CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala1 decide la acción de tutela interpuesta por la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A. contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena.

A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 10 de octubre de la presente anualidad, la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A. interpuso acción de tutela contra el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, porque consideró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso. Formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO. Que TUTELE el derecho de la accionante a controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra, y, de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, entendidos ambos como manifestaciones del debido proceso, consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, el cual fue vulnerado en desarrollo del trámite arbitral de Concesión Vial de Cartagena S.A. vs. Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, al haber declarado el laudo de fecha 31 de mayo de 2023 y el auto que denegó las aclaraciones solicitadas, un desplazamiento de inversiones del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación”, con omisión en el decreto de pruebas que eran necesarias en el proceso, y, con base en una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas por la sociedad concesionaria accionante en tutela.

En particular: 1 Después de haberse surtido el trámite de los impedimentos manifestados por los consejeros integrantes de la Subsección, el 9 de febrero de 2024, el expediente ingresó al Despacho de la magistrada ponente para proferir el proyecto de sentencia correspondiente. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 2 − Que TUTELE el derecho fundamental a controvertir las pruebas valoradas por el panel arbitral accionado, para declarar que hubo un desplazamiento de inversiones del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación”, presuntamente con base en lo acordado en el Otrosí No. 03 de fecha 7 de diciembre de 2000. − Que TUTELE el derecho de la accionante al debido proceso, para que las pruebas presentadas y practicadas a lo largo del proceso arbitral en el punto relacionado con el presunto desplazamiento de inversiones sean valoradas de acuerdo con las normas procesales y las reglas de la sana crítica, y se proteja en consecuencia sus derechos constitucionales, frente a la valoración indebida, caprichosa y arbitraria de los siguientes medios de prueba: o Otrosí modificatorio No. 03 de fecha 7 de diciembre de 2000. o Otrosí modificatorio No. 04 de fecha 6 de diciembre de 2001. o Acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del proyecto “Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena” de fecha 8 de agosto de 2006. o Otrosí No 09 de fecha 11 de septiembre de 2006. o Contrato de Concesión VAL 0868804 de diciembre 31 de 1998 Cláusula 2ª., literal d), que regula los plazos de la etapa de programación y de la etapa de construcción.

SEGUNDO. Que DEJE SIN EFECTOS Y/O REVOQUE las decisiones de la Parte Resolutiva adoptadas en el Laudo Arbitral de fecha 31 de mayo de 2023, relacionadas con el desplazamiento de inversiones como elemento de obtención de la TIR, que se indican a continuación: − Decimocuarta, respecto a la desestimación de la décima segunda excepción, referente a “que deniegue la pretensión sobre obtención de la TIR porque ésta aún no se ha obtenido”; décima tercera excepción, referente a “que deniegue la solicitud de terminación del contrato”; excepción décima cuarta, referente a “que deniegue las pretensiones de condena”, específicamente en relación con la pretensión decimosexta de la demanda de reconvención reformada. − Decimosexta, en cuanto la acogida parcial que hace el laudo de las pretensiones 2ª, 3ª y 4ª de la demanda principal reformada, en los términos de la parte motiva, tiene fundamento en la fórmula a que allí se alude, la cual incluye un desplazamiento de inversiones que no está probado, lo cual conduce a que la fórmula empleada por el panel arbitral no resulta de la aplicación de los elementos acordados por las partes en el contrato. − Decimoctava, en cuanto al acoger la pretensión 6ª de la demanda principal reformada, en los términos de la parte motiva, aplica la fórmula de recuperación de la inversión que utiliza un modelo financiero no ajustado al Acta de agosto 8 de 2006. - Vigésimo séptima, en cuanto niega la pretensión 17 de la demanda reformada, que se relaciona con la no obtención de la Tasa Interna de Retorno -TIR-. − Trigésimo primera, que accede a la pretensión undécima de la demanda de reconvención reformada y declara que la Tasa Interna de Retorno -TIR- del Contrato se obtuvo en octubre de 2020. − Trigésimo cuarta, que accede a la pretensión 14 de la demanda de reconvención reformada y declara que el Contrato de Concesión debió terminar en octubre de 2020. − Trigésimo quinta, que accede a la pretensión 15 de la demanda de reconvención reformada y da por terminado el Contrato de Concesión. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 3 − Trigésimo sexta, que accede a la pretensión 16 de la demanda de reconvención reformada y ordena la reversión de la vía dada en concesión.

TERCERO. Que ORDENE cualquier otra medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho fundamental al debido proceso, y/o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de las actuaciones de la parte accionada, que el H. Consejo de Estado considere oportuna y necesaria, todo lo anterior de conformidad con las circunstancias del caso. 1.2.

Hechos En la solicitud de amparo se narró que, el 31 de diciembre de 1998, el alcalde de Cartagena y el Consorcio integrado por ÁLVAREZ COLLINS S.A., GERCON LTDA. y KMC – INGENIEROS LTDA, celebraron el contrato de Concesión VAL 0868804, que tiene por objeto «otorgar al concesionario, la concesión para que realice los estudios y diseños definitivos, la construcción de las obras y el mantenimiento y operación durante el periodo de concesión del proyecto denominado “CORREDOR DE ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA” conformado por subproyectos Corredor de Carga, zona industrial y portuaria, y accesos desde la zona industrial de Mamonal (…)».

Mediante laudo arbitral del 31 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena dirimió la controversia entre la Concesión Vial de Cartagena S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con ocasión del contrato de Concesión Val 0868804 CORREDOR ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA.

Adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: Decimocuarto: DESESTIMAR las siguientes excepciones propuestas por la CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. en contra de la demanda de reconvención reformada del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS: segunda excepción, “valor indeterminado pero determinable de los contratos adicionales Nos. 09, 13 y 17, por lo que las pretensiones primera y segunda subsidiaria a la segunda principal, subsidiaria a la cuarta principal y subsidiaria a la séptima deben ser denegadas, porque las obras contratadas tenían estipulado un valor fiscal, no un precio máximo”; décima excepción, “que declare la no buena fe y la violación de los actos propios de parte del Distrito frente al contrato de concesión”; décima segunda excepción, “que deniegue la pretensión sobre obtención de la TIR porque ésta aun no se ha obtenido”; décima tercera excepción, “que deniegue la solicitud de terminación del contrato”; excepción décima cuarta, “que deniegue las pretensiones de condena”, específicamente en relación con la pretensión decimosexta de la demanda de reconvención reformada.

(…) Decimosexto: ACOGER PARCIALMENTE, en los términos contenidos en la parte motiva, la pretensión 2ª, la pretensión 3ª y la pretensión 4ª, de la demanda Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 4 principal reformada (i) en el entendido de que la fórmula a la que se alude en tales pretensiones es la que resulta de los elementos que la configuran de acuerdo con las previsiones del Contrato, en las que se dispone la forma como se combinan e interactúan entre sí dichos elementos, los cuales se vierten en el modelo de seguimiento que se previó para establecer el cumplimiento de la TIR, y en el entendido también que dicho acogimiento se hace sin perjuicio de la vigencia y observancia del contenido íntegro de las estipulaciones del Contrato y de los otrosíes en relación con los elementos que se han de tener en cuenta para la determinación de la contraprestación a favor del Concesionario y de la forma como esta ha de ser verificada para determinar el momento de terminación del Contrato por obtención de la TIR convenida, atendiendo al límite o valor máximo de la remuneración que el Concedente debe reconocer por las inversiones efectuadas (ii) excepción hecha de la parte de la pretensión segunda en la que se pide declarar (cuarta viñeta) que el plazo de ejecución contractual es de 185 meses, (iii) excepción hecha de la alusión que se hace a un nuevo rubro de compensaciones y a un nuevo rubro de mantenimiento adicional, que se mencionan en la pretensión 4ª, y en el entendido de que los egresos por las inversiones de que trata el otrosí No. 8 deben ser tenidas en cuenta para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del Contrato hasta el límite de inversión que se estableció en dicho otrosí, y (iv) excepción hecha de la parte de las pretensiones 3ª y 4ª en las que se solicita que el alcance de lo declarado cobije a “quien lo haga en cualquier otro escenario”, toda vez que el Tribunal se declaró no competente para conocer de la pretensión en mención, en este preciso aspecto.

Como consecuencia de los anterior, DECLARAR que: 1) En el Contrato de Concesión de Obra Pública No. VAL 0868804 de 1998, dentro de la libertad contractual de que trata el artículo 30 de la Ley 105 de 1993, las partes pactaron una fórmula para recuperar la inversión que toma en consideración los siguientes elementos: - Ingresos constituidos por: i) la cesión de los derechos de recaudo de peajes, de acuerdo con lo pactado; ii) la cesión de los derechos de recaudo de la contribución de valorización, decretada y liquidada por el concedente, iii) aportes estatales si los hubiere, todo lo anterior de acuerdo con lo pactado en la Cláusula Tercera del Otrosí Modificatorio No. 4 de fecha 6 de diciembre de 2001. - Egresos expresados en la propuesta financiera como rubros incluidos en el cuadro titulado “Tasa Interna de Retorno del proyecto”, que hace parte de la oferta presentada en desarrollo de la licitación pública – 002 1997, los cuales son a cuenta y riesgo del concesionario. - Egresos reconocidos por parte de la entidad concedente en las diferentes modificaciones del Contrato de Concesión, de acuerdo con lo pactado contractualmente. - Tasa Interna de Retorno -TIR – La Tasa Interna de Retorno del proyecto es 17.22%, en términos reales, después de impuestos, de acuerdo con lo estipulado en el parágrafo 5º de la Cláusula Cuarta del Contrato de Concesión. - Asunción de riesgos – El concesionario asume los riesgos derivados de las inversiones ofertadas, así como los costos y gastos necesarios para construir y operar la infraestructura concesionada, durante el plazo total de la Concesión, atendiendo la solicitud del pliego de condiciones. 2) Para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del Contrato de Concesión VAL 0868804 de 31 de diciembre de 1998 y hacer seguimiento a la TIR de dicho proyecto de infraestructura vial, la convocada debe tomar como parte de los EGRESOS del proyecto los valores de cada uno de los rubros expresados en la propuesta financiera, en el cuadro titulado “Tasa Interna de Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 5 Retorno del proyecto”, que hace parte de la oferta presentada en desarrollo de la licitación pública No VAL – 002 1997. 3) Para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del Contrato de Concesión VAL 0868804 de 31 de diciembre de 1998 y hacer seguimiento a la TIR, la convocada debe tomar como parte de los EGRESOS del proyecto los rubros y valores expresados en el otrosí No 8 de 19 de febrero de 2004.

(…) Decimoctavo: ACOGER, en los términos contenidos en la parte motiva, la pretensión 6ª de la demanda principal reformada y, en consecuencia, DECLARAR que, para aplicar la fórmula de recuperación de la inversión del Contrato de Concesión VAL 0868804 de 31 de diciembre de 1998 y hacer seguimiento a la TIR de dicho proyecto de infraestructura vial, se debe utilizar el modelo financiero ajustado de acuerdo con lo definido en el “Acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del proyecto ‘Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena, de fecha 8 de agosto de 2006”.

(…) Vigésimo séptimo: NEGAR las siguientes pretensiones formuladas por la CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. en la demanda reformada: pretensión 9ª; pretensión 10ª, excepto la parte de dicha pretensión en relación con la cual el Tribunal se declaró no competente; pretensión 17ª, pretensión 18ª, pretensión 19ª, pretensión 20ª y pretensión 21ª.

(…) Trigésimo primero: ACCEDER, en los términos contenidos en la parte motiva, a la pretensión undécima de la demanda de reconvención reformada del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y, en consecuencia, DECLARAR que la TIR del contrato se obtuvo en octubre de 2020. (…) Trigésimo cuarto: ACCEDER, en los términos contenidos en la parte motiva, a la pretensión decimocuarta de la demanda de reconvención reformada del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y, en consecuencia, DECLARAR que el contrato de concesión número 0868804 debió terminar en octubre de 2020.

Trigésimo quinto: ACCEDER, en los términos contenidos en la parte motiva, a la pretensión decimoquinta de la demanda de reconvención reformada del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y, en consecuencia, DAR por terminado contrato de concesión número 0868804. Trigésimo sexto: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión decimosexta de la demanda de reconvención reformada del DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS y, en consecuencia, ordenar a la CONCESIÓN VIAL DE CARTAGENA S.A. la reversión de la vía dada en concesión al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS, en los precisos términos señalados en la parte motiva de este Laudo, con estricto acatamiento de lo previsto en materia de reversión en el contrato Val 0868804 de 31 de diciembre de 1998 y en la ley.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 6 El 7 de junio siguiente, la parte convocante del proceso arbitral presentó solicitud de aclaración del laudo y, mediante auto 74 del 20 de junio de 2023, el panel arbitral las negó. El 19 de julio de 2023, la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A. interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, y la soportó en los siguientes tres cargos: PRIMER CARGO.

El laudo NO APLICÓ la fórmula de recuperación de la inversión, establecida en el contrato de concesión, en relación con el registro en el modelo financiero del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación”, tal como fue ofertado por el concesionario en la Licitación Pública No. VAL -002 1997, en concordancia con el Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo financiero del proyecto corredor de acceso rápido a la variante Cartagena de 8 de agosto de 2006 (en adelante Acta de 2006), incurriendo así en decisión en conciencia. SEGUNDO CARGO.

El laudo NO APLICÓ la fórmula de recuperación de la inversión establecida en el contrato de concesión, respecto de la forma en que debían ser registrados en el modelo financiero los egresos correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los Otrosíes No. 9, 13 y 17, incurriendo así en decisión en conciencia. TERCER CARGO. El tribunal NO APLICÓ en el laudo las cláusulas del contrato relacionadas con el valor real de las obras pactadas en los Otrosíes Nos. 9, 13 y 17 al registrar un menor valor en la fórmula de recuperación de la inversión, incurriendo así en fallo en conciencia. Asimismo, solicitó la anulación parcial del laudo de los siguientes ordinales de la parte resolutiva: segunda, decimocuarta, decimosexta, decimoséptima, decimoctava, vigésimo séptima, trigésimo primera, trigésimo cuarta, trigésimo quinta, trigésimo sexta, cuadragésimo cuarta.

El 7 de septiembre, el recurso fue admitido por el Despacho de la magistrada Marta Nubia Velásquez Rico —que actualmente dirige, en encargo, el consejero Nicolás Yepes Corrales—, y se le asignó el radicado 11001-03-26-000-2023-00133-00. 1.3. Argumentos de la tutela La parte actora precisó que el asunto tiene relevancia constitucional, por cuanto se transgredió de manera directa su derecho a controvertir, contradecir y objetar las pruebas, pues no se pretende que el juez de tutela invada la competencia del juez natural ni que obre como superior del panel arbitral; «además, el caso presenta la particularidad de que el tribunal arbitral se extinguió, por lo que no podría el juez Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 7 constitucional de tutela, como sucede con las providencias del juez ordinario, darle órdenes para que en nueva providencia adecúe su laudo a las exigencias constitucionales del debido proceso».

Precisó que lo pretendido realmente es dejar sin efectos varias decisiones del tribunal construidas sobre una valoración contraria a la Constitución Política, para abrir de nuevo la posibilidad a la justicia arbitral que falle el fondo del asunto con plena autonomía. En cuanto al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, precisó que no dispone de otro mecanismo judicial para obtener la protección de su derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra, pues contra el laudo arbitral sólo procede la solicitud de aclaración, corrección, adición o el recurso de anulación. Expuso que ninguno de los otros mecanismos tiene como finalidad controvertir falencias constitucionales frente a la valoración probatoria llevada a cabo por los árbitros en el laudo.

Señaló que ninguna de las causales del recurso anulación resultan procedentes para garantizar su derecho, pues está excluido del mismo la función de control a través del mismo de los «errores in iudicando, incluyendo los de valoración probatoria», además, que la jurisprudencia y la ley han sido claras en considerar que no resulta posible debatir la valoración probatoria a través de este recurso.

La parte demandante manifestó que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá incurrió en defecto fáctico al valorar los otrosíes modificatorios 03 del 7 de diciembre de 200, 04 del 6 de diciembre de 2001 y del «acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del contrato “Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena” de fecha 8 de agosto de 2006», y de la aclaración y complementación al dictamen pericial de oficio.

En su criterio, la referida valoración le permitió al tribunal arbitral construir «sin prueba alguna un supuesto desplazamiento de la inversión que condujo al decreto de la terminación del contrato de concesión por haberse obtenido su Tasa Interna de Retorno». Sostuvo que el panel arbitral concluyó que no era posible tomar en cuenta la complementación del dictamen pericial hecha por Julio Villareal, y tampoco resultaba posible registrar el rubro de «obras de infraestructura y rehabilitación», pues ese rubro sufrió un desplazamiento en el tiempo fruto de una modificación a las condiciones de Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 8 la oferta presentada en desarrollo de la licitación. Expuso que la consecuencia financiera de registrar el rubro de obras de infraestructura y rehabilitación en tres años, tal como fue ofertado en la Licitación Pública VAL 0868804 de 1998, es que la a fecha aún no se habría logrado la obtención de la Tasa Interna de Retorno. Precisó que la conclusión a la que llegó el perito de oficio Julio Villareal en la complementación a su dictamen pericial, es que aún no se habría logrado la recuperación de la TIR del proyecto, si se aplicaba dicho rubro tal y como fue ofertado en la licitación pública.

Pero, contrario al orden legal y constitucional, el panel arbitral llegó a la conclusión de que el rubro «obras de infraestructura y rehabilitación debía ser registrado en el modelo financiero en cuatro (4) años y no en tres (3)». Manifestó que, para llegar a esa conclusión, se omitió el decreto de pruebas que eran necesarias para fundamentar el fallo y valoró de forma caprichosa y arbitraria otros medios de prueba.

En cuanto a la omisión, expuso que la parte demandada se fundamentó en pruebas que no obran en el expediente y, por tanto, no se pudo ejercer el derecho de contradicción y defensa. Específicamente, reprochó que no decretó pruebas que eran necesarias para dar sustento a la conclusión según la cual «en el desarrollo del contrato de concesión se produjo un desplazamiento en el tiempo de las inversiones correspondientes al rubro de ‘obras de infraestructura y rehabilitación, lo cual implicó una modificación de las condiciones de la oferta presentada en desarrollo de la licitación pública VAL-002-1997».

Sostuvo que en la consideración 535 se concluyó que no era posible tener en cuenta la complementación del dictamen de oficio y mucho menos registrar el rubro de obras de infraestructura y rehabilitación tal como fue ofertado en la licitación pública, en concordancia con lo dispuesto en el Acta de fecha 8 de agosto de 2006. En criterio de la sociedad demandante, el panel arbitral modificó las condiciones de la oferta al considerar que de conformidad con el modelo de seguimiento del EDURBE el rubro de obras de infraestructura y rehabilitación sufrió un desplazamiento en el tiempo, puesto que en las mismas se había previsto que debían ocurrir en los tres primeros años de la ejecución del contrato.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 9 Expuso que en la consideración 536 no se precisó cuál es el documento contractual en el que las partes del contrato de concesión procedieron a modificar las condiciones de la oferta presentada en desarrollo de la licitación, respecto del rubro de “obras de infraestructura y rehabilitación”, pues sólo hizo referencia al modelo de seguimiento de la EDURBE que es una herramienta de supervisión contractual, mas no un otrosí modificatorio al contrato de concesión. Adujo que el modelo de seguimiento del EDURBE invocado por el tribunal para sustentar el desplazamiento de las inversiones, en otro acápite del laudo fue descartado cuando la misma entidad supervisora del contrato aceptó que los otrosíes 9, 13 y 17 del contrato de concesión establecieron precios estimados para las obras complementarias, y no precios máximos como lo decidió el tribunal «en contra de la disposición contractual de que el precio real debía establecerse mediante la multiplicación de la cantidad de obras por los precios unitarios».

Manifestó que para resolver la controversia contractual sobre el valor de los otrosíes adicionales 9, 13 y 17, el laudo fue diáfano en indicar que la conducta seguida por las partes, plasmada en el modelo de seguimiento del EDURBE no era suficiente para modificar los elementos de la fórmula de recuperación de la inversión, pues cualquier modificación a la misma debía estar plasmada en otrosí modificatorio debidamente perfeccionado.

Por lo anterior, expuso que el panel arbitral fundamentó probatoriamente el desplazamiento de inversiones en la errada valoración probatoria del otrosí No. 3 de diciembre 7 de 2000. Adicionalmente, argumentó que, si bien es cierto que la cláusula tercera del otrosí No. 03 de 2000 demuestra la existencia de obligaciones en cabeza del concesionario, referentes a la presentación de un programa de trabajo, un programa actualizado de ejecución y un cronograma de inversiones, no es menos cierto que la cláusula invocada por el tribunal no prueba el cumplimiento de la obligación asumida por el concesionario, ni las obligaciones antes referidas.

A su juicio, esa cláusula tercera del otrosí 03 de 2000, no prueba por sí sola si el concesionario cumplió o no con la obligación de presentar un programa de trabajo, un programa actualizado de ejecución y un cronograma de inversiones. Tampoco prueba si hubo o no una modificación de los plazos de la etapa de construcción Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 10 previsto contractualmente, que haya supuesto un desplazamiento en el tiempo del rubro de obras de infraestructura y rehabilitación, a través de un nuevo programa de trabajo.

No prueba si las partes procedieron o no dar aplicación a lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula tercera del otrosí, en lo referente a que los plazos del contrato podían ser modificados sólo en cinco hipótesis, con la condición de que el programa de trabajo fuera objeto de evaluación y aprobación por la autoridad concedente y que la correspondiente modificación al plazo debía ser objeto de un contrato adicional.

Agregó que omitió el decreto de pruebas necesarias para demostrar el cumplimiento de las condiciones anteriormente expuestas, las cuales eran necesarias para fundamentar su tesis del desplazamiento de inversiones. A su juicio, como esa cláusula tercera del otrosí No. 3 de 2000 no prueba la modificación del plazo de las etapas de diseños y obras, al panel arbitral le asistía la obligación legal y constitucional de decretar pruebas en se sentido.

Por tal razón, expuso que desconoce cuál fue el «programa de trabajo y el cronograma de inversiones que analizó el laudo, para recabar los datos relacionados con la ejecución del rubro de “obras de infraestructura y rehabilitación” en cuatro (4) años, pues el fallo nunca lo precisó». Afirmó que lo más grave es que en desarrollo del proyecto nunca se llegó a ejecutar el programa de trabajo y el cronograma de inversiones planteado como obligación en el otrosí No. 3, pues tiempo después modificaron sustancialmente el alcance físico del proyecto a través del otrosí No. 4, en la que se acordó realizar una reingeniería financiera que se materializó con la firma del acta de 2006, en la cual expresamente se manifestó que los egresos del rubro de “obras de infraestructura y rehabilitación” debían permanecer como se ofertaron en la licitación pública VAL-002 1997, esto es, en tres años, no en cuatro años como concluyó el laudo arbitral.

De otra parte, la sociedad accionante indicó que el panel arbitral valoró de manera arbitraria y caprichosa los siguientes medios de prueba: - Otrosí modificatorio No. 03 de fecha 7 de diciembre de 2000 - Otrosí modificatorio No. 04 de fecha 6 de diciembre de 2001 - Acta para concertar las premisas de ajuste del modelo financiero del proyecto “corredor de acceso rápido a la Variante Cartagena” de fecha 8 de agosto de 2006 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 11 - Otrosí No. 9 de fecha 11 de septiembre de 2006.

En relación con los otrosíes, manifestó lo siguiente: - La apreciación del otrosí No. 03 de diciembre 7 de 2000, omitió valorar la cláusula sexta, por cuanto expresamente pactaron que los plazos acordados no implicaban una variación o modificación del término fijado para la etapa de construcción, determinada en el numeral d) cláusula segunda del contrato principal.

En su criterio, debió valorarse de manera íntegra ese documento, y no sólo una parte, desconociéndose flagrantemente la cláusula sexta e incurriendo en una valoración caprichosa y arbitraria. Aunado al hecho de que el alcance físico pactado en ese otrosí nunca fue ejecutado y «sin embargo, el tribunal lo tomó como esencial punto de referencia». - En relación con el otrosí NO. 04 del 6 de diciembre de 2001, sostuvo que es evidente el defecto fáctico, por cuanto de la comparación de los otrosíes 03 y 04, el tribunal demandado ordenó la modificación del flujo de caja del modelo financiero del contrato de concesión, basado en un cronograma de inversiones que no estaba vigente, esto es, el del otrosí 03, que incluía egresos que nunca se ejecutaron, tales como el puente Paraguay, el puente viaducto Crisanto – Bosque, el intercambiador vial CAI Ceballos, lo que, en su criterio, le resta mérito probatorio al ejercicio financiero realizado para calcular la TIR del proyecto.

Manifestó que al resolver el proceso no hubo aplicación de la sana crítica, ni de criterios de racionalidad, pues le dieron prevalencia probatoria a un documento que fue dejado sin efectos por una modificación contractual posterior, que sí fue ejecutada a lo largo del contrato de concesión. - En cuanto al Acta del 8 de agosto de 2006 la demandante sostiene que en la consideración 265 del laudo es arbitraria, caprichosa y ajena a la realidad, al desconocer la literalidad de la misma, pues las partes dejaron constancia expresa que los acuerdos convenidos se estipularon para dar cumplimiento al parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí No. 04.

A su juicio, el panel arbitral no leyó ni valoró la parte introductoria del acta de 2006, en la que se señaló la finalidad de este acuerdo de voluntades. Asimismo, afirmó que no tuvo en cuenta que lo allí dispuesto hace parte integral del contrato de concesión, al haber sido incorporada como documento contractual, con fundamento en lo establecido en la cláusula cuarta, numeral 4 del otrosí 09 de 2006.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 12 Expresó que esa acta se limitó a establecer la manera como se reflejaría en el modelo de seguimiento los cambios que en ese momento resultaran de la incorporación de obras complementarias e inversiones adicionales, descartando el hecho de que esta acta establecía reglas particulares de cómo debían ser registrados en el modelo financiero los egresos propuestos en la oferta presentada en desarrollo de la licitación pública.

Expuso que dicho acuerdo contenía una obligación clara, expresa y exigible de cómo debían ser registrados en el modelo financiero los rubros establecidos en la propuesta del concesionario en la licitación pública dentro de los cuales se encuentra el rubro «obras de infraestructura y rehabilitación». Agregó que el acta de 2006 es posterior al otrosí No. 04, por lo que el supuesto desplazamiento de inversiones con fundamento en ese otrosí es «completamente ilógico, ya que en documento contractual posterior como es el Acta de 2006 se dijo lo contrario de lo que considera el tribunal».

Entonces, a su juicio, de haber valorado la prueba de forma íntegra, hubiera concluido que las partes dejaron constancia expresa que los acuerdos allí contenidos se estipularon para dar cumplimiento al parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí No. 04 y que los egresos para registrar en el modelo financiero serían los establecidos en la propuesta del concesionario, dentro de los cuales se encuentra el rubo de obras de infraestructura y rehabilitación. Finalmente, concluyó que la indebida valoración tuvo incidencia en la decisión, pues se ordenó la modificación del flujo de caja del modelo financiero del contrato de concesión, desatendiendo la instrucción contenida en el acta de 2006, y de haberse «valorado probatoriamente de manera correcta el Acta de 2006, el rubro de “obras de infraestructura y rehabilitación” habría sido registrado en el modelo financiero, tal como fue ofertado por el concesionario, esto es en tres (3) años, y no en cuatro (4) años como lo declaró el laudo arbitral». 2.

Trámite impartido e intervenciones El 13 de octubre de 2023, la magistrada ponente de esta providencia manifestó impedimento, con fundamento en la causal prevista en el numeral 5 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, el cual fue negado mediante providencia del 30 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 13 de octubre siguiente2.

El 14 de noviembre de 2023, el expediente ingresó al Despacho para proveer. Mediante auto del 16 de noviembre de 2023, se admitió la presente solicitud de amparo y se ordenó que aquel se notificara a los árbitros del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, como parte demandada, y al alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, como tercero con interés. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.

El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena indicó que la parte demandante pretende controvertir la interpretación del contrato y su ejecución efectuada por el panel arbitral, con fundamento en las pruebas válidamente practicadas en el proceso, «controversia que también fue planteada en los cargos primero y segundo del recurso de anulación presentado en contra del laudo» y, esa circunstancia, a su juicio, «es suficiente para rechazar la acción de tutela interpuesta, por desconocimiento del principio de subsidiariedad».

En relación con el desplazamiento de las inversiones y la verificación del cumplimiento de la TIR precisó que ese aspecto fue abordado en el numeral 5.6.5 del laudo, en los párrafos 546 a 564, y en el numeral 5.4.6. párrafos 535 a 545. Sostuvo que la demandante tomó sólo algunos de esos párrafos y los analizó aisladamente con los demás e introdujo «aseveraciones que son infundadas respecto de los medios de convicción tenidos en cuenta».

Manifestó que en los respectivos numerales del laudo se hizo referencia a los siguientes medios probatorios: (a) dictamen pericial decretado de oficio; (b) modelo de seguimiento del EDURBE, entidad que cumplía el papel de seguimiento del cumplimiento de la TIR; (c) Otrosí No.3 al contrato de concesión; (d) Otrosí No. 4 al contrato de concesión;

(e) oferta del concesionario; (f) Testimonio de Iván Darío Quintero Banda; (g) Informe del EDURBE sobre el cumplimiento de la TIR; (h) pronunciamiento de la Procuraduría General de la Nación sobre el cumplimiento de la TIR. Expuso que, según el accionante, se tuvieron en cuenta unos documentos que no obran en el proceso arbitral, tales como la prueba de que el concesionario presentó 2 M.P. José Roberto Sáchica Méndez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 14 a la interventoría un programa actualizado de ejecución detallado por fechas y un cronograma de inversiones, en desarrollo de los compromisos adquiridos en la cláusula tercera del Otrosí No. 3 de diciembre 7 de 2000, y los documentos en los que conste que la Interventoría hubiera revisado o aprobado los documentos antes descritos.

En criterio del panel arbitral esa afirmación es falsa, por cuanto en ningún apartado del laudo se dan por existentes dichos documentos, ni mucho menos en las consideraciones se tiene como probado o se insinúa que esa documentación forma parte del expediente, ni tampoco fue el fundamento para arribar a las conclusiones sobre el desplazamiento en el tiempo de las inversiones.

Sostuvo que se encontró probado en el proceso arbitral que las inversiones adicionales acordadas en los adicionales 93, 13 y 17 tenían límites o valores máximos hasta los cuales le serían reconocidas al concesionario y, además, se concluyó que lo pedido por la parte demandante en reconvención respecto de contemplar el efecto fiscal de los costos de las obras adicionales no resultaba procedente.

Adujo que en el laudo arbitral no se sostiene que, como consecuencia de las modificaciones que incidieron en la ejecución del proyecto frente a lo inicialmente previsto, se hubiera ampliado la etapa de construcción, pues las inversiones en el flujo de caja acompañado a la oferta se realizaban en los años 1, 2 y 3 de ejecución del proyecto y en el flujo de caja del modelo de seguimiento del EDURBE en los años 1, 2, 3 y 4, variando las cifras de inversión en cada año, lo cual es diferente a que la etapa de construcción se debiera ejecutar en 24 meses.

Señaló que la falta de relación entre el término para realizar la construcción y la realización de las inversiones a las que el concesionario se obligó se confirma al revisar el contrato de concesión, en el que se previó una etapa de programación durante la cual el concesionario debía llevar a cabo diferentes actividades. Entonces, lo que el modelo de seguimiento utilizado por el EDURBE puso de presente fue que el egreso de las inversiones ofertadas por el concesionario se incorporaron en el flujo de caja en los 1, 2, 3 y 4, pero en el mismo no se hace un desglose mes por mes de las inversiones realizadas en cada uno de los años y tampoco en las respuestas proporcionadas por el perito de oficio, de ahí que «no es posible establecer en qué mes del año 1 se registró la primera inversión y en qué mes del año cuatro se realizó la última inversión, hasta alcanzar los egresos ofertados para el alcance básico del proyecto». 3 Hubo un salvamento de voto en relación con esta adicional.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 15 Por lo anterior, indicó que resulta improcedente la argumentación de la tutelante respecto del plazo de la etapa de construcción, pues en el mismo no se tomaban en cuenta las suspensiones y extensiones a que hubiere lugar conforme al contrato de concesión, ya que «la cuestión de los años en que las inversiones se registraron en el modelo financiero es diferente a los años acordados para la ejecución de la etapa de construcción».

Señaló que tampoco es cierta la afirmación de la demandante, según la cual el panel arbitral modificó el flujo de caja del modelo financiero del contrato de concesión, basándose en el Otrosí No. 3 de 7 de diciembre de 2000, por cuanto contenía un cronograma de inversiones que no estuvo vigente y que contemplaba egresos que nunca se ejecutaron.

Para tal efecto, precisó que no fue modificado el flujo de caja, sino que tuvo en cuenta el registro de las inversiones y el cumplimiento de la TIR que llevó el EDURBE a lo largo de los años de ejecución del proyecto, en el cual se podía advertir que las inversiones se incorporaron en el flujo en los años 1, 2, 3 y 4, y que el mismo fue tenido en cuenta por el perito de oficio para realizar el ejercicio de verificación del cumplimiento de la TIR.

Precisó que el examen realizado de los otrosíes 3 y 4 que obran en el expediente, hizo referencia a los cambios que se introdujeron en el cronograma de ejecución de actividades bajo el contrato de concesión, situación diferente a si las obras contempladas en el otrosí No. 3 se ejecutaron en su totalidad o sólo parcialmente, tal como lo alega la parte tutelante.

Expuso que en el laudo arbitral, para explicar el desplazamiento de las inversiones en el flujo de caja, no se afirmó que todas las obras contempladas en el otrosí No. 3 se hubieran ejecutado. Manifestó que es inexacto sostener que el panel arbitral modificó el flujo de caja del proyecto, sino que es contrario a la verdad cuando se da a entender que se incorporó en el flujo egresos que nunca se ejecutaron o egresos inexistentes.

Lo que en realidad hizo el tribunal arbitral fue acoger la evaluación de flujo de caja del proyecto que presentó el perito de oficio, bajo la alternativa 2, al contestar la pregunta 8, el que se valió de las cifras contempladas en el modelo financiero de seguimiento del EDURBE, para llegar a la conclusión de que la TIR del proyecto ya se había cumplido, dada la limitación de las inversiones adicionales susceptibles de ser reconocidas al concesionario, que el tribunal arbitral determinó debían ser tenidas en cuenta.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 16 Sostuvo que en el párrafo 544 del laudo se hizo alusión de manera expresa que para la verificación del cumplimiento de la TIR del 22% se utilizaría el modelo financiero ajustado con las premisas del acta de concertación, que forma parte del Otrosí No. 9, el cual, insistió, fue el modelo financiero utilizado por el EDURBE para hacer el seguimiento del proyecto.

Expuso que los egresos financieros del alcance inicial $61.929 millones, tenidos en cuenta en el flujo de caja de seguimiento del EDURBE son iguales a los egresos contemplados en la oferta del concesionario. No obstante, precisó que es distinto que en el flujo de caja utilizado en el modelo financiero para la verificación del seguimiento del cumplimiento de la TIR, el monto de esos egresos se hubiera distribuido en el tiempo de acuerdo con la forma como quedó plasmado en el modelo de seguimiento del EDURBE.

En relación con las alegaciones de la parte demandante, relacionadas con la pretensión 5ª de la demanda arbitral reformada, para indicar que en el primer párrafo del acta de agosto de 2006 las partes dejaron constancia expresa de que el acta se suscribía para dar cumplimiento al parágrafo segundo de la cláusula tercera del otrosí No. 3, lo que contrasta la parte tutelante con la consideración vertida en el párrafo 265 del laudo, en el cual se señaló que no era procedente dar cabida a la pretensión, puesto que lo pedido es que se declarara que el carácter vinculante del acta del 8 de agosto de 2006 lo era «de conformidad con lo estipulado» en el mencionado parágrafo y esa pretensión, así planteada, es la que fue objeto de decisión negándola, como quedó expuesto en el párrafo 265 del laudo.

Por último, el panel arbitral indicó que no se emitió el laudo con base en pruebas que no obraban en el proceso, ni tampoco efectuó una modificación del flujo de caja del proyecto, ni mucho menos realizó una valoración caprichosa o arbitraria de las pruebas. 2.2. A través de escrito del 13 de diciembre de 2023, los integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestaron su impedimento para conocer del asunto, con fundamento en las causales de impedimento previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por cuanto el laudo del 31 de mayo de 2023 proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena también fue recurrido por la Concesión Vial de Cartagena Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 17 S.A., en ejercicio del recurso extraordinario de anulación, y su conocimiento le correspondió a esta Subsección. Se indicó, además, que ante la similitud entre los cuestionamientos formulados en sede de anulación y los planteados en sede de tutela «la decisión adoptada en la demanda de tutela eventualmente tendría incidencia al momento de resolver el referido recurso extraordinario». 2.3.

El 12 de enero de la presente anualidad, el presidente de la Sección Tercera realizó el sorteo de la sala de conjueces con el fin de que fuera decidido el impedimento conjunto, en virtud de lo cual se designó a los conjueces Mauricio Fajardo Gómez (ponente), Carlos Alberto Atehortúa Ríos y Luis Ferney Moreno Castillo. El 29 de enero siguiente, la Sala de Conjueces de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el impedimento manifestado, por considerar que no se configuraban las causales de impedimento, en la medida en que las circunstancias alegadas no tenían la virtualidad de comprometer la imparcialidad, ecuanimidad y rectitud de los magistrados al momento de decidir.

II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia, particularmente los de relevancia constitucional y subsidiariedad. En caso de que se cumplan, deberá examinar si, al proferir el laudo arbitral del 31 de mayo de 2023, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena incurrió en defecto fáctico y, por ende, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A. 2.

Análisis de la Sala 2.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 18 autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Evidentemente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia T- 131 de 2021 realizó un extenso análisis del cumplimiento de este requisito cuando la acción de tutela se presenta en contra de laudos arbitrales. Por lo tanto, la Sala citará lo allí dispuesto con el fin de ilustrar los requisitos jurisprudenciales para que se tenga por superado este requisito: En efecto, en la Sentencia T-244 de 20074, la Sala Séptima de Revisión precisó que la relevancia constitucional de un asunto exige la concurrencia de tres elementos: i) que la cuestión no dé lugar a una tercera instancia5, ii) que la causa que origina la presentación de la acción suponga, a priori, el desconocimiento de un derecho fundamental, y iii) que la tutela trascienda la «discusión de meras cuestiones legales». 4 En esta oportunidad, la Corte negó la acción de tutela interpuesta por el Fondo Rotatorio de la Armada Nacional de Colombia contra el Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias contractuales entre MARINSER Ltda. y esta entidad, al constatar que no incurrió en defectos fácticos o sustanciales que configuraran la vulneración de los derechos fundamentales de dicho fondo. 5 Sobre el particular, resulta pertinente considerar que en la Sentencia C-590 de 2005, la Sala Plena de la Corte Constitucional ya había indicado que en virtud de este requisito general de procedibilidad el juez constitucional «no puede […] involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones».

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 19 En relación con el segundo elemento, la Sala aclaró que cuando la acción de tutela se fundamenta en la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso —lo cual constituye la regla general en estos casos—, la afectación debe predicarse de su faceta constitucional, y no de aquella que corresponde a su desarrollo legislativo.

La mencionada faceta constitucional aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso y son las siguientes: «el derecho al juez natural; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa —que incluye el derecho a la defensa técnica—; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos»6.

Con fundamento en lo anterior, la Sala encontró que los hechos alegados por la entidad accionante, respecto del cálculo de los perjuicios por lucro cesante a los que fue condenada con base en «un acervo probatorio exiguo y evaluado de manera poco rigurosa y arbitraria», así como de los errores en la interpretación del contrato, eran asuntos que tenían relevancia constitucional.

Sobre el particular, afirmó que, de conformidad con los antecedentes del caso, estas situaciones se tradujeron «en una ruptura del equilibrio procesal entre las partes porque [la entidad] habría quedado indefens[a] frente a los excesos interpretativos y probatorios en los cuales supuestamente incurrió el tribunal de arbitraje». El precedente fijado en la Sentencia T-244 de 2007 fue reiterado meses después en la Sentencia T-972 de 2007.

No obstante, en esta ocasión, la misma Sala de Revisión sostuvo que desde la perspectiva del derecho fundamental al debido proceso constitucional, las discusiones estrictamente económicas carecen de relevancia constitucional. En consecuencia, declaró la improcedencia de la acción instaurada contra un laudo arbitral en el cual un tribunal de arbitramento condenó al accionante al pago de la cláusula penal por el incumplimiento de un contrato comercial.

De este modo, con apoyo en la Sentencia T-102 de 2006, insistió en que aunque el carácter económico de la discusión no excluye, per se, la posibilidad de que el caso comprometa la faceta constitucionalmente protegida del debido proceso, además de la magnitud económica del perjuicio sufrido, «es menester que los accionantes en sede de tutela demuestren el perjuicio iusfundamental o el compromiso de otros bienes y derechos constitucionalmente relevantes como la libertad personal o la eficaz administración de justicia».

Este criterio jurisprudencial fue aplicado por la Sala Segunda de Revisión en la Sentencia T-225 de 2010. En esta oportunidad, dicha sala precisó que el reparo contra el laudo arbitral, relativo a la supuesta falta de competencia del tribunal de arbitramento, sí satisfacía el requisito de relevancia constitucional, porque constituía una afectación del derecho al juez natural, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 superior.

Empero, estimó que otros cuestionamientos relacionados con la interpretación del contrato comercial y su valoración probatoria por parte de los árbitros no cumplían esa exigencia. En el mismo sentido, en la Sentencia T-186 de 20157, la Sala Tercera de Revisión sostuvo que la presunta falta de competencia del tribunal de arbitramento es un asunto que tiene relevancia constitucional.

En el mismo sentido, argumentó que la falta de análisis de este vicio, por parte del Tribunal Superior que conoció del recurso extraordinario de anulación, también cumplía el aludido requisito, por cuanto «conllevaría una vulneración del derecho fundamental de acceso a la justicia». 6 Sentencia T-244 de 2007. 7 Con salvamento de voto del magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 20 De otro lado, en la Sentencia SU-500 de 20158, para verificar el alcance del requisito general de relevancia constitucional, la Sala Plena retomó los elementos característicos de la justicia arbitral definidos en la Sentencia SU-174 de 2007.

Puntualmente, consideró que i) el respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que impide al juez de tutela pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento, y ii) la exigencia de que se constate una vulneración directa de derechos fundamentales, «le impone[n] al juez de tutela hacer un estricto examen para determinar si la petición […] no se orienta a plantear asuntos de fondo»9.

En este orden, la Sala recordó que, en concordancia con lo sostenido en la Sentencia T-244 de 2007, la verificación del cumplimiento del requisito de relevancia constitucional implica analizar si la acción de tutela i) es empleada como una tercera instancia judicial para reabrir el proceso, ii) se orienta a resolver aspectos que no trascienden las meras cuestiones legales o iii) tiene la pretensión de cuestionar el criterio que el fallador, dentro de su ámbito de autonomía, usó para decidir.

En estos supuestos, dijo la Corte, la acción de tutela resulta improcedente por carecer de importancia iusfundamental. Además, en razón de los hechos que sustentaban la solicitud de amparo, concluyó que la omisión del tribunal de arbitramento en decretar una prueba que, prima facie, el accionante consideraba indispensable para resolver el caso y la valoración del material probatorio que fue aportado ilegalmente son asuntos que tienen relevancia constitucional.

Al respecto, destacó que, en principio, estos aspectos «no suponen una injerencia del juez de tutela en el margen de autonomía de los árbitros al resolver el fondo del litigio». En la Sentencia SU-556 de 201610, la Corte concluyó que la acción de tutela objeto de estudio, dirigida contra el laudo arbitral y la sentencia que resolvió el recurso de anulación, sí tenía relevancia constitucional, en la medida en que las autoridades competentes para adoptar esas decisiones i) no estudiaron la solicitud de excepción de inconstitucionalidad presentada por el accionante, de acuerdo con las características propias de esa institución; ii) no tuvieron en cuenta que las normas que aplicaron eran inconstitucionales en el caso concreto; iii) dejaron de aplicar un sector amplio y determinante del ordenamiento jurídico, incluido el constitucional; y iv) «priv[aron] de su poder de convicción a algunos medios de prueba decisivos para el sentido del laudo, al pretender que cada uno de ellos individualmente fuera una razón suficiente […], sin apreciar su contribución singular a la suficiencia del conjunto probatorio».

Dos años después, en la Sentencia SU-033 de 2018 11, el pleno de esta Corporación declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por una empresa de servicios públicos contra un laudo arbitral, por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. La empresa alegaba la configuración de un defecto fáctico, por haber determinado el monto de la condena sin haber tenido en cuenta el dictamen pericial financiero, y otro sustantivo, por asimilar el pago de impuestos a eventos de fuerza mayor, contrariando lo establecido en el artículo 64 del Código Civil.

La Corte concluyó que si bien la parte actora había invocado la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, la revisión de los defectos alegados suponía «una injerencia del juez de tutela en el margen de autonomía de los árbitros en la resolución del fondo del litigio». Esto, en la medida en que «la pretensión de la parte accionante [tenía] un 8 Con salvamento de voto de la magistrada María Victoria Calle Correa y de los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Alberto Rojas Ríos. 9 Esta consideración fue reiterada en las Sentencias SU-081 de 2020 y SU-033 de 2018. 10 Con salvamento de voto de los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo. 11 Con aclaración de voto del magistrado Alejandro Linares Cantillo.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 21 indiscutible contenido contractual y, por ende patrimonial», ya que, en últimas, consistía en la reducción de la condena impuesta en el laudo arbitral.

Por último, en la Sentencia SU-081 de 202012, la Sala Plena constató que la acción de tutela incoada por la Autoridad Nacional de Televisión (ANTV) contra el laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitramento convocado por RCN TV SA sí tenía relevancia constitucional. Para fundamentar esta afirmación, resaltó, esencialmente, las siguientes razones: i) la necesidad de que la Corte fijara el alcance de la interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina referentes al servicio de las telecomunicaciones, a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y ii) la posible afectación del patrimonio público en virtud de la utilización gratuita de frecuencias del espectro electromagnético por parte los concesionarios.

Esto último, «en un contexto en el que se debe tener en cuenta la […] circunstancia de que se declaró infundado el recurso de anulación promovido en […] contra [del laudo]» y el caso involucra la prestación del servicio público de televisión. En síntesis, en concordancia con la jurisprudencia en vigor, la acción de tutela interpuesta contra un laudo arbitral satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional cuando: i) supone, a priori, el desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso en su faceta constitucional; ii) no es empleada como una tercera instancia judicial para reabrir el proceso; iii) se orienta a resolver aspectos que trascienden cuestiones legales; iv) no tiene la pretensión de cuestionar el criterio de los árbitros para decidir el caso; v) pretende cuestionar la falta de aplicación de normas constitucionales; y vi) busca evitar la afectación del patrimonio público cuando se cumplen determinadas condiciones.

Por el contrario, carecen de relevancia constitucional los asuntos que i) se contraen a dirimir discusiones estrictamente económicas o patrimoniales relacionadas con la condena impuesta en el laudo arbitral y ii) tienen una relación directa con la interpretación de un contrato o su valoración probatoria por parte del tribunal de arbitramento.

Pues bien, visto lo anterior la Sala considera que la tutela presentada por la parte demandante carece de relevancia constitucional, toda vez que lo pretendido es utilizar este mecanismo constitucional como una instancia adicional del proceso arbitral, por las razones que se pasan a explicar: El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá concluyó lo siguiente en relación con los argumentos de reproche formulados por la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A.: 5.6.4.

El desplazamiento de las inversiones y gastos en el modelo financiero 535. No considera el Tribunal que sea factible tomar en cuenta las alternativas de respuesta dadas por el perito de oficio para atender la solicitud de complementación del dictamen pericial pedida por la Convocante, en el que se le requirió que lo complementara con “el cálculo de los distintos escenarios del cuestionario formulado por el tribunal”, teniendo en cuenta “los rubros ‘obras de infraestructura y rehabilitación’, ‘impuesto de timbre’ y ‘conservación y mantenimiento’ tal como fueron ofertadas por el concesionario en la licitación Pública No VAL – 002 1997, en concordancia con el Acta para concertar las 12 Con salvamento de voto de las magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 22 premisas, para ajustar el modelo financiero del proyecto corredor de acceso rápido a la variante Cartagena, de fecha 08 de agosto de 2006”. 536.

Lo anterior, por cuanto la incorporación en el modelo de seguimiento del EDURBE, de las inversiones cuya realización por el Concesionario fue contemplada, tuvo en cuenta el desplazamiento que tales inversiones experimentaron en el tiempo, cuestión que implicó una modificación de las condiciones de la oferta, puesto que en ellas se había previsto que tales inversiones debían ocurrir en los tres primeros años de la ejecución del Contrato, como una obligación adquirida por el Concesionario y lo mismo ocurrió con los otros rubros a los que se aludió en la solicitud de complementación, de suerte que el modelo de seguimiento utilizado por el EDURBE expresó correctamente lo que las partes convinieron en lo tocante con que los rubros de “obras de infraestructura y rehabilitación”, “impuesto de timbre” y “conservación y mantenimiento” se realizaran en forma diferente a como fueron inicialmente planteadas en la oferta del Concesionario. 537.

A ese respecto, en el otrosí No. 3, de 7 de diciembre de 2000, con ocasión de la modificación del alcance básico del proyecto, a la cual se llegó al acoger la recomendación contenida en el “acta de alcance físico básico”, en cuya elaboración intervinieron representantes de los propietarios, el Comité Técnico asesor y el Concesionario, se acordó también la modificación de la cláusula séptima del Contrato, estableciendo que la obligación de ejecución de las Etapas del Contrato se haría de acuerdo con el programa de trabajo presentado con base en el “nuevo alcance físico básico en el término de quince (15) días a partir de la firma del Otrosí revisado por la interventoría y aprobado por el CONCEDENTE con anterioridad a la iniciación de cada una de ellas, así como a efectuar los aportes de capital, de crédito y los desembolsos de otras fuentes al Fideicomiso para que éste proceda, en los términos establecidos en este contrato a pagar oportunamente los valores de inversión necesarios para la ejecución del proyecto.

Antes de iniciar la construcción de cualquiera de las obras descritas en el alcance físico básico, el CONCESIONARIO deberá presentar al INTERVENTOR para su revisión y posterior aprobación por parte del CONCEDENTE, los programas actualizados de ejecución detallados por fechas, ajustados al diseño definitivo aprobado, el diagrama lógico de ruta crítica (CPM) y su representación gráfica (diagrama de barras), acompañado del cronograma de inversiones.

El INTERVENTOR verificará la coherencia y compatibilidad entre los cronogramas de consecución de los recursos financieros y el cronograma de desembolsos definitivos […]” (Las subrayas y la letra negrita no son del original). 538. Entre la fecha de suscripción del Contrato y la fecha de suscripción del otrosí No. 3 había transcurrido cerca de un año. 539.

Con lo anterior se pone de presente que, a finales del año siguiente a la celebración del Contrato, las Partes estaban celebrando un acuerdo para establecer lo que sería el alcance básico del proyecto, lo que también se tradujo en un desplazamiento del cronograma de inversiones que se había contemplado ejecutar inicialmente en los tres primeros años de vigencia del Contrato. 540.

El tiempo transcurrido implicó hacer diferentes ajustes, para acomodarse al nuevo escenario, como quedó plasmado en el otrosí No. 3, entre ellos, una reformulación del plan de inversiones, principal rubro que, en el sentir del Concesionario, como lo expresó en los alegatos de conclusión, debería haber sido tomado con apego a como había sido presentado en la oferta. 541.

Merced a la modificación del otrosí No. 3, que lo fue también de las condiciones de la oferta, puesto que el Concesionario estaba obligado a realizar las inversiones a las que se comprometió en los tres primeros años, se produjo un cambio proveniente del acuerdo de las Partes, que luego fue recogido en el modelo de seguimiento utilizado por el EDURBE y respecto del cual se venían produciendo los informes mensuales conocidos por las Partes.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 23 542. La circunstancia de la que se ha dado cuenta se prolongó en el tiempo, como se puede observar al examinar el otrosí No. 4 de 6 de diciembre de 2001, en el cual se otorgó un nuevo término de 15 días calendario, desde la fecha de suscripción de ese otrosí, para presentar el cronograma de trabajo y el cronograma de desembolsos, a la vez que se estableció que el Concesionario se obligaba a efectuar los aportes de capital, de crédito y los desembolsos de otras fuentes, poniéndolos a disposición del Fideicomiso, con el fin de que por conducto de este se pudiera proceder “a pagar oportunamente los valores de inversión necesarios para la ejecución del proyecto” 543.

Lo anterior lleva al Tribunal a la convicción de que el desplazamiento en el registro de las inversiones y de otros componentes de los recursos que se incorporarían al flujo en el modelo de seguimiento del cumplimiento de la TIR obedeció a la necesidad de que dicho modelo reflejara lo acordado por las partes, como aconteció también, paulatinamente, respecto de modificaciones que supusieron la inclusión de nuevas inversiones que se debían tener en cuenta para el mismo propósito con ocasión de los adicionales celebrados. 544.

En el entendimiento de Tribunal se confirma la no procedencia de acoger la posición expuesta por el Concesionario al alegar de conclusión, respecto de los años en los cuales debían ser incorporados en el modelo financiero las inversiones y los demás rubros que en la oferta estaban previstos para los tres primeros años y que experimentaron el desplazamiento para quedar en cuatro años (respecto de lo cual no hizo manifestación alguna al presentar los hechos de la Demanda Reformada, ni al describir los que en su parecer debían ser apreciados por el Tribunal con ocasión de la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada), si se tiene en cuenta que en el otrosí No. 9 las Partes dispusieron, en la modificación realizada al numeral 4, literal a), parágrafo tercero, de la cláusula tercera del otrosí No. 4, según lo estipulado en la cláusula cuarta del otrosí No. 9 de 2006, que “[p]ara verificar el cumplimiento de la tasa interna de retorno igual al 17.22% establecida en la propuesta del concesionario y aceptada en el contrato de concesión No 0868804 y sus adicionales, se utilizará el modelo financiero, ajustado de acuerdo con la (sic) premisas definidas en el acta de concertación que constituye el Anexo No. 1 del presente otrosí, el cual se considera parte integral del Contrato de Concesión VAL 0868804, para todos los efectos legales, debidamente alimentado con las sumas invertidas incorporadas mediante el presente otrosí en las oportunidades reconocidas de acuerdo con la cláusula TERCERA del presente otrosí”. 545.

Así las cosas, el modelo financiero proporcionado al EDURBE para que este realizara el seguimiento del cumplimiento de la TIR tuvo que ser el que se incorporó al Contrato, en la forma antes descrita, pues en el proceso no obra evidencia alguna de que hubiera sido sustituido por uno que el EDURBE hubiera creado a su arbitrio y, por el contrario, en el testimonio de Iván Darío Quintero Banda, quien al momento de rendir su declaración se desempeñaba como Director encargado de EDURBE y quien ha ocupado diferentes cargos en esa entidad desde 2008, este afirmó que el modelo se seguimiento empleado por el Supervisor del Contrato fue el que le fue proporcionado a esa entidad84.

Y en los hechos expuestos en la Demanda Reformada no se argumentó que el modelo adoptado en el otrosí No. 9 hubiera sido sustituido, o que el EDURBE hubiera dejado de lado tal modelo y, por el contrario, se invocó el modelo de seguimiento gestionado por el EDURBE, sin indicar reparo alguno, para hacer ver que la TIR, para el momento de la presentación de la Demanda Reformada, no se había cumplido. 5.6.5.

La verificación del cumplimiento de la TIR 546. Partiendo del entendimiento que el Tribunal se ha forjado en cuanto a la verificación que le fue encomendada por las Partes respecto del cumplimiento o Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 24 no cumplimiento de la TIR, partiendo del examen y evaluación de las pruebas obrantes en el proceso, se concluye lo siguiente: 547.

Al perito de oficio se le pidió que respondiera un cuestionario en el que se presentaban distintos escenarios de análisis del cumplimiento o no cumplimiento de la TIR, cada uno de ellos edificado sobre premisas diferentes, con lo cual se buscó abarcar las diferentes perspectivas de aproximación a esta cuestión, partiendo de las posiciones expuestas por las Partes hasta el momento en que la prueba pericial se decretó. 548.

En la medida en que el Tribunal concluyó, según lo que se ha dejado expuesto en los apartados precedentes de esta sección del Laudo que la recuperación de la inversión por el Concesionario con el derecho a la obtención por este de una Tasa Interna de Retorno del 17.25% anual en términos reales después de impuestos, es una estipulación vinculante para las Partes, que las obras complementarias que las Partes acordaron incorporar al objeto del Contrato tienen un límite hasta el cual las inversiones serán susceptibles de recuperación, según lo definido en los adicionales y modificatorios que así lo previeron ($12.774.412.470 de octubre de 1997, en el caso del adicional número 9), que el seguimiento del cumplimiento de la TIR se debe hacer sin tener en cuenta los escudos fiscales a los cuales se hizo referencia en la Demanda de Reconvención Reformada y que las inversiones objeto de recuperación, que fueron efectuadas para lograr el alcance inicial, son las que quedaron registradas en el modelo financiero se seguimiento como realizadas en cuatro años y no en los tres años que se contemplaron inicialmente en la oferta del Concesionario, puesto que las Partes acordaron que se desplazarían en el tiempo, con el consiguiente reflejo en el mencionado modelo financiero (lo que impone descartar los escenarios presentados por el perito de oficio en la respuesta que dio a la solicitud de complementación de la Convocante, tal como se puso de presente en el apartado precedente de esta sección del Laudo), es procedente abordar ahora la cuestión de si la TIR ya se cumplió o si, por el contrario, no se ha alcanzado todavía. 549.

Para este efecto, el Tribunal se servirá del trabajo pericial que realizó el perito de oficio, en la medida en que en él se refleja la evaluación realizada a este respecto, que en una de las respuestas proporcionadas satisface las premisas que guían la decisión que se va a adoptar, teniendo en cuenta también que para la elaboración de la experticia se siguieron por el perito de oficio los lineamientos que resultan de la aplicación de las herramientas que ofrece la disciplina financiera y que son de común aceptación en nuestro medio, y que la respuesta brindada por el perito de oficio a la pregunta que será tomada en consideración se cimenta sobre bases que son concordantes con los lineamientos que trazaron las Partes en los acuerdos a que llegaron y que se reflejaron en los documentos contractuales que han sido reseñados por el Tribunal previamente, a más de que sus conclusiones son coherentes y se encuentran debidamente sustentadas. 550.

En ese sentido, el Tribunal se detiene en la respuesta a la pregunta octava que le fue elevada para su absolución al perito de oficio, en la cual se le pidió al experto que calculara “la TIR alcanzada en la ejecución del proyecto a que dio lugar la celebración del contrato de concesión VAL 0868804, tomando en cuenta los documentos pertinentes del mencionado contrato, (i) sin tener en cuenta el efecto fiscal de los costos de las obras adicionales, y (ii) teniendo en cuenta como valor máximo de las obras contempladas: en el adicional número 9 la suma de $12.774.412.470 de octubre de 1997; en el adicional número 13 la suma de $2.201.786.340,89 de ese año más $591.706.510,40 de octubre de 1997; en el adicional número 17 la suma de $457.664.440,06 de ese año, más $737.760.545,38 de octubre de 1997.

En el evento de haberse alcanzado la TIR, señale el mes de la ocurrencia”: 551. En la respuesta el perito de oficio señala que tomó como base los valores que se registraron en el modelo de seguimiento, “al ser cifras reconocidas y suscritas por las partes en términos de ingresos y costos, con la salvedad que Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 25 para los valores de los adicionales 9, 13 y 17 (inversión en obras adicionales) se van a tomar los indicados por el panel arbitral”87 y, recuérdese, tales valores son los correspondientes al máximo valor o límite de valor adoptado por las partes respecto de las obras complementarias y los gastos asociados al proyecto sobre los cuales recayeron las inversiones susceptibles de ser recuperadas por el Concesionario bajo el esquema de remuneración previsto en el Contrato, tomando como límite en el caso del adicional No. 9 la cifra de $12.774.412.470, en atención al ajuste resultante del acuerdo de las Partes, que quedó reflejado en el adicional 10 y en los modificatorios 11 y 14. 552.

Señala el perito que, con base en la aproximación 1 el resultado de su examen es una TIR del 16,09%88, mientras que con la aproximación 2, que es la que el Tribunal ha concluido debe ser aplicada, conforme se ha explicado previamente, el resultado es que la TIR se situaría en 17,30% al mes de enero de 2021 (año 22 de ejecución contractual), que es el mes de corte del ejercicio. 553.

El perito, tomado en cuenta el reflejo de las cifras en el modelo de seguimiento pudo establecer que el mes en el que la TIR se alcanzó, bajo las premisas descritas, fue el mes de octubre de 2020. 554. Para llegar a ello el perito de oficio procedió a “llevar a valor presente los flujos de CCF de los primeros 21 años y de cada uno de los meses del año 22 usando como costo de oportunidad la TIR anual pactada de 17.22%”, lo que implica que “al valor presente de los flujos de CCF de los primeros 21 años” se le “va agregando el valor presente de los meses del año 22 hasta encontrar el mes donde la suma de valores presentes es mayor a cero”, lo que tiene su explicación en que “la TIR se define como el costo de oportunidad que hace que el VPN sea igual a cero”. 555.

La Parte Demandada en Reconvención, al contestar la Demanda de Reconvención Reformada propuso la excepción décima segunda que tituló “que deniegue la pretensión sobre obtención de la TIR porque ésta aun (sic) no se ha obtenido”. 556. La argumentación propuesta en esta excepción guarda correspondencia, en esta faceta de la controversia, con la sustentación fáctica y jurídica de la Demanda Reformada y se enfila a sostener que la TIR no se ha cumplido, tesis que se apoya en consideraciones jurídicas y en argumentos de autoridad, los cuales se sintetizan seguidamente: a) Sostiene que se desconoce el modelo financiero del proyecto, de 8 de agosto de 2006.

La revisión del modelo financiero se realizó mediante la adopción del Acta para Concertar las Premisas para Ajustar el Modelo Financiero del Proyecto, de 8 de agosto de 2006, que es un acto contractual vinculante para las Partes. Afirma el Concesionario que el Tribunal debe tener en cuenta los lineamientos del Acta, pues en ella “se establece cuales (sic) son los costos asociados a todos y cada uno de los rubros contenidos en la propuesta financiera del proyecto original así como los rubros ordenados y reconocidos por el concedente, que son los que se deben registrar en el modelo financiero”, así como la forma de proceder frente a los años de extensión. b) Invoca las sentencias dictadas dentro del proceso de acción popular, en la medida en que, a juicio de la Convocante, lo allí decidido “desestimó las pretensiones de la demanda”, reproduce la exposición que el a quo hizo del problema jurídico que se abordaría en el litigio sometido a su consideración, en cuanto a si el mecanismo de recuperación de la inversión pactado desconocía derechos e intereses colectivos.

Sostiene el Concesionario que las sentencias dictadas en el proceso en mención “se produjeron entre las dos partes frente al mismo contrato, tienen fuerza de cosa juzgada, avalan la legalidad del Contrato de Concesión Val 0868804 de 1998 y sus otrosíes y adiciones, por lo que es improcedente ahora replantear problemas relacionados con la legalidad de los Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 26 mismos, pues el juez popular ya se pronunció sobre ello y el tribunal arbitral seguramente tendrá en cuenta esas decisiones judiciales”.

Se detiene en el examen de las conclusiones del dictamen pericial rendido en el proceso de acción popular. c) Pone de presente que el EDURBE, entidad pública distrital, a cargo de la supervisión del Contrato, ha presentado informes en los que ha concluido que la TIR no se ha obtenido todavía y ha discutido las conclusiones a las que había arribado la Contraloría Distrital en un Informe de Auditoría. Señala que el no cumplimiento de la TIR fue reiterado en la respuesta al derecho de petición del Concesionario (16,90% a 31 de diciembre de 2020) y se refiere a lo consignado en el Acta del Comité Técnico de Supervisión de la Operación Plena del Corredor de Acceso Rápido a la Variante Cartagena, de 7 de febrero de 2022, en la que se indica que la TIR proyectada para enero de 2022 es de 16,9612%. d) Alude a los pronunciamientos emitidos por diferentes autoridades: (i) la Contraloría General de la República “Informe de Auditoría - Vigencia 31 de diciembre 1998-31 de diciembre de 2012-, aprobado mediante Acta 038 de agosto 4 de 2014”, en el que se indica que si las condiciones de la proyección se mantuvieran la TIR del 17,22% se debería lograr en enero de 2018, (ii) la Fiscalía General de la Nación que precluyó la investigación contra el Alcalde de Cartagena Nicolás Francisco Curi, por interés indebido en la celebración de contratos, (iii) la Procuraduría General de la Nación, organismo que en informe de 4 de marzo de 2021 concluyó que la TIR del Contrato no se había alcanzado y la situó, en enero de 2021, en 16,855%. e) Se refiere también la Parte Demandada en Reconvención a los conceptos de organismos técnicos: (i) BANCAPITAL, para quien la TIR a junio de 2017 se situaba en 15,54%, (ii) Núñez y Asociados, para quien las obras complementarias tuvieron impacto en el valor de la TIR, por la inclusión de mayores costos y gastos que deben ser tenidos en cuenta para la obtención de la remuneración pactada, (iii) informe de Inverlink en el que se expresa que, bajo las condiciones de ese momento, el Contrato terminaría en octubre de 2021. f) Resalta la Parte Demandada en Reconvención que se ha de tener en cuenta la conducta seguida por el Distrito durante más de 20 años de ejecución contractual, tiempo en el que no expresó desacuerdo sobre el procedimiento para calcular la TIR y sobre la incidencia que en ello tiene el ingreso de las inversiones realizadas por obras adicionales y complementarias, cuyos valores se incorporan al flujo financiero. 557.

Lo expuesto en la excepción corresponde a una defensa propuesta por el Concesionario, que, como se dijo antes, guarda correspondencia y es concordante con la visión que este presenta en la Demanda Reformada en relación con el problema a ser abordado, que reside en establecer el cumplimiento o no cumplimiento de la TIR, con base en las premisas trazadas en el Contrato y con observancia de las directrices trazadas por la ley y desarrolladas por la jurisprudencia. 558.

Ha de observarse que, en un escenario como el que se abordó por el perito de oficio al contestar la pregunta No. 2 del cuestionario que le fue formulado, en la que se pidió que se determinara el estado de cumplimiento de la TIR con base en los documentos pertinentes del Contrato, incluyendo en el cálculo los valores reconocidos en las actas suscritas por las partes y/o el interventor, sin tener en cuenta el efecto fiscal de los costos de las obras adicionales, el resultado al que llegó el experto guarda proximidad con la cifra obtenida por el EDURBE en su seguimiento del cumplimiento de la TIR, al que alude el Concesionario en el desarrollo de su excepción y es relativamente cercana al resultado que la Procuraduría expresó en su informe de 4 de marzo de 2021, al que también alude la Parte Demandada en Reconvención, para hacer referencia a dos escenarios de examen que guardan cierta correspondencia temporal con el que sirvió de base al dictamen pericial encomendado por el Tribunal al perito de oficio.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 27 559. Sin embargo, ese escenario de la respuesta a la pregunta No. 2 no fue el que tomó en cuenta el Tribunal para decidir esta cuestión central debatida en el proceso, dado que en él no se tiene en cuenta el límite que debe ser considerado respecto de las inversiones contempladas en los adicionales 9, 13 y 17 como susceptible de recuperación mediante su incorporación en el flujo de caja del modelo financiero, que sirve para medir o verificar el cumplimiento de la TIR. 560.

Entiende el Tribunal que el Concesionario, en la excepción que se estudia, no propone la cosa juzgada como una excepción que inhiba al Tribunal de la posibilidad de resolver la cuestión de si la TIR se cumplió o no, porque a pesar de que alude en su argumentación a que las sentencias proferidas alcanzan el grado de cosa juzgada y, sostiene, que “se produjeron entre las dos partes frente al mismo contrato”, para afirmar que es improcedente plantear ahora discusión sobre la legalidad de los otrosíes y adiciones, lo complementa diciendo que espera que el Tribunal tenga en cuenta esas decisiones judiciales y no que espera que se abstenga de decidir la pretensión, sin dejar de observar que un planteamiento de cosa juzgada frente a la pretensión del Distrito sobre el cumplimiento de la TIR sería incongruente con la propia visión del Concesionario cuando le pide al Tribunal en la pretensión 17ª que se pronuncie en el sentido de declarar que la recuperación de la inversión no se ha alcanzado y, en consecuencia, que se indique cuál es el estado actual en ese frente, lo que supone establecer si se ha cumplido o no la TIR. 561.

Además, una excepción de cosa juzgada basada en la decisión en el proceso de acción popular sería improcedente porque la discusión que se ventiló en ese proceso se centró en el quebrantamiento o no quebrantamiento de derechos colectivos, con ocasión de la adopción por las partes del acuerdo sobre el mecanismo de recuperación de la inversión. El Tribunal Arbitral es el juez del Contrato para efectos de la decisión de esta controversia en virtud de la cláusula compromisoria y, en ejercicio de una competencia que, en este aspecto, se definió sin discusión en el auto de asunción de competencia, está decidiendo la pretensión que es aquí objeto de estudio. 562.

De otra parte, la conducta seguida por el Distrito y por el propio Concesionario en cuanto a entender la viabilidad y procedencia de incorporar en el flujo de fondos del modelo financiero de seguimiento todos los valores de cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por sus precios unitarios, según las actas de recibo de obra, no es susceptible de ser acogida por el Tribunal, como ya se ha explicado, pues ese comportamiento de las Partes no sería suficiente para dejar de lado el requisito que sería exigible por el ordenamiento legal imperativo de un instrumento contractual modificatorio que dejara sin efecto los límites establecidos por las Partes o que los hubiera ampliado, lo que no aconteció. 563.

Por las anteriores consideraciones, el Tribunal acoge el examen practicado por el perito de oficio al dar respuesta a la pregunta No. 8, en cuya respuesta se tiene en cuenta el límite o valor máximo que podían alcanzar las inversiones efectuadas al abrigo de los mencionados adicionales 9, 13 y 17 y, por tal razón, no encuentra posible acoger la posición de defensa expresada en la excepción decimosegunda, que será negada. 564.

En consideración a lo anterior el Tribunal debe denegar la pretensión 17ª de la Demanda Reformada, mediante la cual se pidió que se declarara que “el Concesionario no ha recuperado todavía la inversión realizada en las obras ejecutadas en desarrollo del Contrato de Concesión”, y se acogerá la pretensión undécima de la Demanda de Reconvención Reformada, en el sentido de declarar que la TIR del Contrato se obtuvo en octubre de 2020.

Al respecto, cabe recordar que la pretensión se formuló pidiendo al Tribunal la declaración de que “la TIR del contrato se obtuvo en noviembre de 2014 o en la fecha que determine el Tribunal” y como quiera que en noviembre de 2014 no se había obtenido la TIR, la fecha Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 28 de octubre de 2020 es la que ha determinado el Tribunal con base en el examen de las pruebas obrantes en el proceso y, en particular, con base en la respuesta proporcionada por el perito de oficio a la pregunta 8 que le fue elevada, bajo la aproximación 2. 565.

En la medida en que la Convocada, al contestar la Demanda Reformada, propuso la excepción 3ª, que denominó “improcedencia de las pretensiones por cuanto la TIR del proyecto ya se obtuvo”, debe precisarse que, como quiera que la pretensión de la Demanda Reformada con la que se buscaba obtener la declaración contraria no prosperó, según lo atrás señalado, debería en principio abstenerse el Tribunal Arbitral de emitir pronunciamiento respecto de la excepción descrita, pero como de su formulación se desprende que al proponerla la Convocada creyó encontrar en esta excepción sustento para que se nieguen todas las pretensiones de la demanda y no solamente la que se refiere de manera específica a la no obtención de la TIR (pretensión 17ª), habrá de negarse tal excepción, exclusivamente en cuanto a que con su formulación se pretende que la totalidad de las pretensiones de la Demanda Reformada deben ser denegadas, lo que no resulta correcto, pues la excepción propuesta tiene un campo específico de aplicación a la cuestión concreta del cumplimiento de la TIR, como resulta de su sustentación, solo que la Parte Convocada entendió y así lo expresó en la excepción que se examina, que el “centro de la controversia” entre las Partes gira alrededor de “determinar si la tasa interna de retorno propuesta por el contratista ya se obtuvo, o está aún pendiente de conseguirse”, entendimiento que si bien permite identificar el núcleo vertebral de la discusión contenciosa en este litigio, no es suficiente para restarle su propia entidad a otras de las cuestiones planteadas en el pleito respecto de las cuales las Partes no se pudieron poner de acuerdo y que el Tribunal debe desatar.

En síntesis, el panel arbitral demandado consideró que no resultaba factible tener en cuenta las alternativas de respuesta brindadas por el perito de oficio para atender la solicitud de complementación del dictamen pericial, en el que tuvo en cuenta los rubros «obras de infraestructura y rehabilitación, impuesto de timbre, y conservación y mantenimiento», puesto que la incorporación en el modelo de seguimiento del EDURBE, tuvo en cuenta el desplazamiento que esas inversiones experimentaron en el tiempo, lo que implicó una modificación de las condiciones de la oferta, dado que en las mismas se había previsto que tales inversiones debían ocurrir en los tres primeros años de ejecución del contrato.

En esos términos, concluyó que el modelo de seguimiento del EDURBE expresó correctamente lo que las partes convinieron en lo relacionado con que los rubros de obras de infraestructura y rehabilitación, impuesto de timbre y conservación y mantenimiento se realizaran en forma diferente a como fueron inicialmente planteadas en la oferta del concesionario.

Lo anterior se adoptó con fundamento en el otrosí No. 3 del 7 de diciembre de 2000, en el que se modificó el alcance básico del proyecto, pues allí se modificó la cláusula séptima del contrato, estableciendo que la obligación de ejecución de las etapas del contrato se haría de acuerdo con el programa de trabajo presentada con base en el Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 29 nuevo alcance físico básico a partir de la firma del otrosí. Así las cosas, el panel arbitral sostuvo que a finales del año siguiente a la celebración del contrato las partes acordaron el alcance básico del proyecto, «lo que también se tradujo en un desplazamiento del cronograma de inversiones que había contemplado ejecutar inicialmente en los tres primeros años de vigencia del contrato».

Y ese tiempo implicó hacer ajustes con el fin de acomodarse al nuevo escenario, tal como quedó plasmado en el otrosí No. 3, entre ellos, una reformulación del plan de inversiones, que, en criterio del concesionario, debió tomarse con apego a lo dispuesto en la oferta presentada. Luego de examinar el otrosí No. 4 del 6 de diciembre de 2001, en el que se otorgó un nuevo término de 15 días calendario para presentar el cronograma de trabajo y cronograma de desembolsos, a la vez que se estableció la obligación del concesionario de efectuar los aportes de capital, de crédito y los desembolsos de otras fuentes, con el fin de pagar oportunamente los valores de inversión necesarios para la ejecución del proyecto, da cuenta, en criterio del panel arbitral, de que las inversiones se prolongaron en el tiempo.

Así pues, concluyó el laudo atacado que hubo un desplazamiento en el registro de las inversiones que se incorporarían al flujo en el modelo de seguimiento del cumplimiento de la Tasa Interna de Retorno, obedeció a la necesidad de que dicho modelo reflejara lo acordado por las partes en el contrato de concesión y lo estipulado en las modificaciones en las que se incluyeron nuevas inversiones que se debían tener en cuenta para el mismo propósito con ocasión de los adicionales celebrados.

La anterior consideración adquiere relevancia, pues el tribunal demandado afirmó que al analizar el otrosí No. 9 las partes dispusieron en la modificación realizada al numeral 4, literal a), parágrafo tercero de la cláusula tercera del otrosí No. 4, que, según lo estipulado en la cláusula cuarta del otrosí No. 9 de 2006, para verificar el cumplimiento de la tasa interna de retorno igual al 17.22% establecida en la propuesta del concesionario, se utilizaría el modelo financiero ajustado de acuerdo con las premisas definidas en el acta de concertación que constituye el anexo No. 1 de ese otrosí. En esas condiciones, sostuvo que el modelo financiero proporcionado al EDURBE para que realizara el seguimiento del cumplimiento de la TIR fue el que se incorporó al contrato de concesión, pues no existe evidencia alguna en el proceso arbitral que se hubiera sustituido o que el EDURBE hubiera creado uno a su arbitrio.

Ni mucho Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 30 menos se alegó que el modelo adoptado en el otrosí No. 9 hubiera sido sustituido, o que el EDURBE se hubiera apartado del mismo, sino que se invocó ese modelo de seguimiento «para hacer ver que la TIR, para el momento de la presentación de la demanda reformada, no se había cumplido».

En el mismo sentido, el panel arbitral concluyó que el seguimiento de la TIR se debe hacer sin tener en cuenta los escudos fiscales y que las inversiones objeto de recuperación son aquellas que fueron efectuadas y que quedaron registradas en el modelo financiero de seguimiento como realizadas en cuatro años y no en los tres que se contemplaron inicialmente en la oferta del concesionario, puesto que «las partes acordaron que se desplazarían en el tiempo, con el consiguiente reflejo en el mencionado modelo financiero».

Para determinar si la TIR se cumplió o no, el panel fundamentó su decisión en el dictamen pericial realizado por el perito de oficio, puesto que, en su criterio, es el que refleja la evaluación realizada y en una de sus respuestas satisface las premisas de su decisión, sumado al hecho que se siguieron los lineamientos que resultan de la aplicación de las herramientas de la disciplina financiera y de común aceptación, fundado, además, con los lineamientos que trazaron las partes en los acuerdos a los que llegaron reflejados en los documentos contractuales.

Con fundamento en la pregunta octava formulada al perito de oficio, se le pidió que calculara la TIR y en el evento de haberse alcanzado, señalar el mes de la ocurrencia. En la respuesta brindada en el dictamen, se tomaron en consideración los indicados por el panel arbitral, puesto que son los que corresponden al máximo valor adoptado por las partes respecto de las obras complementarias y los gastos asociados al proyecto sobre los cuales recayeron las inversiones susceptibles de ser recuperadas por el concesionario, con fundamento en el esquema de remuneración previsto en el contrato, teniendo como límite en el caso del adicional No. 9 la cifra de $12.774.412.470, en atención al ajuste que quedó reflejado en el adicional 10 y en los modificatorios 11 y 14.

El perito concluyó que con la aproximación 2 -que el tribunal indicó debía ser aplicada – la TIR se situaría en 17.30% al mes de enero de 2021, es decir, el año 22 de ejecución contractual. Asimismo, fundamentado en las cifras reflejadas en el modelo de seguimiento estableció que la TIR se alcanzó en el mes de octubre de 2020. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 31 El tribunal arbitral no tuvo en cuenta el escenario abordado por el perito de oficio al contestar la pregunta 2, relacionado con el cumplimiento de la TIR con base en los documentos del contrato incluyendo en el cálculo los valores reconocidos en las actas, sin tener en cuenta el efecto fiscal de los costos de las obras adicionales, fue un resultado que guardó proximidad con la cifra obtenida por el EDURBE en su seguimiento del cumplimiento de la TIR, y cercana al resultado que la Procuraduría General de la Nación expresó en el informe.

No obstante, el panel arbitral manifestó que ese escenario no fue el que tomó en cuenta para adoptar la decisión, puesto que «en él no se tiene en cuenta el límite que debe ser considerado respecto de las inversiones contempladas en los adicionales 9, 13 y 17 como susceptible de recuperación mediante su incorporación en el flujo de caja del modelo financiero, que sirve para medir o verificar el cumplimiento de la TIR».

