REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Actor: MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO Y OTROS Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA - PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD (LEY 906 DE 2004) - DAÑO ESPECIAL Síntesis del caso: la señora María Cecilia Montero Barreiro fue vinculada a una investigación penal por su supuesta participación, entre otros, en los delitos de concusión continuada, falsedad ideológica de manera continuada y concierto para delinquir, actuación en la que se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva para finalmente a su favor ser dictada preclusión de la investigación porque no se contó con elementos para desvirtuar su presunción de inocencia. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación (fls. 364 a 369 cdno. apelación) y la Nación-Rama Judicial (fls. 370 a 374 cdno. apelación), así como la apelación adhesiva formulada por la parte demandante (fls. 396 a 407 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fls. 327 a 351 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “FALLA:
PRIMERO: Declarar de oficio probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA”, respecto de los señores SILVIA PATRICIA VILLEGAS BARREIRO, SANDRA MILENA VILLEGAS BARREIRO, VÍCTOR JULIÁN BARREIRO HURTADO y ADRIANA MARÍA BARREIRO HURTADO, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA” respecto del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-, conforme con los razonamientos expuestos.
TERCERO: Declarar no probada la excepción de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”, respecto de la NACIÓN - 2 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia RAMA JUDICIAL y la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN propuesta por estas entidades, conforme lo demostrado y aludido en esta sentencia.
CUARTO: Declarar que la NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACION son administrativamente responsables por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, por la injusta privación de la libertad de que fue objeto la señora MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, conforme lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACION a pagar con cargo a sus presupuestos, por concepto de perjuicios así: a) Perjuicios morales. A MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, el equivalente a TREINTA Y CINCO (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes al pago efectivo de la condena.
A ANDRÉS ESTEBAN y HERMES EDUARDO PORRAS MONTERO - hijos- la suma de QUINCE (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes al pago efectivo de la condena. A FABIO ENRIQUE ORTIZ QUINTERO -compañero permanente- el equivalente a QUINCE (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes al pago efectivo de la condena. A FÉLIX PASTOR MONTERO BARREIRO -hermano- la suma equivalente a CINCO (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes al pago efectivo de la condena. b) Perjuicios materiales.
Lucro cesante: A MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, el equivalente a CINCO MILLONES SETESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO PESOS M/cte. ($5.756.195), suma que deberá ser actualizada a la fecha del pago efectivo de la condena conforme al artículo 178 del C.C.A. Daño Emergente: A MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, el equivalente a DIEZ MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/cte.
($10.971.264), suma que deberá ser actualizada a la fecha del pago efectivo de la condena conforme al artículo 178 del C.C.A.
SEXTO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Con el objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., se expedirán copias de la sentencia, con constancia de ejecutoria con destino a los demandantes, a la Nación - Fiscalía General de la Nación, la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - como al Ministerio Público, con las constancias previstas en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil. 3 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia OCTAVO: En firme la presente sentencia archívese el expediente, una vez realizadas las correspondientes anotaciones en el software de gestión. (fls. 350 a 351 cdno. apelación - mayúsculas y negrillas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2011 en la Oficina Judicial de Cali (Valle del Cauca) los accionantes María Cecilia Montero Barreiro, Andrés Esteban Porras Montero, Hermes Eduardo Porras Montero, Félix Pastor Montero Barreiro, Angelita Barreiro Quiñonez, Marlyn Eliana Montero Blandón, Wiston Javier Montero Blandón, Félix Pastor Montero Cortes, Teresa de Jesús Montero Cortes, Ani Cecilia Montero Cortés, María Sonia Montero Cortés, Silvia Patricia Villegas Barreiro, Sandra Milena Villegas Barreiro, Víctor Julián Barreiro Hurtado, Adriana María Barreiro Hurtado, José Teófilo Barreiro, Fabio Enrique Ortiz Quintero, José Roosevelt Ortiz Quintero, Néstor Armando Ortiz Quintero y Francisco Ortiz Quintero actuando por intermedio de apoderado judicial interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación-Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fls. 114 a 138 cdno. ppal.) con las siguientes súplicas: “PRETENSIONES 1.
Que se declaren solidarios y responsables administrativamente a la NACIÓN- RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, por los DOS DAÑOS ANTIJURÍDICOS en doble condición, morales y vida de relación como también materiales causados por sus agentes policiales, funcionarios judiciales -el Juzgado 12 Penal Municipal, el Juzgado 3 Penal Municipal con función de garantías – y Fiscalía General de la Nación, a MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO Y OTROS, en hechos ocurridos en la ciudad de Cali, cuando investigadores judiciales del DAS en asocio con el fiscal 100 Seccional de Cali, y bajo autorización del Juzgado 12 Penal Municipal, mi poderdante es capturada por miembros de la misma institución a la que perteneció – DAS (ver DVD No. 1 y Acta de audiencia anexas), en las instalaciones de la Seccional Valle el día 22 de junio de 2007, capturaron injustificada e infundadamente a MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO dentro de una ineficiente investigación desprovista de tan siquiera una prueba, que pretendía esclarecer los presuntos (10) delitos tales como: concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, 4 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia revelación de secreto, abuso de función pública, prevaricato por omisión, cohecho por dar u ofrecer, falsedad personal y falsedad material en documento público, los cuales fueron modificados posteriormente en la corrección y escrito de acusación del 12 de octubre de 2007, donde la imputación se realizó fue con tres (3) delitos tales como: concusión continuada (Art. 404 C.P.); falsedad ideológica de manera continuada (Art. 286 en concordancia con el parágrafo del Art. 31 del C.P.); concierto para delinquir (Art. 340 del C.P.), una vez capturados y vilipendiados a través de los medios de comunicación a nivel nacional e internacional, la privan de la libertad y posteriormente la señalaron y presentaron arbitraria e injustamente en rueda de prensa, sometiéndola al escarnio público; acusándola de unos delitos sin tener sustento constitucional o legal, ni fundamento en hechos ciertos, además presentándola como una delincuente, perteneciente a una banda de delincuentes conformada por funcionarios del DAS.
Que a causa a esta responsabilidad, sean indemnizados todos los daños ocasionados a MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO y sus familiares - actores. 2. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, a pagar en dinero a cada uno de los demandantes por concepto de DOBLE DAÑO MORAL PURO, así: Para MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO por la PRIVACIÓN INJUSTA, solicito como perjuicios morales la suma de 200 salarios mínimos mensuales vigentes, discriminados así, 100 salarios mensuales mínimos por el tiempo que permaneció detenida ilegal e injustamente, y 100 salarios mínimos mensuales por haber sufrido el escarnio público al ser presentada en rueda de prensa ante los medios de comunicación, nacionales e internacionales como una FUNCIONARIA DEL DAS CORRUPTA, sin ser esto cierto, por todo el sufrimiento corporal, por toda la aflicción, los sentimientos de dolor, complejos y angustia que lleva sobre su ser, luego de ser presentada por los agentes estatales ante la comunidad como un delincuente, sin serlo, ahora por culpa de estos daños antijurídicos no podrá nunca tener la misma moral, el mismo ímpetu, para laborar, en y con lo que se obtiene el sustento para su familia, y había escogido para su satisfacción personal, su trabajo como funcionario del DAS.
