Radicado: 25000-23-37-000-2019-00254-01 (27510) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00254-01 (27510) Demandante: Ecopetrol S.A. En el proceso de la referencia, la Sala juzgó si la demandante omitió practicar retenciones en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, al pagar, a los afectados, indemnizaciones por la constitución de «servidumbres petroleras» a su favor.
De acuerdo con lo planteado por la actora, no le correspondía practicar retenciones sobre las cuantías entregadas, porque todos los montos reconocidos tenían la connotación de «daño emergente» no gravado con el impuesto sobre la renta (artículos 26 del Estatuto Tributario y 17 del Decreto 187 de 1975); mientras que la autoridad tributaria se opuso al tratamiento pretendido por su contraparte en la medida en que ésta no discriminó, al efectuar los pagos, qué parte correspondía al «daño emergente» y qué otra al «lucro cesante» u otros conceptos.
Bajo esos términos, si bien las partes concuerdan en que no debe someterse a retención en la fuente en el impuesto sobre la renta y complementarios lo pagado a título de daño emergente, debatieron, desde una perspectiva probatoria, si las cuantías pagadas por la actora tenían esa calificación, pues no se aportaron pruebas específicas al respecto, sino que la demandante se limitó a alegar que ese era un hecho cierto.
Así, las partes se posicionaron en extremos absolutos, siendo lo más probable que ninguno de esos extremos atendiera con fidelidad a la realidad del caso, ni a la correcta aplicación de las normas sustanciales de retenciones en la fuente. Para dirimir el pleito, hizo falta integrar en la Sala a un conjuez, en vista del empate que se declaró entre quienes componen la Sección. La mayoría conformada con el conjuez estimó que correspondía darle la razón a la demandante, porque al tratarse «de la adición oficial de ingresos susceptibles de retención, la Administración tenía la carga de demostrar la cuantía de los ingresos que considera omitidos por corresponder al concepto de lucro cesante, pues es quien invoca a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable».
Por ende, el asunto se resolvió acudiendo a la regla de carga de la prueba, para lo cual la posición mayoritaria de la Sección conformada estimó que recaía sobre la demandada, en el caso estudiado. En lo que a mí respecta, me aparté de esa posición mayoritaria de la Sala, pues se fundó en una errónea comprensión de la carga de la prueba exigible al agente retenedor cuando efectúa pagos no gravados y por esa razón no los somete a retención en la fuente.
De cierto modo, la sentencia da a entender que el obligado a retener puede no practicar la retención al efectuar pagos, todo, sin que al ser revisado se le pueda intimar a que aporte la prueba de los hechos en que se fundaría el derecho a relevarse de practicar la retención en la fuente, pues es la Administración quien tendría que demostrar que se trataba de ingresos gravables.
Radicado: 25000-23-37-000-2018-00150-01 (26349) Demandante: Ecopetrol S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Esa visión de la carga de la prueba, por lo demás, resulta imposible de honrar, pues la Administración no fue quien tasó, ni quien liquidó las indemnizaciones a pagar, ni quien calculó los factores que las componían, ni quien guardó los soportes pertinentes, por lo cual nunca podría haber probado adecuadamente que lo pagado obedecía al reconocimiento de un lucro cesante o de otros conceptos.
Partiendo de la regla general según la cual en el ámbito de los procedimientos de gestión administrativa tributaria la Administración tiene la carga de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlo (artículo 742 del ET), mientras que el administrado ha de probar los hechos que le beneficien como constitutivos de no sujeciones o de desgravaciones y beneficios (artículos 786 y 788 ibidem), tendría que haberse juzgado en el caso que a quien le correspondía demostrar lo no gravado con el impuesto sobre la renta y, por ende, no sometido a retención en la fuente, era a la parte interesada en afirmar ese extremo, es decir, a la demandante que hizo los pagos respecto de los cuales no se practicó la retención en la fuente.
Como no existe ningún precepto que disponga que todo ingreso que se perciba a título de indemnización está relevado de tributación en el impuesto sobre la renta, recaía sobre el administrado la carga de demostrar que la indemnización pagada no estaba gravada porque se trataba exclusivamente de montos relacionados con la reparación del daño emergente.
La anterior conclusión no solo surge al atender a la regla general probatoria según la cual los hechos constitutivos del derecho que se pretende obtener –para el caso, una no sujeción en el impuesto sobre la renta– debe acreditarlos el accionante (i.e. el obligado tributario) y los impeditivos o extintivos al demandado (i.e. la Administración tributaria), sino también de considerar la precisión que sobre carga de la prueba efectúa el segundo párrafo del artículo 167 del Código General del Proceso.
De acuerdo con esta norma, la carga de la prueba además debe asumirla aquel que, por las circunstancias concurrentes, tenga mayor facilidad para demostrar los presupuestos de lo pretendido o de lo que es objeto de controversia. En ese orden, considero que la sentencia apelada debía ser revocada y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
Atentamente, (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN