nueva Jurídica, 2019, pág. 197 y 198. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. (i) Descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta: (i) omisión, (ii) acción, (iii) extralimitación y (iv) abuso.
(ii) Normas violadas y concepto de violación. (iii) Identificación del autor o autores de la falta. (iv) Análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados. (v) Exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar gravedad o levedad de la falta clasificadas en gravísimas, graves y leves. (vi) Forma de culpabilidad: (i) dolo, (ii) culpa gravísima o grave.
Fase de descargos: Tiene como justificación garantizar el debido proceso del imputado, la materialización del derecho de defensa y contradicción, en el cual el sujeto procesal si lo considera presenta o no los descargos, etapa en la cual puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas. Posteriormente, sigue la fase probatoria (artículo 168 Ley 734 de 2002) y traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 del CDU.
Fallo. Pone fin a la actuación donde se puede presentar una decisión sancionatoria o absolutoria, en el cual se debe observar el siguiente contenido: (i) identificación del investigado, (ii) resumen de los hechos, (iii) análisis de las pruebas, (iv) análisis de la valoración jurídica, (vi) fundamentación de la calificación de la falta, (vii) análisis de la culpabilidad, (viii) razones de la sanción o absolución (ix) exposición fundamentada de los criterios de la graduación para la sanción y definición de la sanción (artículo 170 de la Ley 734 de 2002).
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.5. Precedente de unificación de control integral de los actos disciplinarios. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Esta Corporación judicial en sentencia SU-00316 de 2016, estudió la legalidad de las sanciones disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación en contra de la señora Piedad Esneda Córdoba, proceso que fijó postura de unificación respecto a los actos proferidos por el ente de control disciplinario, en el sentido que corresponde al juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo efectuar un control integral de los actos sancionatorios, respecto a lo cual se precisó: «[…] Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.» Con estos fundamentos, la Sala Plena de lo Contencioso de este órgano colegiado, estableció las siguientes reglas: «Primero: Se unifica el alcance del control judicial de los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: 1.
La jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce el control judicial integral[79] de los actos administrativos sancionatorios, proferidos por los titulares de la acción disciplinaria regulada en la ley 734, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva. 2. El control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo, constituye el recurso judicial efectivo en los términos del ordinal 1.º del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.» Conforme lo expuesto, corresponde a los jueces ejercer un control integral de los actos administrativos disciplinarios para garantizar la tutela judicial de la persona sancionada, siendo un postulado de la Constitución Política el respeto de la dignidad humana, el trabajo, asegurando dentro los fines la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
En ese sentido, el juez contencioso administrativo no puede pasar por alto la jurisprudencia de esta Sección que, mediante providencia del 6 de febrero de 2020, Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. explicó que, la responsabilidad disciplinaria nace cuando se comprueba la concurrencia de los siguientes elementos: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad;
(ii) la valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el reproche para analizar la culpabilidad21. Por otro lado, con relación a la culpabilidad, en providencia del 26 de septiembre de 2019, se determinó que «antes de constatar si hubo culpabilidad del sujeto, la tipicidad y la ilicitud sustancial del comportamiento han de estar demostradas»22.
Así las cosas, la Sala analizará si la conducta del sancionado encuadrada típicamente en los presupuestos establecidos en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que por disposición de la misma ley se trata de una falta gravísima, pues su inexistencia no dará paso al análisis de la culpabilidad ni mucho menos a la individualización de la conducta. 2.6.
Hechos probados. 2.6.1. Certificado de la secretaria general del Concejo Municipal de Soledad Atlántico, acredita que el señor Enrique del Castillo Jiménez, es cabildante en ese municipio por el periodo del 1 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 201923. 2.6.2. Fallo Disciplinario de Primera Instancia24. La Procuraduría Provincial de Barranquilla, adelantó la investigación en contra de los entonces concejales del municipio de Soledad (Atlántico), entre ellos, el señor Enrique del Castillo Jiménez, proceso que inició por la queja formulada el día 2 de junio de 2016, por el señor Paulo Varela Barrios, por las presuntas irregularidades de los cabildantes al haber discutido, aprobado y expedido el Acuerdo 00199 del 7 de marzo de 2016, mediante el cual se creó el Fondo de Fomento de Desarrollo del Deporte de Soledad.
Una vez fue agotada la investigación disciplinaria, y estando el proceso en competencia de la procuradora provincial de Santa Marta le fue imputado al señor Enrique del Castillo Jiménez el siguiente cargo único: “A los señores (…) en calidad de concejales del municipio de Soledad- Atlántico, se les indilga presunta responsabilidad disciplinaria al haberse extralimitado en el ejercicio de 21 Radicación número: 250002342000201306021 01 (3003-2017) M.P William Hernández Gómez. 22 Radicación número: 110010325000201200490 00 (1972-2012) M.P Ponente William Hernández Gómez. 23 Folio 186 cuaderno 1 expediente digital 24 folios 2 a 33 cuaderno 9 expediente digital Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No 00199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo de Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio de soledad y sus entes descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlas.
En tal virtud, se les atribuye presunta responsabilidad disciplinaria, por haber contrariado las disposiciones contenidas en los artículos 35 del Código Disciplinario Único y como consecuencia haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 del CDU, tal como se pasará a determinar.
(…) Por otro lado, la conducta se adecuó de manera provisional a los (sic) dispuesto en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, según el cual, constituye falta disciplinaria gravísima, “Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante… asimismo, se consideró que la falta disciplinaria gravísima fue cometida a título de dolo”.
El 11 de julio de 2019 la Procuraduría Provincial de Santa Marta25, estableció las razones de la sanción en contra del señor Enrique del Castillo Jiménez, para aquel momento fungía como concejal de Soledad (Atlántico), en el cual lo declaró responsable disciplinariamente por la falta gravísima cometida a título de dolo y le impuso sanción de destitución e inhabilidad por el término de diez (10) años. 2.6.3.
El 16 de diciembre de 2019 la Procuraduría del Magdalena, profiere el fallo disciplinario de segunda instancia26, confirmando la decisión de primera instancia que sancionó a los concejales del municipio de Soledad (Atlántico) con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años, decisión notificada por edicto el 2 de enero de 202027. 2.7 Caso concreto.
El señor Enrique del Castillo Jiménez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende la nulidad de los fallos disciplinarios proferidos por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales le impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de once (10) años, al hallarlo responsable de la falta disciplinaria gravísima a título de dolo y, como consecuencia de lo anterior, solicita el pago de perjuicios morales padecidos por él y su grupo familiar. 25 Folios 430 a 500 cuaderno 9 expediente digital 26 Folios 75 a 147 del archivo 1 demanda y anexos expediente digital 27 Folio 562 cuaderno 9 expediente digital.
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En la actuación administrativa, la Procuraduría General de la Nación estableció que el demandante, en su condición de concejal, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 00199 del 7 de marzo de 2016, por medio del cual se creó el Fondo de Fomento para el Desarrollo del Deporte de Soledad, y se impuso un gravamen del 1.5 % sobre todos los convenios y contratos suscritos por el municipio y sus entes descentralizados, sin contar con las facultades legales y reglamentarias para ello.
El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, mediante sentencia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos acusados al no reunir las exigencias del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, porque no se refirió de manera separada por cada uno de los cabildantes; además, no se acreditó que la conducta del actor que haya tenido intención de desconocer los deberes funcionales o de transgredir el ordenamiento jurídico; asimismo, evidencia que la sanción de destitución o inhabilidad deberá tener relación con hechos de corrupción, por ello, declaró la nulidad y ordenó el reconocimiento de los perjuicios morales infringidos por dicha actuación. Inconforme con la decisión, la Procuraduría General de la Nación, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, por cuanto en las decisiones disciplinarias fueron sustentadas de manera clara y suficiente la conducta que realizó el exconcejal al aprobar un acuerdo sin debate y con la creación de un tributo no autorizado por la Ley.
Es preciso señalar que, está Subsección en recientes providencias del 6 de marzo y 10 de abril de 2025 se ha pronunciado sobre algunos de los concejales del Municipio de Soledad que debatieron, aprobaron y expidieron el Acuerdo No. 00199 del 7 de marzo de 2016. De estos casos destacamos los de Monte Wuilliano Valbuena Rojas28, Juan Carlos Orozco Llenera29 y Robín Basilio Castro Fallece30.
En estos casos se analizó que no existió un juicio de la tipicidad, dado que, el operador disciplinario no individualizó la conducta de cada uno de los cabildantes. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” radicado 08001-23-33-000- 2020-00536-01, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” radicado 08001-23-33-000- 2020-00388-01, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” radicado 08001-23-33-000- 2020-00392-02, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera.
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. Siguiendo el criterio anunciado, se procederá a estudiar dentro de los actos administrativos disciplinarios la conducta del Enrique del Castillo Jiménez, la cual fue encuadrada típicamente en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, concretamente en el numeral 60, la cual se encuentra definida como una falta gravísima, y de la que se cita: «ARTÍCULO 48.
FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante». En dicho sustento normativo, el operador centró los fundamentos fácticos «[…] [a]l haberse extralimitado en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo No. 000199 de fecha 7 de marzo de 2016, por medio del cual además de crearse el Fondo del Fomento del Desarrollo del Deporte de Soledad, se impone como forma de financiación de dicho Fondo, un impuesto del 1.5% sobre todos los convenios y contratos suscritos por el Municipio de Soledad y sus entres (sic) descentralizados sin tener las facultades legales y reglamentarias para hacerlo».
Todo lo anterior, por haber contrariado el disciplinado las disposiciones contenidas en el artículo 35 del Código Disciplinario Único y haber incurrido en una presunta falta disciplinaria gravísima consagrada en el numeral 60 del artículo 48 de Ley 734 de 2002 a título de dolo. En este sentido, se tiene que la facultad para «ejercer las potestades que su empleo o función le concedan», en el caso de los Concejos Municipales y los ediles surge de los numerales 4 y 5 del artículo 313 de la Constitución Política, norma que establece que les corresponde: «[v]otar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales» y «[d]ictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio».
Igualmente, la Ley 136 de 1994 estipuló entre otras, que serían funciones de los integrantes de los concejos: «[e]stablecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos o sobretasas, de conformidad con la ley» y «[v]elar por la preservación y defensa del patrimonio cultural». Por otro lado, en lo concerniente a la parte segunda que señala: «para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante», la Sala Plena del Consejo de Estado31, sobre este punto se debe aclarar que «[l]a falta establecida en el numeral 60 del artículo 48 del CDU lleva implícito un control de la conducta de quien expide el acto o desarrolla la actuación, desde el derecho disciplinario, con ocasión de la finalidad u objetivos del acto frente a las normas que habilitan su expedición. De ahí que la norma hable de una finalidad distinta, pero debe hacerse énfasis en 31 Radicación 11001-03-25-000-2014-00360-00(IJ), sentencia del 15 de noviembre de 2017.
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. que dicho control se hace a partir del control disciplinario, esto es, que se debe atar al cumplimiento de los deberes funcionales». No obstante, el ente de control, para fundamentar la finalidad distinta, argumentó que la creación del tributo no estaba expresamente autorizada por la ley, es decir que el acto administrativo fue expedido sin competencia, por ello, citó la sentencia del 14 de mayo de 2017, proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Barranquilla, a través de la cual declaró la nulidad del artículo tercero del Acuerdo 000199 de 2016, frente a la financiación a través del 1.5% del valor de los convenios y contratos suscritos por el municipio o sus entes descentralizados, siempre que la cuantía de estos fuera igual o superior a 26 SMLMV.
Bajo esta misma línea, el Tribunal agregó que la competencia para la creación del tributo estaba bajo la facultad del legislador. Para la Sala, es evidente que el ente disciplinario consideró que el sancionado como miembro del Concejo Municipal de Soledad se extralimitó en el ejercicio de sus funciones al debatir, aprobar y expedir el Acuerdo 000199 de fecha 7 de marzo de 2016, sin competencia, toda vez que, esta facultad está radicada en el legislador, siendo este análisis insuficiente y escaso para acreditar la comisión de la falta atribuida al actor bajo los parámetros de la tipicidad en materia disciplinaria, pues, contrario a ello, lo que analizó el operador disciplinario fue la tipicidad sobre la base de las causales de nulidad del acto administrativo establecidas en el artículo 137 del CPACA, que señalan lo siguiente: «ARTÍCULO 137.
NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió».
Así las cosas, el juicio de adecuación típica realizado por la Procuraduría al sancionado apoyándose para ello en el juicio de legalidad de la creación del fondo de fomento y desarrollo del deporte y las formas de su financiación, fue incorrecta y no es procedente para el caso que nos ocupa, dado que, no se logró demostrar que existió un actuar diferente traducido en un beneficio para sí mismo o para un tercero, por fuera de las facultades constitucionales y legales conferidas, por lo que su conducta no se subsume en una falta disciplinaria.
Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. De esta manera, la Sala es del criterio que cuando no se supera la tipicidad, no se debe realizar estudio sobre la culpabilidad y la individualización de la conducta según se indicó en la sentencia del 6 de marzo de 2025, radicado interno 7702- 202332.
Analizadas las actuaciones surtidas en el marco del proceso disciplinario y, de lo alegado y demostrado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se evidencia que las acusaciones realizadas por el Ministerio Público al señor Orozco Llerena, carecen de elementos de convicción que permitan estructurar el reproche disciplinario formulado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la Procuraduría en su proceder, argumentó y reprochó la responsabilidad disciplinaria por la participación del acusado en su calidad de concejal del municipio de Soledad, en la aprobación de un acuerdo que creaba un impuesto para el cual carecía de competencia. No obstante, ello no prefigura, per se, la intención de lograr una finalidad contraria a la ley, en beneficio propio o de un tercero, ni de la existencia de exceso o desvío de poder.
En virtud de lo precedente, la Sala observa que la decisión proferida en primera instancia por la que se declaró la nulidad parcial de los actos administrativos acusados y ordenó el restablecimiento del derecho respecto a la cancelación del registro de la falta disciplinaria se encuentra ajustada a la posición pacifica de esta Subsección, sin que haya lugar a revocarla. 2.8 Perjuicios morales Por otra parte, la demandada discute el monto reconocido por la suma de 40 S.M.L.M.V a título de perjuicios morales, indicando que en el expediente no existe medio de prueba que los demuestre.
Sobre este punto, se advierte que, el Tribunal se acogió a las pautas delineadas por la jurisprudencia de esta Corporación, para resarcir los perjuicios morales, utilizando el mecanismo del arbitrio judicial (arbitrium iudicis), según el cual «es el funcionario de conocimiento quien, por esa misma condición, puede inferir las circunstancias que inciden en el 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B” radicado 08001-23-33-000- 2020-00536-01, C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. ámbito más intrínseco de quien depreca la indemnización, pudiendo definir qué retribución se aviene como adecuada con base en los criterios de equidad, justicia y reparación integral para menguar el trauma derivado del proceso»33.
Ello, al considerar que es dable colegir el dolor moral causado al actor, pues al ser destituido e inhabilitado por 10 años, la noticia fue ampliamente divulgada y aun en la actualidad, subsiste en cualquier medio de búsqueda digital. Como corolario, los argumentos expuestos por la Procuraduría General de la Nación, frente a este otorgamiento, carecen de criterio suficiente para desvirtuar la decisión del a quo.
Por lo expuesto, no se revocará esta determinación. 2.9 Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 201134, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.
En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de la demandada a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia del 18 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico Sección “A”, por medio del cual accedió parcialmente a la nulidad de los actos administrativos acusados de la demanda promovida por el señor Enrique del Castillo Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 33 Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 26 de enero de 2011, radicación 76001-23-31-000-1996-2874-01. 34 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Número Interno: 3013-2023 Demandante: Enrique del Castillo Jiménez Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR sentencia del 18 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, por la cual accedió a la nulidad parcial de los actos acusados de la demanda promovida por el señor Enrique del Castillo Jiménez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Ausente en comisión Aclara voto Cfr.Rad.AV.05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251-2024) Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.