Para sus hijos ANDRÉS ESTEBAN Y HERMES EDUARDO, solicito sean indemnizados con la suma de 200 salarios mínimos mensuales vigentes, cada uno, ya que fueron afectados moral y psicológicamente por el doble daño causado. Para su compañero permanente FABIO ENRIQUE ORTIZ QUINTERO solicito sea indemnizado con la suma de 200 salarios mínimos mensuales vigentes (…).
Para su hermano FÉLIX PASTOR MONTERO BARREIRO solicito sea indemnizado por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por los daños morales y psicológicos que le ocasionaron los hechos motivo de la demanda (…). 5 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Para su tía: Angelita Barreiro Quiñonez solicito sea indemnizada por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes (…).
Para sus sobrinos MARLYN ELIANA MONTERO BLANDÓN, WISTON JAVIER MONTERO BLANDON, FÉLIX PASTOR MONTERO CORTÉS, TERESA DE JESÚS MONTERO CORTÉS, ANI CECILIA MONTERO CORTÉS, MARÍA SONIA MONTERO CORTES, SILVIA PATRICIA VILLEGAS BARREIRO, SANDRA MILENA VILLEGAS BARREIRO, VÍCTOR JULIÁN BARREIRO HURTADO Y ADRIANA MARÍA BARREIRO HURTADO, solicito sean indemnizados por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno por los daños morales y psicológicos que le ocasionaron los hechos motivo de demanda (…).
Para su primo hermano: JOSÉ TEOFILO BARREIRO solicito sea indemnizado por la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por los daños morales y psicológicos que le ocasionaron los hechos motivo de demanda (…). Para sus cuñados: JOSE ROOSEVELT, NÉSTOR ARMANDO y FRANCISCO ORTIZ QUINTERO solicito sean indemnizados con la suma de 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes cada uno, por los daños morales y psicológicos que le ocasionaron los hechos motivo de demanda (…). 3.
Que se condene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL-DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS a pagar como indemnización a MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO por concepto de PERJUICIOS MATERIALES: los que se conocen como lucro cesante y daño emergente, de la siguiente manera: LUCRO CESANTE: se estima que se disminuyó totalmente la productividad laboral como funcionario del DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, ya que a causa de este hecho fue posteriormente declarada insubsistente del cargo.
DAÑO EMERGENTE: La ocurrencia del hecho dañino sobre la humanidad de MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, por parte del Estado, ocasionó un gasto que asciende a $15.000.000 millones de pesos que fueron pagados a los profesionales del derecho y para que la representaran judicialmente en el proceso penal. Esta indemnización contempla dos partes la debida consolidada y futura.
Para lo cual se debe aplicar las fórmulas, que para el efecto se han venido aplicando tanto por los Tribunales de conocimiento como por el Consejo de Estado, previa la actualización de los ingresos (…). Valores estos que se obtendrán con las pruebas de los ingresos de la señora MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO como funcionaria del DAS (ver comprobante de pago No. 116). 4.
Que se condene a la NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD a 6 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia pagar en dinero indemnización por el DAÑO EN VIDA DE RELACIÓN, el cual tiene que ver con la esfera íntima del individuo, y que altera la vida de relación de las personas con una acusación calumniosa o injuriosa, y además peligrosa para su seguridad personal, como en este caso, que le impide desenvolverse ante la sociedad con el mismo honor, ímpetu y dignidad que los hacía antes de la ocurrencia del daño antijurídico proveniente de los demandados.
Para lo cual se pide una indemnización de 200 salarios mínimos mensuales legales para María Cecilia Montero Barreiro y 200 salarios mínimos legales vigentes para su compañero permanente Fabio Enrique Ortiz Quintero, por el doble daño antijurídico, discriminados así 100 por la privación injusta de la libertad y 100 por el escarnio público a que fue sometido la actora y su familia ante la sociedad a través de la prensa hablada y escrita.
Para los restantes (demandantes 18), una indemnización de 100 salarios mínimos mensuales legales para cada uno. 5. La NACIÓN - RAMA JUDICIAL - DIRECCION EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, FISCALIA GENERAL DE LA NACION Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, dará cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 176 del decreto 01 de 1984, y en la forma y modo indicados en los artículos 177 y 178 de la misma obra. 6.
Que se pague a la totalidad de los demandantes los intereses que genere la sentencia desde la fecha de su ejecutoria hasta que se produzca su efectivo cumplimiento. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil, todo pago se imputará primero a intereses. (fls. 115 a 119 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas, negrillas y subrayas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La Fiscalía General de la Nación inició una investigación con apoyo del Departamento Administrativo de Seguridad DAS para descubrir una red de funcionarios pertenecientes a la entidad “que vendían las citas o turnos para que la ciudadanía tramitara el certificado judicial”.
A la ahora demandante se le acusó de recibir dinero a cambio de tramitar unos certificados judiciales. 2) El 22 de junio de 2007 la señora María Cecilia Montero Barreiro fue capturada en desarrollo de la operación “Sultana” en la ciudad de Cali junto a otros 13 funcionarios del DAS. 3) La Fiscalía Cien Seccional de Cali formuló imputación contra la señora Montero 7 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Barreiro por los delitos de concusión continuada, falsedad ideológica y concierto para delinquir, por cuanto la señaló de ser una de las personas que de manera irregular diligenciaba las planillas para las citas de los certificados judiciales.
El juez penal con funciones de control de garantías declaró la legalidad de la captura, avaló la imputación e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 4) El 7 de diciembre de 2008 el Juez Dieciséis Penal Municipal con funciones de control de garantías le concedió libertad provisional por vencimiento de términos. 5) El 2 de septiembre de 2009 a petición de la Fiscalía Noventa y Siete Seccional de Cali, el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali dispuso la preclusión de la investigación a favor de la señora Montero Barreiro porque no se contaba con elementos para desvirtuar la presunción de inocencia. 6) A las accionadas se les atribuye responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad que afrontó la señora María Cecilia Montero Barreiro y al escarnio público al que fue sometida al ser presentada ante los medios de comunicación como una delincuente.
A los demandantes se les debe indemnizar por los perjuicios materiales e inmateriales que padecieron. 3. Contestación de las entidades demandadas Por auto del 29 de agosto de 2011 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación personal de los representantes de las entidades demandadas (fls. 142 a 144 cdno. ppal.). 1) En escrito de contestación radicado el 2 de noviembre de 2011 (fls. 152 a 164 cdno. ppal.) el Departamento Administrativo de Seguridad DAS se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en los siguientes argumentos: a) La Fiscalía General de la Nación le dio la orden al DAS de investigar los hechos denunciados por algunas personas que narraban sobre actuaciones irregulares de 8 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia algunos funcionarios del DAS, luego la labor de la entidad se limitó a seguir las actividades de investigación. b) El DAS no cumple funciones jurisdiccionales y, por ende, no puede atribuírsele una responsabilidad patrimonial por error judicial o por privación injusta de la libertad. c) Deben declararse probadas las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y “ausencia de imputabilidad del Departamento Administrativo de Seguridad, por no ser entidad con funciones jurisdiccionales”. 2) Mediante escrito de contestación presentado el 15 de noviembre de 2011 (fls. 170 a 176 cdno. ppal.) la Nación-Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar lo siguiente: a) En materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad debe presentarse una actuación arbitrariamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales por parte del operador jurídico, lo cual no ocurrió en el asunto sub examine. b) Las actuaciones desplegadas por los juzgados con funciones de control de garantías y de conocimiento se ajustaron a la ley, además, fue precisamente con la decisión de preclusión de la investigación que terminó el daño generado con la privación de la libertad. a) El daño invocado por la parte actora es atribuible exclusivamente a la Fiscalía General de la Nación, de un lado porque la medida de aseguramiento fue decretada a solicitud de la fiscalía con base en los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente recaudada, exhibidos por el ente investigador y de otro lado, por cuanto la decisión de preclusión que equivale al retiro de los cargos penales provino a petición de la fiscalía ante la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia que cobija a la ahora demandante; en consecuencia, se debe declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 9 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3) En escrito radicado el 15 de noviembre de 2011 (fl. 181 a 187 cdno. ppal.) la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda e invocó la falta de legitimación en la causa por pasiva soportada en su ausencia de participación en las decisiones que afectaron el derecho a la libertad de la señora Montero Barreiro pues, fue el juez con funciones de control de garantías el que legalizó la captura de la actora y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. 4.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia proferida el 31 de marzo de 2014 declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación y las condenó al pago de indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales por lucro cesante y daño emergente 1 (fls. 327 a 351 cdno. apelación).
El tribunal encontró acreditado que para el momento en que se dispuso la restricción de la libertad de la señora María Cecilia Montero Barreiro no se contaba con elementos materiales probatorios ni evidencia física que permitieran inferir razonadamente su autoría o participación en los delitos por los cuales fue investigada. Advirtió que en el presente evento resultaba procedente analizar la responsabilidad del Estado desde el régimen subjetivo pues si bien la decisión de preclusión se produjo por aplicación del principio in dubio pro reo la demanda fue enfática en resaltar la existencia de una falla en el servicio por la falencia probatoria que se dio desde el inicio de la investigación. Para el a quo existió una relación causal entre el obrar de la fiscalía y la Nación- Rama Judicial pues fueron sus agentes quienes privaron de la libertad a la señora María Cecilia Montero Barreiro sin cumplir con los requisitos establecidos por la ley procesal penal para el efecto y, en ese sentido, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por no ser la 1 Para la afectada directa, sus familiares en primer grado de consanguinidad y un familiar en segundo grado de consanguinidad. 10 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia entidad que solicitó o impuso la medida restrictiva de la libertad a la que fue sometida la demandante.
De otro lado, declaró la falta de legitimación en la causa por activa de quienes se presentaron al proceso como sobrinos de la afectada directa por no acreditar su parentesco y negó el reconocimiento de indemnización por perjuicio moral de los actores que no demostraron la afectación que manifestaron padecer con la privación de la libertad de la señora Montero Barreiro. 5.
Recursos de apelación La parte demandante, la Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial presentaron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. El 30 de abril de 2014 fue radicado el de la Fiscalía General de la Nación (fls. 364 a 369 cdno. apelación), el 2 de mayo de 2014 el de la Nación-Rama Judicial (fls. 370 a 374 cdno. apelación) y el 9 de junio de 2014 la parte demandante formuló apelación adhesiva (fls. 396 a 407 cdno. apelación), todos los recursos se concedieron en auto del 10 de junio de 2014 (fls. 428 a 429 cdno. apelación). 1) La Fiscalía General de la Nación manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia con los siguientes argumentos: a) No se le puede declarar patrimonialmente responsable pues obró con sujeción a su competencia constitucional y legal y no se demostró que actuó de forma ilegal. b) En el sistema penal acusatorio regido por la Ley 906 de 2004 la decisión frente a las medidas restrictivas de la libertad se encuentra a cargo del juez con funciones de control de garantías, en ese orden la Fiscalía General de la Nación no está legitimada en la causa por pasiva. 2) La Nación-Rama Judicial se opuso a la decisión de primera instancia soportada en los siguientes argumentos: a) La parte demandante debía acreditar que la entidad desatendió el contenido 11 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia obligacional que le concernía, lo cual no se demostró pues, las actuaciones de los jueces con funciones de control de garantías y de conocimiento se ajustaron a la ley y, en tal sentido, no es procedente declarar responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial. b) La privación de la libertad de la señora Montero Barreiro provino de la petición formulada por la Fiscalía General de la Nación al interior del proceso penal, quien es la única que puede solicitar de manera exclusiva la preclusión de la investigación, en consecuencia, es dicha entidad la única que debe responder patrimonialmente. 3) La parte demandante solicitó confirmar la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Fiscalía General de la Nación y de la Nación-Rama judicial pero se opuso a la indemnización reconocida en primera instancia en los siguientes términos: a) Debe modificarse la indemnización reconocida en primera instancia por daño emergente para acceder al monto total reclamado por los honorarios del abogado que asumió la defensa en el proceso penal. b) La indemnización de los perjuicios morales reconocidos a los demandantes debe ser aumentada debido a la magnitud del perjuicio sufrido. c) Debe repararse tanto el perjuicio sufrido por la privación de la libertad como aquel que provocó la divulgación a los medios de comunicación de la detención impuesta a la señora María Cecilia Montero Barreiro. d) Corresponde incrementar la indemnización por lucro cesante pues no se incorporó en la liquidación el periodo que se presume una persona tarda en ubicarse laboralmente luego de la privación de la libertad. 6.
Actuación surtida en segunda instancia En auto del 30 de septiembre de 2016 se reconoció a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (fls. 556 a 559 cdno. apelación). 12 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Por auto de 27 de enero de 2017 (fl. 615 cdno. apelación) se admitieron los recursos de apelación y el 7 de marzo de 2017 (fl. 623 ibidem) se corrió traslado a las partes para que por escrito presentaran los alegatos de conclusión por el término común de diez (10) días y por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto, oportunidad en la que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la parte demandante se pronunciaron (fls. 624 a 627 y fls. 628 a 636 cdno. apelación).
La parte demandante reiteró los argumentos de apelación mientras que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y solicitó confirmar la decisión de primera instancia que así lo dispuso. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia, 2) objeto de la apelación y competencia del ad quem, 3) análisis de la impugnación, 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia La controversia planteada busca determinar si la restricción de la libertad que soportó la señora María Cecilia Montero Barreiro en virtud del proceso penal radicado inicialmente con el número 760016000199200600760 adelantado en su contra -posteriormente identificado con el número 760016000000200700286-, constituyó una privación injusta de su libertad pasible de comprometer la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y si como consecuencia de ello hay lugar a reparar los perjuicios reclamados por los actores. 13 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 2.
Objeto de la apelación y competencia del ad quem Sobre el punto cabe advertir que dentro del asunto de la referencia tanto la parte demandante como las demandadas Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación formularon recurso de apelación. De acuerdo con lo anterior, la Sala es competente para pronunciarse en el asunto sometido a su consideración al tenor de lo dispuesto en el artículo 3572 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable en virtud de la remisión legal contenida en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo.
Por lo anterior, la Sala en esta providencia: 1) Decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la providencia que dispuso la preclusión de la investigación a favor de la señora María Cecilia Montero Barreiro quedó ejecutoriada el 2 de septiembre de 20093 y la demanda fue presentada el 8 de agosto de 2011 (fl. 138 vlto. cdno. ppal.), por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 numeral 8 del CCA4. 2) Modificará la decisión de primera instancia para en su lugar: i) exonerar de responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, ii) declarar la responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de la señora María Cecilia Montero Barreiro, iii) ajustar la indemnización por concepto de perjuicios morales y perjuicio material por lucro cesante, iv) negar la indemnización 2 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil estableció: “Artículo 357.
Modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”. 3 Como se reporta en el récord 00:42:28 del archivo tres, disco compacto que reposa en el folio 113 cdno. ppal. 4 En este periodo se agotó el trámite de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 18 Judicial II para asuntos administrativos, cuya solicitud se presentó el 29 de abril de 2011 y finalmente se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de junio de 2011 (fls. 32 a 34 cdno. ppal.). 14 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia por daño emergente y, v) reconocer una medida de satisfacción no pecuniaria por la afectación al derecho al buen nombre. 3) Confirmará la decisión del a quo que declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Silvia Patricia Villegas Barreiro, Sandra Milena Villegas Barreiro, Víctor Julián Barreiro Hurtado y Adriana María Barreiro Hurtado por cuanto no fue materia de apelación. 4) Frente a la responsabilidad endilgada al Departamento Administrativo de Seguridad DAS la Sala se abstendrá de pronunciarse pues ello no fue objeto del recurso de apelación. 3.
Análisis de la impugnación En los términos en que ha sido planteada la controversia la sentencia apelada será modificada por las razones que se exponen a continuación. 3.1 La privación de la libertad En atención a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 20185 la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: i) en primer lugar se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad de la que en este caso se derivan los perjuicios reclamados por los actores; ii) en segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad desde una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; iii) en tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la existencia de una falla del servicio, la responsabilidad se analiza por un régimen objetivo (daño especial); iv) en cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay sustento para declarar la responsabilidad estatal, ya fuere en un régimen de falla o uno objetivo, se procederá a verificar a qué entidad debe 5 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 15 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia imputarse el daño antijurídico; v) aparte de lo anterior, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; vi) finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios. 3.1.1 Existencia del daño La Sala encuentra que la señora María Cecilia Montero Barreiro fue privada de su libertad desde el 22 de junio de 2007 hasta el 18 de diciembre de 2007 según consta en el registro de las audiencias preliminares del proceso penal6 y la decisión adoptada por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con función de control de garantías de Cali que le otorgó libertad provisional7 por cuenta del proceso 760016000199200600760 –posteriormente identificado con el número 760016000000200700286-. 3.1.2 Existencia de daño especial La Sala advierte que si bien al proceso se aportaron los discos compactos que contienen las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, no lo es menos que los mismos fueron aportados de manera incompleta, en especial lo referido a los argumentos expuestos por el juzgado con funciones de control de garantías para disponer la restricción de la libertad de la señora María Cecilia Montero Barreiro8, aspecto este que impide un análisis de la legalidad de la medida de aseguramiento; sin embargo, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial el caso se analizará por dicho régimen objetivo de responsabilidad.
Ciertamente, respecto del análisis por la privación injusta de la libertad es pertinente recordar que la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 1996 señaló que los 6 Acta de audiencias preliminares del 23 de junio de 2007 7 De igual forma la privación de la libertad se acredita a través de la certificación expedida el 27 de marzo de 2012 por el inspector jefe Dumar Rodríguez Barón del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC (fl. 2 cdno. 3). 8 Tal conclusión se obtiene del examen realizado al disco compacto que reposa en el folio 112 del cuaderno principal rotulado “video legalización de captura, imputación de cargos, medida de aseguramiento” donde únicamente es posible consultar la audiencia de legalización de captura. 16 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia casos de privación de la libertad podían estudiarse tanto en un régimen subjetivo u objetivo.
En efecto, si bien la Corte Constitucional, en la revisión del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, se ocupó de analizar la privación de la libertad desde un régimen subjetivo para indicar que habría responsabilidad del Estado cuando existiera una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, “de forma tal que se tornara evidente que la privación de la libertad no fue ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”, no lo es menos que la misma Corte Constitucional en el momento en que declaró la exequibilidad del inciso primero del artículo 65 precisó que la alusión de la responsabilidad por falla en el servicio no excluía ni podría excluir la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia, lo que incluye a la privación injusta de la libertad que, habilita endilgar responsabilidad patrimonial del Estado con otras razones de atribución, así: “La Corte estima que el inciso primero del presente artículo es exequible, pues si bien sólo hace alusión a la responsabilidad del Estado -a través de sus agentes judiciales- por falla en el servicio, ello no excluye, ni podría excluir, la aplicación del artículo 90 superior en los casos de la administración de justicia. En efecto, sin tener que entrar a realizar análisis alguno acerca de la naturaleza de la responsabilidad estatal y sus diversas modalidades -por escapar ello a los fines de esta providencia-, baste señalar que el principio contemplado en el artículo superior citado, según el cual todo daño antijurídico del Estado -sin importar sus características- ocasiona la consecuente reparación patrimonial, en ningún caso puede ser limitado por una norma de inferior jerarquía, como es el caso de una ley estatutaria.
Ello, en vez de acarrear la inexequibilidad del precepto, obliga a una interpretación más amplia que, se insiste, no descarta la vigencia y la aplicación del artículo 90 de la Carta Política”9. Ahora bien, el estudio del daño especial como régimen objetivo de responsabilidad en los casos de privación de la libertad se da siempre y cuando concurran los requisitos señalados por el Consejo de Estado, a saber: “a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración; b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho de una persona; 9 Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, MP Vladimiro Naranjo Mesa. 17 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio de la igualdad frente a la ley y a las cargas públicas; d) El rompimiento de esa igualdad debe causar un daño grave y especial, en cuanto recae sólo sobre alguno o algunos de los Administrados; e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el daño causado; y f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro, de los regímenes de responsabilidad de la administración”10.
En el presente proceso ante la ausencia de otro régimen de responsabilidad por el cual se pueda estudiar el objeto de la controversia procederá su análisis por el régimen objetivo de daño especial. En ese sentido la Sala encuentra que en el expediente se acreditan los siguientes hechos relevantes: 1) El 23 de junio de 2007 el Juzgado Segundo Penal Municipal de Cali con Funciones de Control de Garantías declaró la legalidad de la captura de la señora María Cecilia Montero Barreiro, avaló la imputación formulada por el Fiscal Cien Seccional de Cali en contra de 15 indiciados, incluida la demandante Montero Barreiro, por los delitos de concierto para delinquir, concusión, falsedad ideológica en documento público, prevaricato por acción, revelación de secreto, abuso de función pública, prevaricato por omisión, cohecho por dar u ofrecer, falsedad personal y falsedad material en documento público e impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en su lugar de residencia, lo cual se extrae del acta de audiencias preliminares11 (fls. 50 a 52 cuaderno anexo 1). 2) El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento en audiencia del 26 de julio de 2007 confirmó la decisión de imposición de medida de aseguramiento frente a quienes apelaron la aludida decisión (fls. 145 a 150 cuaderno anexo 2). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, expediente 6.453, MP Daniel Suárez Hernández. 11 Es de destacar que al proceso se aportaron los discos compactos que contienen los audios de las audiencias; sin embargo, los audios se encuentran de manera incompleta, en especial, el audio que contiene la audiencia de imposición de medida de aseguramiento el que no reposa en el expediente. 18 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3) El 24 de julio de 2007 el Fiscal Cien Seccional de Cali radicó escrito por el cual acusó a la señora María Cecilia Montero Barreiro en calidad de coautora del delito de concusión continuada, falsedad ideológica en documento público continuada y concierto para delinquir.
Para la fiscalía se endilgaron los aludidos delitos porque, según el ente investigador, la señora María Cecilia Montero Barreiro en su condición de servidora del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, si bien era la encargada de asignar las citas telefónicas a los usuarios que requerían el certificado de antecedentes judiciales o pasado judicial, las otorgaba por un medio distinto al abonado telefónico oficial del DAS Seccional Valle del Cauca (concretamente a través de celulares personales), además, la actora junto con otros dos funcionarios supuestamente otorgaban dichas citas y se aprovechaban de su función “para llenar las planillas de control de citas con nombres de personas que no habían sido contactadas a través del PBX” y “solicitar dinero por esta gestión a los ciudadanos por intermedio de tramitadores que se encontraban en la parte externa de las oficinas del DAS” del barrio la Flora de la ciudad de Cali (fls. 144 a 142 cuaderno 12 anexo). 4) Luego de diferentes aplazamientos, la audiencia de formulación de acusación presidida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali culminó en la sesión del 22 de febrero de 2008 donde se retiró el cargo por concierto para delinquir y se acusó a la señora María Cecilia Montero Barreiro por el delito de cohecho impropio y falsedad ideológica en documento público (fls. 110 a 102 cuaderno 5 anexo). 5) El 31 de agosto de 2009 los Fiscales Noventa y Siete y Ciento Sesenta y Tres Seccionales de Cali presentaron solicitud de preclusión de la investigación a favor de la señora Montero Barreiro por los argumentos que se citan a continuación: “Con la señora MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, sucede lo mismo que ya se plasmó en lo que respecta de JOSÉ CONCEPCIÓN LÓPEZ MEZA, a diferencia que su celular, que si estaba acreditado a ella, pero no se dio el cotejo de voces, luego entonces no se puede asegurar más allá de toda duda razonable que, efectivamente se trate de MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, la persona que habla en las llamadas interceptadas y transcritas. 19 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Además que en el escrito de ACUSACIÓN, se parte de la suposición, y es que MARÍA CECILIA MONTERO, una vez atendía el ciudadano y dada la correspondiente cita, la línea queda abierta o descolgada con plena complacencia de los funcionarios, escuchándose de fondo a los mismos otorgar citas pero no a través de llamada recibida por el PBX, sino por celulares personales, listados que les pasaban o por nombres que daban otros funcionarios.
Para la Acusación esta apreciación y las citas que no están dentro de los audio (sic) de interceptación serán mencionadas o identificadas como no asignadas a través del PBX, evidenciando que las planillas que llenó la funcionaria las llenó a través de otro medio no establecido por el DAS para la obtención del certificado judicial. Pero la fiscalía no pudo establecer con los usuarios si efectivamente este había ocurrido por alguna dadiva o porque este ciudadano fuese remitido por uno de los funcionarios del DAS de cargo de dirección, jefatura y/o funcionarios, tan solo es que no se otorgó de manera habitual, y es probable que esto tenga alguna justificación, de no tenerla se estaría más frente a una investigación disciplinaria pero, NUNCA PENAL, PARTIENDO DEL MISMO PRINCIPIO QUE LAS PLANILLAS NO SON CONSIDERADAS PARA EL DAS COMO DOCUMENTO DE PRUEBA, ES SOLO ES MECANISMO DE CONTROL.
Por lo anterior este Despacho Fiscal solicita a usted, se sirva proferir LA PRECLUSIÓN A FAVOR DE LA SEÑORA MARÍA CECILIA MONTERO BARREIRO, POR LA CAUSAL 6 DEL ARTÍCULO 332, QUE NOS REFIERE “LA IMPOSIBILIDAD DE DESVIRTUAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA”. (fl. 203 cuaderno anexo 5). 6) El 2 de septiembre de 2009 el Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento decretó la preclusión de la investigación a favor de la señora María Cecilia Montero Barreiro por solicitud de la fiscalía por la causal prevista en el numeral 6 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 “imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia” (fls. 483 a 479 cuaderno anexo 2).
Para el juez de conocimiento el proceso adelantado en contra de la ahora demandante “no debió tener una formulación de imputación, un proferimiento de detención y por lo tanto tampoco debió existir una acusación”, por cuanto a partir de la argumentación planteada por la fiscal del caso no existían elementos materiales probatorios que serían el soporte básico para “tomar la decisión desde las primeras diligencias de esta actuación”12. 12 Récord 00:29:25 audiencia de preclusión contenida en disco compacto que reposa en el folio 113 del cuaderno principal. 20 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Precisó que los elementos materiales probatorios con los que contaba la fiscalía no eran suficientes para edificar una inferencia razonable y luego de la formulación de acusación no contaba con la posibilidad de introducir nuevos elementos de convicción13.
Por lo anterior, tal como y se aprecia de los argumentos de la decisión de preclusión, se tiene que los elementos probatorios con los que se contaba en el proceso penal no desvirtuaban la presunción de inocencia de la señora María Cecilia Montero Barreiro, al punto que ni siquiera servían como fundamento para elevar una acusación, por tanto se encuentra que la actora estuvo privada de su libertad durante varios meses y el Estado, con independencia de que su actuación fuere legítima, rompió el principio de igualdad de las cargas públicas que debe soportar todo ciudadano lo cual provocó a la aquí demandante un daño anormal, desproporcional, especial y grave pues no se desvirtuó la presunción de inocencia que le cobijaba ante la ausencia de pruebas que permitieran atribuir su responsabilidad penal en la conducta investigada.
En consecuencia, no existe ningún título jurídico que pueda justificar la privación de su libertad, por lo que el daño antijurídico alegado debe ser reparado. 3.2 La culpa de la víctima Al tenor de lo previsto el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201814, en el presente caso no se evidenció conducta alguna de la señora María Cecilia Montero Barreiro digna de reproche que además tuviera incidencia exclusiva en la decisión del juez de garantías de mantenerla privada de su libertad. 13 Récord 00:31:30 audiencia de preclusión 14 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, MP José Fernando Reyes Cuartas. 21 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.3 Entidad a la que se imputa el daño De lo indicado anteriormente se tiene que existe responsabilidad de la Nación-Rama Judicial, toda vez que fue un juez de control de garantías quien ordenó la captura e impuso la detención preventiva en el lugar de domicilio a la señora Montero Barreiro.
Para la Sala el argumento que solicita sea declarada la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación no es en principio de recibo pues, si bien la privación de la libertad surge con ocasión de la solicitud formulada por la fiscalía y de los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que dicha autoridad exhiba, es el juez penal con función de control de garantías a quien corresponde decidir su procedencia e imposición. En ese sentido se modificará la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la Nación-Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación y, en su lugar, declarar la responsabilidad únicamente de la Nación-Rama Judicial. 3.4 Determinación de los perjuicios y su reparación Satisfechos los elementos requeridos para la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la Nación-Rama Judicial en relación con la privación injusta de la libertad de la señora María Cecilia Montero Barreiro, la Sala entrará a verificar la acreditación de los perjuicios cuya reparación fue reconocida en primera instancia. 3.4.1 Perjuicios morales En relación con la indemnización reclamada por perjuicios morales, el a quo accedió a su reconocimiento y otorgó a la demandante María Cecilia Montero Barreiro la suma de 35 smlmv15, a los actores Andrés Esteban y Hermes Eduardo Porras Montero la suma de 15 smlmv para cada uno, al señor Fabio Enrique Ortiz Quintero la suma de 15 smlmv, mientras que a Félix Pastor Montero Barreiro le reconoció el valor equivalente a 5 smlmv. 15 Salarios mínimos legales mensuales vigentes 22 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia La parte demandante se opuso a la indemnización reconocida en primera instancia por cuanto estima que esta debe ser mayor, mientras que la Nación-Rama Judicial solicitó negar las pretensiones de la demanda.
El Consejo de Estado en sentencia de unificación de jurisprudencia del 29 de noviembre de 202116 manifestó que en casos de privación injusta de la libertad los perjuicios morales se infieren para la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y sus parientes en primer grado de consanguinidad siempre y cuando acrediten la calidad con la cual concurren al proceso; la sentencia de igual forma señaló que para los demás parientes de la persona que fue objeto de privación debe acreditarse el padecimiento sufrido pues la prueba del parentesco no es un indicio suficiente17.
De igual forma, en dicha providencia se establecieron unos criterios para el cálculo de la indemnización según el tiempo de privación del afectado directo y se dispuso lo siguiente: “45.1.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). 45.2.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: a.- Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. c.- La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 29 de noviembre de 2021, expediente 46.681, MP Martín Bermúdez Muñoz (E). 17 El magistrado ponente participó en la decisión y se apartó parcialmente de la misma por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartió los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial el ponente la acata en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011. 23 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada.
En la sentencia se adujo que la indemnización no era igual para todos los demandantes y, por tal motivo se dispuso que para los parientes en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o su compañero o compañera permanente se les podría otorgar hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo reconocido a la víctima directa; para los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el tope máximo sería el treinta por ciento (30%) de lo reconocido al privado de la libertad18.
De igual forma, en la providencia se estableció hasta 100 smlmv19 de indemnización para el reconocimiento del perjuicio moral a la víctima directa cuando la privación de la libertad tiene una duración de 20 meses o más20. Las reglas de la sentencia de unificación son de aplicación inmediata por lo que siguiendo las mismas se infiere el perjuicio moral respecto de María Cecilia Montero Barreiro afectada por la privación de su libertad21, de los accionantes Andrés Esteban y Hermes Eduardo Porras Montero en su condición de hijos22 y de Fabio Enrique Ortiz Quintero quien acude al proceso como compañero permanente de la señora Montero Barreiro23, presunción que no fue desvirtuada por la entidad demandada. 18 Es de destacar que en la sentencia se estableció que las reglas allí contenidas debían aplicarse en forma inmediata y sin reservas, lo que también incluía a las demandas presentadas antes del 28 de agosto de 2013.
Para las demandas presentadas desde el 28 de agosto de 2013 y hasta la expedición de la sentencia, si las partes no solicitaron pruebas para acreditar el perjuicio moral con fundamento en que bastaba la prueba del parentesco para presumir el perjuicio moral, el juez puede hacer uso de sus facultades oficiosas para que la prueba del perjuicio se allegue con el fin de garantizar el debido proceso. 19 Salarios mínimos legales mensuales vigentes. 20 La sentencia definió la siguiente fórmula para determinar la cuantía por perjuicios morales: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV). 21 Lo cual se advierte a través de las piezas documentales aportadas del proceso penal adelantado en contra de la señora María Cecilia Montero Barreiro (Cuadernos anexos 1 a 10) 22 Condición acreditada con los registros civiles de nacimiento aportados en los folios 11 y 12 cdno. ppal. 23 Los testigos Silvia Carlina Barreiro, Fermín Nicasio Rentería Mosquera, Esperanza Franco Gómez y Martín Alberto Riascos García coinciden en señalar que el señor Fabio Ortiz era compañero permanente de María Cecilia Montero para la fecha en que estuvo privada de la libertad (fls. 3 a 16 cdno. 3) 24 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Respecto al demandante Félix Pastor Montero Barreiro quien compareció en calidad de hermano de la señora María Cecilia Montero24, a partir del criterio sentado en la aludida sentencia de unificación la Sala advierte que la prueba testimonial da cuenta de la afectación moral toda vez que la declarante Esperanza Franco Gómez, vecina y amiga, afirmó que su hermano Pastor estuvo pendiente de María Cecilia durante la detención (fl. 11 cdno. 3); asimismo el señor Martín Alberto Riascos, otra de las personas vinculadas a la investigación penal, refirió que cuando estuvieron privados de la libertad el “hermano de doña Cecilia, don Félix quien es peluquero” le traía “desde Tumaco diferentes alimentos que se producen en dicho puerto” y estuvo muy pendiente de ella (fls. 12 a 15 cdno. ppal.).
Acreditado el perjuicio la Sala aplicará los parámetros de indemnización contemplados por la sentencia de unificación25. La señora María Cecilia Montero Barreiro estuvo detenida un día en prisión intramural y 5 meses y 27 días en su lugar de residencia26, por lo que le corresponde la suma de 15 smlmv, a sus parientes en primer grado de consanguinidad se asignará la suma de 7,5 smlmv para cada uno27 y para su hermano 4,5 smlmv por cuanto se acreditó con la prueba testimonial aportada en el expediente el grado de afectación moral que padecieron28. 24 Registro civil de nacimiento (fl. 13 cdno. ppal.) 25 Que definió los topes de indemnización para la víctima directa en relación con el tiempo de privación de la libertad donde se parte de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, cuando tiene una duración superior a un mes 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por cada mes adicional se incorpora una fracción equivalente a 0,166 smlmv.
Para las víctimas indirectas determinó los topes máximos en un porcentaje del 50% para los parientes que se ubiquen en el primer grado de consanguinidad, su cónyuge o compañero o compañera permanente en relación con la indemnización que corresponda a la víctima directa y para los demás demandantes en un porcentaje del 30% de lo que corresponda a la persona privada de la libertad. 26 La sentencia de unificación determinó que en casos de detención domiciliaria la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. 28 El declarante Fermín Nicasio Rentería Mosquera refirió que el núcleo familiar de la señora María Cecilia Montero Barreiro en el momento de la privación de la libertad estaba conformado por María Cecilia, Fabio Ortiz su compañero y Eduardo y Esteban, hijos de María Cecilia, a su vez relató que se vieron muy afectados durante el tiempo en que estuvo detenida (fls. 6 a 8 cdno. 3).
De la afectación moral padecida por el hermano Félix Pastor Montero Barreiro da cuenta la prueba testimonial que reposa en los folios 12 a 15 cdno. ppal. 25 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.4.2 Perjuicios materiales La parte demandante reclamó el reconocimiento de indemnización por perjuicios materiales por la disminución de la productividad laboral como funcionaria del Departamento Administrativo de Seguridad DAS pues a causa de los hechos se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo que ocupaba en aquella entidad, a lo cual accedió el tribunal de primera instancia. El a quo reconoció indemnización por este concepto y para el efecto valoró el comprobante de nómina aportado con la demanda que da cuenta del salario devengado por la señora María Cecilia Montero Barreiro en el cargo de secretario 309-04 del Grupo Operativo – Valle del Departamento Administrativo de Seguridad DAS.
La Nación-Rama Judicial en el recurso de apelación solicitó negar las pretensiones de la demanda mientras que la parte demandante pidió que a la liquidación se incorporará el periodo que se presume una persona tarda en ubicarse laboralmente luego de la privación de la libertad. La Sala encuentra, de conformidad con lo señalado por la parte actora, que con ocasión de la investigación penal el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS dictó un acto de insubsistencia en el cargo que ocupaba la demandante en la entidad.
Si bien en el expediente no fue aportado el acto administrativo que acredite el perjuicio referido por la demandante, para la Sala Mayoritaria la reparación directa no es la vía judicial apropiada para controvertir la decisión contenida en el mismo29. En ese orden, la Sala revocará la indemnización reconocida en primera instancia por concepto de lucro cesante. 29 Para el ponente la declaratoria de insubsistencia del cargo que ocupaba la demandante en el DAS no es imputable a la Rama Judicial, entidad condenada en el presente evento, toda vez que provino de una actuación legitima que bien pudiera controvertirse a través de la reparación directa, sin embargo esta actuación se atribuyó al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entidad que si bien fue vinculada al proceso, fue exonerada de toda responsabilidad en primera instancia y lo concerniente a ella no fue motivo de recurso de apelación. 26 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia 3.4.3 Daño emergente El a quo accedió al reconocimiento de indemnización por daño emergente por los honorarios del profesional del derecho que asumió la defensa en el proceso penal que se adelantó en contra de María Cecilia Montero Barreiro, aspecto este que fue objeto de apelación tanto por la entidad apelante quien solicitó que se negaran todas las pretensiones de la demanda, como por la parte demandante la que solicitó una mayor indemnización. En consideración a los parámetros establecidos en sentencia de unificación de la Sección Tercera, la Sala encuentra que la parte demandante no acreditó en debida forma el perjuicio material por concepto de daño emergente.
En efecto, si bien en el expediente reposan las piezas procesales de la actuación del abogado Fabio Álvarez Urueña como defensor de la demandante María Cecilia Montero Barreiro (fls. 483 a 479 cdno. Anexo 2) para acreditar el perjuicio tan solo reposa i) el documento expedido el 28 de mayo de 2010 por el referido profesional del derecho en el cual certificó que recibió de la señora Montero Barreiro la suma de diez millones de pesos ($10.000.000) como pago de honorarios “como su defensor de confianza dentro del proceso 760016000000200700286 que se adelantó en el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento” y ii) un recibo de caja por la suma de dos millones quinientos mil pesos firmado por Luis Miguel Parra con el cual deja constancia de la entrega de esta suma por parte de María Cecilia Montero (fl. 96 cdno. ppal.); sin embargo, dichos documentos no prueban el pago de los honorarios pactados por que no cumplen los requisitos de una factura o documento equivalente, de conformidad con lo previsto en el Estatuto Tributario, por lo que debe negarse el perjuicio material solicitado y, en ese sentido, se revocará la decisión de primera instancia que accedió a su reconocimiento. 3.4.4 Daño al buen nombre La parte demandante en el recurso de apelación solicitó la reparación tanto del perjuicio sufrido por la privación de la libertad como aquel que provocó la divulgación a los medios de comunicación de la detención impuesta a la señora Montero. 27 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia La Sala ha considerado que la privación de la libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre pues, la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización. En las investigaciones penales el principio de presunción de inocencia garantiza no solo el derecho al debido proceso sino también la protección de otros derechos fundamentales como la honra y el buen nombre, expresiones del principio de la dignidad humana.
De allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria. El buen nombre hace referencia a la buena opinión que se forma de una determinada persona, con la privación de la libertad se envía un mensaje a la sociedad que existen razones válidas para la detención de quien es objeto de una investigación penal, esto significa que, según las reglas de la experiencia, una restricción al derecho fundamental de libertad por la presunta comisión de un hecho punible produce necesariamente una afectación al derecho al buen nombre en el seno de la familia y del círculo social o laboral del afectado, esto es, la sola medida tiene la potencialidad suficiente para generar descrédito, señalamiento o estigmatización y que por ser injusta la privación la víctima no tiene porqué soportar la vulneración a su buen nombre; en este sentido no se podría exigir, en general, una prueba específica porque dicha afectación se infiere de la privación de la libertad, de allí que en estos casos la reparación del buen nombre puede ser muy relevante para la víctima, incluso más que la indemnización pecuniaria.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos en aquellos casos en los que se evidencia que la víctima ha sido ilegal y arbitrariamente privada de su libertad ha ordenado como garantía destinada a restituir el derecho al buen nombre, que se hagan publicaciones en las que se indique que el afectado es ajeno a todos los cargos que se le imputaron30. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, sentencia de 21 de noviembre de 2007.
En esta oportunidad, la Corte Interamericana se ocupó de decidir el caso de dos personas que habían sido investigadas y privadas ilegalmente de su libertad por posiblemente pertenecer a una organización dedicada al tráfico internacional de narcóticos. La detención de las víctimas fue ilegal y se prolongó injustificadamente. Aunque el Estado ecuatoriano ordenó que se quitaran las publicaciones y registros que hacían alusión a los ilícitos por los cuales 28 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia Para la Sala es patente que la incriminación en contra de la señora Montero Barreiro no solo dio lugar a la imposición de una medida restrictiva de la libertad que no cumplía los requisitos de ley, sino que produjo necesariamente una afectación al derecho al buen nombre, pues la sola medida tiene potencialidad suficiente para generar descredito, señalamiento o estigmatización y de ello da cuenta la prueba documental frente a la amplia divulgación que tuvo la detención en los medios de comunicación31, además se afectó la percepción que la comunidad tenía de la demandante32.
En el asunto sub examine por evidenciarse la afectación al buen nombre de la señora María Cecilia Montero Barreiro se concluye que se encuentra inmersa en la categoría de reparación establecida por la jurisprudencia como afectación relevante a bienes derechos o derechos convencional y constitucionalmente amparados. Por lo anterior, la Sala advierte que la única forma de reparar ese perjuicio es a través de la rectificación como medida de reparación no pecuniaria y en tal sentido ordenará a la Rama Judicial que exprese disculpas a la señora María Cecilia Montero Barreiro, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, a través de una misiva dirigida a la demandante.
Se ordenará, en consecuencia, a la Rama Judicial que emita un comunicado en el que se disculpe con la víctima por el perjuicio causado y reconozca que ella no era responsable de los delitos que se le imputaron. De acuerdo con el principio según el cual este tipo de reparaciones integrales debe concertarse con la víctima, la demandante le informará a la demandada, dentro del mes siguiente a la ejecutoria las víctimas fueron investigadas, la Corte indicó que si bien con ello se buscaba restituir del buen nombre de los actores, como medida de reparación integral de las víctimas se debía realizar una publicación en la cual se señalara específicamente que fueron ilegal y arbitrariamente privadas de su libertad, lo anterior, con la finalidad de restituir el buen nombre y como garantías de no repetición. 31 Como se evidencia en los documentos que fueron aportados por la parte demandante, que reposan en los folios 97 a 110 del cuaderno principal, donde se reportó en diarios de circulación regional, en páginas web institucionales nacional y en internet la captura de varios funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, entre ellos la demandante María Cecilia Montero Barreiro, que supuestamente integraban una organización delincuencial dedicada a recibir dinero de ciudadanos a cambio de obtener una cita para el trámite del certificado judicial. 32 Así lo afirman los testigos Silvia Carolina Barreiro quien indicó que María Cecilia Montero Barreiro fue tildada de “corrupta” por los medios de comunicación (fl. 4 cdno. anexo 3).
La testigo Esperanza Franco Gómez relató que a María Cecilia Montero no le daban trabajo porque aparecía reseñada por todas partes por la detención de que fue víctima (fl. 10 cdno. anexo 3). 29 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia de esta providencia, si dicho documento solamente le será entregado en físico a ella o sí, además, desea que se publique en las plataformas de comunicación y difusión de la entidad, y a ello se procederá una vez así sea comunicado.
De no hacerse ninguna manifestación durante ese lapso, se entenderá que la víctima opta porque las disculpas se expresen de manera privada, por lo que así se cumplirá de manera seguida. 4. Conclusión Demostrada la privación injusta de la libertad de la demandante María Cecilia Montero Barreiro la cual resulta imputable a la Rama Judicial se modificará la sentencia de primera instancia para asignar a esta entidad el pago de la condena. 5.
Condena en costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas a las partes por cuanto no se observa una conducta caprichosa o arbitraria. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Modificase la sentencia del 31 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la cual queda así:
PRIMERO: Declárase la falta de legitimación en la causa por activa de Silvia Patricia Villegas Barreiro, Sandra Milena Villegas Barreiro, Víctor Julián Barreiro Hurtado y Adriana María Barreiro Hurtado.
SEGUNDO: Declárase la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento Administrativo de Seguridad-DAS-.
TERCERO: Declárase patrimonialmente responsable a la Nación-Rama Judicial por la privación injusta de la libertad de que fue víctima la señora María Cecilia Montero Barreiro. 30 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia CUARTO: Como consecuencia, condénase a la Nación-Rama Judicial a pagar, como indemnización por perjuicios morales las siguientes sumas: A favor de María Cecilia Montero Barreiro la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
A favor de Andrés Esteban Porras Montero y Hermes Eduardo Porras Montero la suma de siete punto cinco (7,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno. A favor de Fabio Enrique Ortiz Quintero la suma de siete punto cinco (7,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada uno. A favor de Félix Pastor Montero Barreiro la suma de cuatro punto cinco (4,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Para el efecto se tendrá en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
QUINTO: A título de reparación no pecuniaria del derecho al buen nombre, la Nación-Rama Judicial deberá emitir un comunicado con destino a la demandante María Cecilia Montero Barreiro en el que exprese disculpas a raíz de la privación de la libertad de la cual fue objeto, en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.
SEXTO: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Cúmplase lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del CPC.
OCTAVO: Sin condena en costas. 2º) Sin condena en costas en segunda instancia. 3º) En firme este fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma digital SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, 31 Expediente 76001-23-31-000-2011-01195-01 (51.465) Demandante: María Cecilia Montero Barreiro y otros Reparación Directa Apelación sentencia integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.