El tribunal demandado no acogió la conducta seguida por el Distrito y por el concesionario, según la cual entender la viabilidad y procedencia de incorporar en el flujo de fondos del modelo financiero de seguimiento todos los valores de cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por sus precios unitarios, por cuanto ese comportamiento no es suficiente para dejar de lado el requisito «que sería exigible por el ordenamiento legal imperativo de un instrumento contractual modificatorio que dejara sin efecto los límites establecidos por las partes o que los hubiera ampliado, lo que no aconteció».

Por esa razón, insistió, acogió el análisis efectuado por el perito de oficio al responder la pregunta 8, pues tuvo en cuenta el límite o valor máximo que podían alcanzar las inversiones efectuados «al abrigo de los mencionados adicionales 9, 13 y 17». Por lo anterior, negó la pretensión 17ª de la demanda reformada, y acogió la pretensión undécima de la demanda de reconvención reformada, y, en consecuencia, declaró que la TIR del contrato se obtuvo en octubre de 2020.

Asimismo, se acogió lo solicitado en la pretensión decimocuarta de la demanda de reconvención reformada, en el sentido de declarar que el contrato debió terminar en octubre de 2020, y de igual modo, se accedió a la pretensión decimoquinta de la demanda de reconvención reformada, «teniendo en cuenta que el plazo del contrato expiró al haberse obtenido por el concesionario la TIR acordada, este evento conduce a la terminación del contrato».

En criterio de la Sala, la acción de tutela interpuesta contra el laudo arbitral no satisface el requisito general de procedibilidad de relevancia constitucional, pues está Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 32 siendo empleada para reabrir el debate planteado en el proceso arbitral, que culminó con la decisión que puso fin al conflicto suscitado entre la Concesión Vial de Cartagena S.A. y el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con ocasión del contrato de concesión VAL 0868804 CORREDOR ACCESO RÁPIDO A LA VARIANTE DE CARTAGENA, en el que se determinó que la Tasa Interna de Retorno se cumplió en el mes de octubre de 2020 y, por tanto, había lugar a decretar la terminación del contrato de concesión. En efecto, la Sala advierte que la argumentación presentada por la sociedad demandante en el escrito de tutela guarda una relación directa y estrecha con la interpretación del contrato y de los documentos que lo integraban, así como la valoración que el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena realizó del material probatorio que obraba en el expediente del proceso arbitral, en ejercicio de su autonomía e independencia. El argumento de que el panel arbitral incurrió en una valoración caprichosa, sesgada, aislada y arbitraria del material probatorio del expediente para arribar a la conclusión de que se vulneró su derecho fundamental al debido proceso y, por tanto, se configuró el defecto fáctico alegado en la demanda, no resulta admisible en sede constitucional, teniendo en cuenta que, luego de valorar conjuntamente el material probatorio que obraba en el proceso arbitral —incluido el otrosí modificatorio 03 del 7 de diciembre de 2000, el otrosí modificatorio 04 del 6 de diciembre de 2001, el acta de concertación del 8 de agosto de 2006, el otrosí 09 del 11 de septiembre de 2006 y el contrato de concesión VAL 0868804 del 31 de diciembre de 1998—, el tribunal arbitral concluyó razonablemente que la TIR del proyecto ya se había cumplido en el mes de octubre de 2020 y, por tanto, debía declararse la terminación del contrato de concesión, pues las inversiones acordadas en los adicionales 9, 13 y 17 tenían límites o valores hasta los cuales estas le serían reconocidas al concesionario, por lo que se concluyó que no era posible contemplar el efecto fiscal de los costos de esas obras adicionales y se centró en el análisis que se brindó en el dictamen pericial decretado de oficio.

De las consideraciones expuestas por el panel arbitral no se advierte que hubiera tenido en cuenta documentos que no obraban en el expediente, tales como el programa actualizado de ejecución detallado por fechas, o el cronograma de inversiones en desarrollo de los compromisos adquiridos en la cláusula tercera del otrosí 03 de diciembre 7 de 2000, o aquellos en los que consta que la interventoría del proyecto hubiera revisado o aprobado los mismos.

Se insiste, el tribunal arbitral no Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 33 desechó la complementación del dictamen de oficio con fundamento en esas pruebas, sino que, por el contrario, el registro de las inversiones y el cumplimiento de la Tasa Interna de Retorno fue valorado por el tribunal al acoger la evaluación del flujo de caja del proyecto que presentó el perito de oficio, al contestar la pregunta 8, quien fundamentó su dictamen en el modelo financiero de seguimiento que llevaba la EDURBE, y con fundamento en ese informe concluyó que la TIR del proyecto ya se había cumplido.

En criterio de la Sala, los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena en la providencia cuestionada fueron razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, dado que la supuesta valoración arbitraria, caprichosa y aislada no se pudo acreditar y, por el contrario, lo que se advierte es que la sociedad demandante pretende utilizar este valioso mecanismo constitucional para controvertir y reabrir el proceso arbitral, cuestionando la interpretación del contrato y la valoración probatoria que realizó el tribunal de arbitramento.

Las diferencias con las autoridades que ejercen función jurisdiccional respecto de la forma en que deciden el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso arbitral, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos arbitrales no sólo le resta vigor a la acción, sino que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural. 2.2.

De la subsidiariedad Adicionalmente, se advierte que la tutela tampoco cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que, si bien la demandante afirmó que los cargos de reproche aquí formulados no encuadran en las causales de anulación previstas en el artículo 40 de la Ley 1563 de 2012, lo cierto es que la sociedad demandante formuló el recurso extraordinario de anulación en contra del laudo del 31 de mayo de 2023, proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena, por considerar que tal decisión se adoptó en conciencia o equidad, con fundamento en los siguientes cargos: PRIMER CARGO.

El laudo NO APLICÓ la fórmula de recuperación de la inversión, establecida en el contrato de concesión, en relación con el registro en el modelo financiero del rubro “obras de infraestructura y rehabilitación”, tal como fue ofertado por el concesionario en la Licitación Pública No. VAL -002 1997, en concordancia con el Acta para concertar las premisas para ajustar el modelo Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 34 financiero del proyecto corredor de acceso rápido a la variante Cartagena de 8 de agosto de 2006 (en adelante Acta de 2006), incurriendo así en decisión en conciencia. SEGUNDO CARGO.

El laudo NO APLICÓ la fórmula de recuperación de la inversión establecida en el contrato de concesión, respecto de la forma en que debían ser registrados en el modelo financiero los egresos correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los Otrosíes No. 9, 13 y 17, incurriendo así en decisión en conciencia. TERCER CARGO. El tribunal NO APLICÓ en el laudo las cláusulas del contrato relacionadas con el valor real de las obras pactadas en los Otrosíes Nos. 9, 13 y 17 al registrar un menor valor en la fórmula de recuperación de la inversión, incurriendo así en fallo en conciencia. En relación con el requisito general de subsidiariedad, la Corte Constitucional, en la sentencia T-131 de 2021, sostuvo lo siguiente: Lo anterior significa que, en la actualidad, la regla general continúa siendo que la acción de tutela «solo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos y a pesar de ello persiste la vía mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental»13.

De acuerdo con la jurisprudencia en vigor, esta regla solo tiene dos excepciones. La primera, cuando la irregularidad o el defecto alegado no coincida o no pueda ser subsumido en las causales previstas en la ley para acudir a los recursos de anulación o revisión. En este supuesto, «no puede exigirse el agotamiento previo de un recurso que resulta ineficaz, lo que torna procedente recurrir a la acción de tutela»14.

Y, la segunda, expresamente señalada en el artículo 86 superior, cuando la acción de tutela sea empleada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras se resuelve el caso en la vía ordinaria. Así pues, si bien la sociedad demandante argumentó que las cuestiones de fondo, incluidas las de valoración probatoria están excluidas de la competencia del juez del recurso de anulación, en los términos del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, pues al mismo le está vedado «calificar o modificar la valoración probatoria realizada en el laudo arbitral», lo cierto es que el primero de los cargos propuestos en el recurso de anulación estuvo sustentado en: - La derogatoria de la cláusula tercera del otrosí 03 del 7 de diciembre de 2000.

Allí argumentó que en el expediente administrativo no obra ningún documento denominado como cronograma de inversiones, ni mucho menos alguno elaborado por la interventoría en el que se hubiere dado aprobación al desplazamiento de inversiones al que hizo referencia el tribunal. - El hecho de que no obre en el expediente el cronograma de inversiones que dio cumplimiento a la obligación contenida en la cláusula tercera del otrosí 03 13 Sentencia SU-174 de 2007. 14 Sentencia SU-081 de 2020.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 35 radica, a su juicio, en el hecho de que dicha estipulación fue dejada sin efectos por las partes, por causa de posteriores modificaciones contractuales. - A su juicio no hubo ningún desplazamiento de inversiones, con fundamento en el otrosí 03 de 2000, por cuanto lo dispuesto en esa cláusula no se ejecutó por las partes, y, además, el documento no estaba vigente y plasmaba egresos que nunca se materializaron. - Que carece de todo fundamento contractual el razonamiento del laudo arbitral, para declarar que hubo una modificación del flujo de caja del proyecto respecto del rubro «obras e infraestructura y rehabilitación, en virtud de lo acordado en el otrosí 03 de 2000». - En su criterio, no se acordó en ese otrosí la realización de modificaciones al flujo de caja del modelo financiero del proyecto. - Sólo hasta el perfeccionamiento del otrosí 04 del 6 de diciembre de 2001, las partes acordaron introducir una modificación al flujo de caja del proyecto, que «condujo a una modificación de la fórmula de recuperación de la inversión».

El segundo de los cargos, lo fundamentó en que el laudo no aplicó la fórmula de recuperación de la inversión establecida en el contrato de concesión respecto de la forma en que debían ser registrados en el modelo financiero los egresos correspondientes a las inversiones adicionales pactadas en los contratos adicionales 9, 13 y 17. Para sustentar el cargo, expuso que en el laudo se resolvieron las diferencias contractuales relacionadas con el grado de cumplimiento de la TIR con base en la aplicación de reglas diferentes a las establecidas en el contrato de concesión y sus otrosíes, pues «al acoger el escenario 8, que utiliza valores diferentes, lo cual tiene obviamente incidencia en el cálculo de la TIR al adelantar su obtención».

La Sala advierte que el análisis de la subsidiariedad no se basa en una comparación de fondo frente a la configuración o no del fallo en conciencia para adoptar las decisiones arbitrales, pues el examen en ese evento es un asunto que le corresponde definirlo al juez de la anulación. Así las cosas, se observa que, si bien la sociedad accionante expuso varios argumentos encaminados a justificar que el panel arbitral demandado incurrió en defecto fáctico y que los yerros aquí alegados no pueden someterse a discusión en el respectivo recurso de anulación, lo cierto es que los motivos por los cuales fundamentó la interposición del recurso extraordinario están relacionados Radicación: 11001-03-15-000-2023-06241-00 Demandante: Concesión Vial de Cartagena S.A. Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cartagena Sentencia de tutela de primera instancia 36 directamente con lo alegado en sede de tutela, al punto que los argumentos guardan identidad.

Y como los reproches formulados tanto en sede de anulación como en este mecanismo constitucional resultan tan similares, al punto que, como se vio, el defecto fáctico alegado coincide y puede ser subsumido en la causal de anulación alegada por la sociedad actora, la Sala debe declarar improcedente la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que la solicitud de amparo no cumple con los requisitos generales de relevancia constitucional y subsidiariedad, por lo que se declarará improcedente la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la sociedad Concesión Vial de Cartagena S.A., por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Si no se impugna, por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx