CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Marcos de Jesús Escorcia García, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones GNR 62788 del 26 de febrero de 2016, GNR 140486 del 12 de mayo de 2016 y VPB 33938 del 29 de agosto de 2016, mediante las cuales Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación a su favor, a partir del 20 de junio de 2010 de manera indexada, junto con los intereses corrientes y moratorios y las costas.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: El señor Marcos de Jesús Escorcia García nació el 19 de junio de 1955, prestó servicios como empleado público de manera discontinua en la Contraloría General del Atlántico (2 de julio de 1973 al 30 de junio de 1975), la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla (4 de octubre de 1976 al 26 de mayo de 1994), la Secretaría de Educación del Atlántico, a través del Fondo Regional del Atlántico (17 de mayo al 21 de mayo de 1996) y el Hospital General de Barranquilla en Liquidación (3 de enero de 1997 al 7 de octubre de 2002).
Relató que, desde el 20 de junio de 2010, cumplió todos los requisitos legales para adquirir el derecho a la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. Destacó que el 6 de junio de 2012 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, sin embargo, su petición fue resuelta desfavorablemente.
Reclamación reiterada el 2 de marzo de 2015, donde el actor insiste en que tiene derecho al reconocimiento, pero a través de las Resoluciones GNR 62788 del 26 de febrero de 2016, GNR 140486 del 12 de mayo de 2016 y VPB 33938 del 29 de agosto de 2016 la entidad le negó nuevamente el derecho, por existir "inconsistencias" en su historia laboral, como no completar las semanas exigidas por la Ley 797 de 2003 y no tener cumplidos 62 años de edad. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 11, 13, 23, 46, 48, 53, 83, 86 y 93. Código sustantivo del trabajo, artículos 256 y siguientes. Ley 6ª de 1945, artículos 19 y 29. Ley 171 de 1961, artículo 7. Ley 33 de 1985, artículo 1. Ley 62 de 1985. Ley 109 de 1985. Ley 100 de 1993, artículos 1, 22, 23, 24 y 36.
Decreto 2921 de 1948, artículo 8. Decreto 758 de 1990, artículo 18. Decretos 2111 de 1992, 1061 de 1994 y 1131 de 1994. Decreto 1160 de 1994, artículo 2. Decreto 1748 de 1995, artículo 45. El demandante expuso que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por favorabilidad se le debe reconocer la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, pues al cumplir los 55 años de edad el 19 de junio de 2010, ya contaba con 1349 semanas cotizadas, correspondientes a más 25 años de servicio con el sector oficial en calidad de empleado público.
Afirma que los fondos de pensiones tienen la responsabilidad exclusiva de realizar los cobros de las cotizaciones de los trabajadores y empleados con destino al pago de las pensiones. Agrega que, si bien algunas de las entidades en las que trabajó el accionante actualmente son del orden privado, en el momento en que él estuvo vinculado eran públicas, en el orden nacional, como la Zona Franca de Barranquilla.
Relata que también prestó sus servicios en la Contraloría General del Atlántico y el Fondo Educativo Regional del Atlántico, pero, no dejó de ser empleado público en todos los cargos que desempeñó. 2. Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. Manifestó que es improcedente declarar la nulidad de los actos en controversia porque no existe causal para ello y fueron expedidos conforme a las normas vigentes aplicables al caso concreto.
Explicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener la pensión son haber cumplido 55 años y tener cotizadas como mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo y el ingreso base de liquidación es el establecido en el artículo 21 de la referida norma. Como excepciones propuso las que denominó "inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, inepta demanda, prescripción, buena fe y compensación". 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 12 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que Colpensiones en la Resolución GNR 140486 de 12 de mayo de 2016 afirmó que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia de la norma tenía más de 15 años de servicio y acreditaba las 750 semanas exigidas por el Acto Legislativo 1°. de 2005 para mantener tal beneficio, por tanto, la entidad determinó que el régimen pensional aplicable al señor Escorcia García era la Ley 33 de 1985, sin embargo, no le otorgó la prestación, pues en su criterio él solo tenía 301 semanas públicas y sin más explicaciones efectuó el estudio del reconocimiento pensional a la luz de la Ley 100 de 1993 para concluir que el trabajador no satisfacía los requisitos exigidos en esa norma para tal efecto.
Sostuvo el Tribunal de instancia que en la Resolución VPB 33938 del 29 de agosto de 2016, Colpensiones mantuvo su postura relativa a la aplicabilidad al demandante del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pero estudió el caso con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y negó la prestación porque para el 31 de diciembre de 2014 no alcanzaba los 60 años de edad, exigidos en el referido decreto para consolidar el derecho pensional.
Efectuó el análisis de las pruebas aportadas al expediente y concluyó que la totalidad del tiempo de servicio acreditado por el actor corresponde a entidades públicas y enfatizó que para la época en la que inició su vinculación en la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla estaba vigente la Ley 105 de 1958, en cuyo artículo primero se precisaba que era un establecimiento público, con personería jurídica y patrimonio propio; luego, se expidió la Ley 109 de 1985 en la que se determinó que las zonas francas son establecimientos públicos del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscritas al entonces Ministerio de Desarrollo Económico.
En tal sentido encontró demostrado que en la Resolución 2443 del 9 de junio de 1994, el gerente liquidador de la referida Zona Franca, reconoció una indemnización al accionante, por la supresión de su cargo, en cuya parte considerativa señaló que "se encontraba escalafonado en carrera administrativa según resolución 016778 del Departamento Administrativo del Servicio Civil".
En consecuencia, el a quo, concluyó que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demostró que la totalidad de su tiempo de servicio fue prestado en entidades públicas y suma más de 20 años. Por lo tanto, determinó que el actor cumplió con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y le ordenó a Colpensiones reconocerle la pensión de jubilación de que trata esa norma, a partir del 20 de junio de 2010, liquidada con el 75% del promedio de los salarios y rentras sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al retiro del servicio (el cual determinó que había sido el 31 de diciembre de 1999).
Además, declaró configurada la prescripción trienal de las mesadas anteriores al 2 de marzo de 2012, puesto que en la Resolución GNR 62788 del 26 de febrero de 2016, se indicó que el señor Escorcia García solicitó el reconocimiento del derecho pensional el 2 de marzo de 2015. 4. El recurso de apelación Colpensiones solicitó revocar la sentencia de primera instancia. Alegó que el a quo decidió aplicar la carga inversa de la prueba y le endilgó responsabilidad a Colpensiones, desconociendo que el demandante no cumple con los tiempos de cotización previstos por la ley y era a él a quien le asistía el deber de probar los tiempos de servicio y semanas cotizadas.
Además, afirma que los factores salariales solicitados por el accionante no se encontraban debidamente certificados por el empleador y está claro que para obtener el derecho a la adecuada liquidación pensional se deben aportar los documentos idóneos expedidos por la autoridad competente. 5. Alegatos de conclusión En auto del 18 de agosto de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que accedió parcialmente a las pretensiones.
Para el efecto se analizará si el accionante cumplió con el requisito relativo a los veinte años de servicio oficial, conforme a las exigencias de la Ley 33 de 1985, y si el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se debe calcular con la totalidad de los factores cotizados para efectos pensionales. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos relevantes probados Edad a) El señor Marcos de Jesús Escorcia García nació el 19 de junio de 1955. Tiempos de servicios a) De acuerdo con el certificado de información laboral expedido por la subsecretaria de talento humano de la Contraloría del Atlántico, el señor Marcos de Jesús Escorcia García prestó sus servicios en la Institución, desde el 2 de julio de 1973 hasta el 30 de junio de 1975, en el cargo de mensajero del despacho, en el sector público departamental, y efectuó aportes para pensión durante ese lapso en la Caja de Previsión Social del departamento. b) La coordinadora del grupo de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, certificó el 13 de agosto de 2012 y el 23 de septiembre de 2015, que el actor trabajó en la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla del 13 de octubre de 1976 al 31 de mayo de 1994, que el último cargo que desempeñó fue el de jefe de sección, en calidad de empleado público y que el motivo de su desvinculación fue el de supresión del cargo. c) En reporte de semanas cotizadas elaborado por Colpensiones y actualizado al 29 de enero de 2016, se registra que el accionante efectuó aportes para pensión por las vinculaciones antes relacionadas y además, con los empleadores Fondo Educativo Regional del Atlántico y Hospital General de Barranquilla.
Actuación administrativa a) El señor Marcos de Jesús Escorcia García solicitó de Colpensiones, el 6 de junio de 2012, el reconocimiento de una pensión de vejez, la cual le fue negada por medio de Resolución 222328 de 31 de agosto de 2013; acto administrativo frente al cual procedían los recursos de reposición y apelación que no fueron interpuestos por el interesado. b) El accionante solicitó de Colpensiones, nuevamente, el 2 de marzo de 2015, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, negado mediante Resolución GNR 62788 de 26 de febrero de 2016, con el argumento de que al verificar el expediente pensional se evidenciaba que el señor Escorcia García no contaba con los requisitos exigidos para acceder al derecho antes del 31 de diciembre de 2014, por lo que no alcanzaba a beneficiarse del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993. c) La anterior decisión fue confirmada por Colpensiones mediante las Resoluciones GNR 140486 de 12 de mayo de 2016 y VPB 33938 de 29 de agosto de 2016, al resolver los recursos de reposición y apelación interpuestos por el demandante.
En esta última, la entidad precisó que el demandante acreditó los siguientes tiempos de servicio en entidades públicas: Asimismo, Colpensiones concluyó lo siguiente: Que en el caso es dable respetar el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2014, por cuanto el peticionario reúne las 750 semanas de servicio al 25 de julio de 2005.
Que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres y 60 o más en el de los hombres y un mínimo de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o un total de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
Que en los reportes del asegurado se evidencia que cotizó en forma interrumpida un total de 1534 semanas a Colpensiones, por lo que cumplía con el requisito exigido para el 31 de diciembre de 2014 en tal aspecto; sin embargo, no acreditó el de la edad ya que solo tenía 55 años, mientras que la norma le exigía 60. 2.2. Caso Concreto El señor Marcos de Jesús Escorcia García acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Prestación que en su momento fue denegada a través de los actos administrativos cuya nulidad se debate en el presente proceso, con fundamento en que el accionante no acreditó los 20 años de servicio en condición de empleado oficial, exigidos en la mencionada Ley 33. El Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por considerar que el accionante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, además, acreditó los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación, esto es, contar con 55 años de edad y veinte años de servicio oficial.
En consecuencia, ordenó a Colpensiones reconocerle al actor la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985, liquidada con el 75% del promedio de los salarios y rentras sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al retiro del servicio (el cual determinó que había sido el 31 de diciembre de 1999), a partir del 20 de junio de 2010, pero, con prescripción de las mesadas anteriores al 2 de marzo de 2012.
Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, alegando que el demandante no cumplió con los tiempos de cotización exigidos por la Ley 33 de 1985 para acceder al reconocimiento deprecado y tampoco aportó la certificación de factores salariales devengados para obtener la adecuada liquidación pensional. Así entonces, en vista de que el motivo de inconformidad de Colpensiones se centra en controvertir el tiempo de servicio conforme a la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al accionante en la sentencia de primera instancia, este fallo deberá ceñirse, en virtud del principio de congruencia, a los argumentos expuestos por el recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso.
En cuanto al tiempo de servicio, punto de inconformidad de la entidad recurrente, la Sala enfatiza que en el presente caso se encuentra demostrado que el accionante se desempeñó como servidor público durante más de 20 años, habida cuenta de que la Contraloría del Atlántico certificó específicamente que él había trabajado como mensajero del despacho, en el sector público departamental del 2 de julio de 1973 y al 30 de junio de 1975; y la coordinadora de recursos humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo también fue clara al informar que él laboró desde el 13 de octubre de 1976 hasta el 31 de mayo de 1994 en condición de empleado público en la Zona Franca Industrial y Comercial de Barranquilla, entidad que de conformidad con lo establecido las Leyes 105 de 1958 y 109 de 1985, era un establecimiento público, máxime cuando la desvinculación del servicio del accionante obedeció a una supresión del cargo de jefe de sección que desempeñaba en carrera administrativa.
En consecuencia, la Sala observa que el actor laboró como empleado público así: Así las cosas, contrario a lo argumentado por la entidad accionada, se encuentra demostrado que el actor sí cumple con el requisito temporal de veinte años de servicios en condición de servidor público exigido por la Ley 33 de 1985. En consecuencia, en el sub lite no existe duda acerca de que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 15 años de servicio, aspecto que no es debatido por la entidad recurrente.
De suerte que le es aplicable la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, tasa de reemplazo y tiempo de servicio para el reconocimiento de su pensión ordinaria de jubilación, tal como lo determinó el a quo. En ese orden, se tiene que el señor Escorcia García cumplió 55 años el 19 de junio de 2010, fecha en la adquirió su estatus pensional, toda vez que, para esa fecha ya contaba con más de 20 años de servicio.
Ahora bien, en cuanto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, observa la Sala que como en el presente asunto trascurrieron más de 10 años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (el 30 de junio de 1995) hasta el 19 de junio de 2010 y de acuerdo con las reglas y subreglas establecidas por esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, es claro que la pensión de jubilación que debe reconocer Colpensiones al accionante ha de ser calculada con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir con los factores sobres los cuales haya efectuado aportes durante sus últimos 10 años de servicios, en concordancia con lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo determinó el a quo en la sentencia apelada, la cual ha de ser confirmada. 2.3.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa en lo relacionado con el periodo. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin en condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA