Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Demandado: Gilma Nohemy Gómez Gómez Tema: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación del debido proceso. Cuantía reconocida no excede lo debido SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia contra la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia1, por medio de la cual se confirmó la decisión de primera instancia emitida el 6 de octubre de 2016 por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín y se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gilma Nohemy Gómez Gómez contra esa entidad. 1.
Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, Pensiones de Antioquia solicitó la revisión de la sentencia proferida el 2 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó la decisión del 6 de octubre de 2016 emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del 1 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado 05001-33-33-034-2016-00255-01; actor: Gilma Nohemy Gómez Gómez, demandado: Pensiones de Antioquia. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia derecho con radicado 05001-33-33-034-2016-00255-01, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Gilma Nohemy Gómez Gómez y en consecuencia se declaró la nulidad i) parcial de la Resolución 00458 del 20 de septiembre de 2012, mediante la cual se reconoció la pensión de vejez, y ii) del Oficio 2015011798 del 3 de junio de 2015, por medio de la cual la entidad recurrente negó la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 2.
Como consecuencia de lo anterior solicitó la i) revocatoria de la sentencia del 2 de marzo de 2018; y ii) la declaratoria de que Gilma Nohemy Gómez Gómez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los emolumentos salariales percibidos en el último año de servicios. 1.1.2. Fundamentos fácticos 3.
Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Mediante la Resolución 00458 del 20 de septiembre de 2012, Pensiones de Antioquia le reconoció pensión de vejez a Gilma Nohemy Gómez Gómez equivalente al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, y con los factores salariales sobre los que cotizó los cuales están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y 1068 de 1995. 3.2.
Con el Oficio 2015011798 del 3 de junio de 2015, Pensiones de Antioquia le negó la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los emolumentos de salario que percibió en el último año de labores. 3.3. Inconforme con la anterior decisión, la pensionada presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara su nulidad, por cuanto, a su juicio, Pensiones de Antioquia no aplicó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, para determinar la cuantía de su pensión, es decir, incluida la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.4.
El Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín en sentencia del 6 de octubre de 2016 declaró la nulidad parcial del acto administrativo de reconocimiento pensional y la nulidad de la comunicación contenida en el Oficio 2015011798 del 3 de junio de 2015. 2 En adelante CPACA. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia 3.5.
La anterior decisión fue apelada por Pensiones de Antioquia y a través de la sentencia recurrida fue confirmada en sede de segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 3.6. Pensiones de Antioquia, a través de la Resolución 2019030405 del 10 de septiembre de 2019, dio cumplimiento a la providencia proferida en segunda instancia y reliquidó la pensión de vejez de la solicitante sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 1.1.3.
Sentencia objeto de revisión 4. En sentencia del 2 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión del 6 de octubre de 2016 emitida por el Juzgado Treinta y Cuatro Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de Gilma Nohemy Gómez Gómez, sobre el 75 % de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 5.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos3: 5.1. Comoquiera que Gilma Nohemy Gómez Gómez nació el 23 de febrero de 1957, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de esa norma para los empleados del orden territorial, contaba con más 35 años de edad.
En consecuencia, podía acceder a la pensión con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios. 5.2. Tal y como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente la proferida el 4 de agosto de 20104, para el reconocimiento de la prestación es válido tener en cuenta todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación, de modo que el monto de la pensión se debe establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 3 Samai, índice 25, 1RECIBEMEMORIAL_ONEDRIVE_1_15220244ZIP(.zip) NroActua 25, 015SentenciaSegundaInstanciaLiquidacionCostas.pdf. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia 5.3.
Al momento de liquidar las pensiones de jubilación solo es posible la inclusión de los factores salariales de creación legal, por tanto, la prima de vida cara y la bonificación por recreación, no pueden tenerse en cuenta para tal fin al ser de naturaleza extralegal, pues fueron instituidos por medio de ordenanza. 5.4. Los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación prestacional son: «además de la asignación básica, el subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y el incentivo por antigüedad tal como de manera reiterada lo ha previsto el Consejo de Estado en razón de la consideración de no taxatividad de los factores de liquidación de la pensión». 1.2.
Las causales de revisión invocadas 6. La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos5: 6.1. La sentencia recurrida desconoció los lineamientos y reglas establecidas por la Corte Constitucional en sentencias C 258 de 2013, SU-230 del 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y SU-023 de 2018, que determinan que para los beneficiarios del régimen de transición se les deben respetar las condiciones de edad, tiempo y monto de la legislación anterior, pero el ingreso base de liquidación será el dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el Decreto 1158 de 1994. 6.2.
La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto la reliquidación de la pensión de jubilación de la causante en los términos ordenados no le corresponde, puesto que lo correcto era que se hubiese tenido en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto del ingreso base de liquidación (IBL) y los factores salariales para su liquidación. 6.3.
La causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 se configuró porque la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.3. Contestación a la acción especial de revisión 6.4.
La parte accionada guardó silencio. 5 Folios 1 al 5. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia 1.4. Concepto del Ministerio Público 7. En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 8. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA 6. 9.
Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20197, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2. Oportunidad 10. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 11.
En el sub judice la sentencia objeto de revisión quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 20188 y la presente acción fue radicada el 27 de noviembre de 2019, lo que permite concluir que se presentó en oportunidad. 2.3. Los problemas jurídicos 12. Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia se profirió con vulneración del debido proceso 6 «Artículo 249.
Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.
Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 7 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 8 Samai, índice 25, 1RECIBEMEMORIAL_ONEDRIVE_1_15220244ZIP(.zip) NroActua 25, 015SentenciaSegundaInstanciaLiquidacionCostas.pdf, folio 43. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?; y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido a Gilma Nohemy Gómez Gómez excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 13. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 14.
En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 15. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura 9 «Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11. 16.
Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes12: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.
Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley». 17.
Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»13. 18. En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación14 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.
Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 19.
Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»15. 2.4.2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 20.
Por medio de la Ley 100 de 1993 fue creado el Sistema General de Pensiones cuyo fin es garantizar el amparo a la población para contingencias provenientes de la vejez, la invalidez y la muerte; sin embargo, en aras de la protección de las expectativas legítimas de los empleados que reunían ciertos requisitos al momento de la entrada en vigencia de la citada norma (1º de abril de 1994 y 30 de junio de 1995 para empleados del orden nacional y territorial, respectivamente), se estipuló un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, en el cual se estableció lo siguiente: 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia «La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». 21. Según la anterior cita, se consolida como beneficiario del régimen de transición el trabajador que al 1º de abril de 1994 contara con 35 o 40 años de edad o más si es mujer u hombre, respectivamente, o 15 años o más de servicios cotizados. 22.
Al respecto, el Consejo de Estado fue del criterio de que el IBL sí hacía parte de la transición; en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201016 así se refirió al tema: «la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación». 23. La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio17 en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. 17 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia retrospectivos «(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». 24.
En la mencionada sentencia se fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 25.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 26.
En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».
Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables (…)». 27.
Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)». 28. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia 29.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 30.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 31.
La Sala Plena también sostuvo: «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo». 2.5.
Caso concreto 32. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 33. En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen. 34.
Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Especial de Decisión18 según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) [e]l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) [e]l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) [l]as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem». 35.
En tal sentido, se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el porcentaje del IBL reconocido y los factores tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación reconocida a Gilma Nohemy Gómez Gómez, sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental del debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 36.
Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es, la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201019 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 37.
Al respecto, la recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado.
Sin embargo, la demandada no tiene tal condición, pues se desempeñó como auxiliar administrativo, código 407, grado 06, ID planta 03, NUC planta 1806, en la dirección de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia20. 18 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia del 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 20 De conformidad con la certificación expedida el 9 de septiembre de 2013 por el profesional especializado de la Secretaría de gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Dirección de Personal de la gobernación de Antioquia, visible en Samai, índice 25, 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia 38.
Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida el 2 de marzo de 2018, no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 39.
Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», especialmente, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época. 40.
En efecto, el criterio del Consejo de Estado sólo se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del año 2018, por lo que es claro que para la época en que se profirió la sentencia recurrida, la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma. 41.
Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Antioquia ordenó que la pensión de Gilma Nohemy Gómez Gómez se reliquidara, además de la asignación básica, con la inclusión de los siguientes factores: auxilio de transporte, y las primas de vacaciones y de navidad, los que no tuvo en cuenta la entidad para liquidar la prestación. En relación con lo anterior, igualmente se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están 1RECIBEMEMORIAL_ONEDRIVE_1_15220244ZIP(.zip) NroActua 25, 001DemandaAnexos.pdf, folio 29. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. 42. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente obra certificado de factores devengados expedido el 9 de septiembre de 2013 por la Dirección de Personal de la Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Gobernación de Antioquia21 según la cual, Gilma Nohemy Gómez Gómez devengó en el último año de servicios (2011-2012) los siguientes factores: i) asignación básica; ii) subsidio de transporte; iii) prima de vida cara; iv) prima de vacaciones; v) incentivo por antigüedad; vi) bonificación por recreación; y vii) prima de navidad. 43.
Ahora bien, la sala encuentra acreditado que: 43.1. Gilma Nohemy Gómez Gómez nació el 23 de febrero de 1957. 43.2. Laboró en varias entidades del sector público y entre el 15 de julio de 1991 y el 27 de noviembre de 2012, prestó sus servicios al departamento de Antioquia; el último cargo ocupado fue el de auxiliar administrativo, código 407, grado 06, ID planta 03, NUC planta 1806, en la dirección de gestión y apoyo administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia. 43.3.
Mediante la Resolución 00458 del 20 de septiembre de 2012, Pensiones de Antioquia le reconoció una pensión por vejez, en consideración al cumplimiento de los requisitos de la Ley 33 de 1985, equivalente al 75% de lo devengado sobre el salario promedio de los 10 últimos años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y con la inclusión de los factores salariales sobre 21 Samai, índice 25, 1RECIBEMEMORIAL_ONEDRIVE_1_15220244ZIP(.zip) NroActua 25, 001DemandaAnexos.pdf, folios 30 al 83. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia los que cotizó, y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, en cuantía de $1’333.457, a partir del retiro definitivo efectivo del servicio. 43.4.
Con la Resolución 2013-265 del 19 de junio de 2013 se reliquidó la prestación, en una cuantía de $1’337.337, a partir del 28 de noviembre de 2012, fecha en la que se acreditó el retiro definitivo del servicio. 43.5. Mediante el Oficio 2015011798 del 3 de junio de 2015, Pensiones de Antioquia le negó a Gilma Nohemy Gómez Gómez la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los emolumentos de salario que percibió en el último año de servicios. 43.6.
A través de la Resolución 2019030405 del 10 de septiembre de 2019, en cumplimiento del fallo objeto de revisión, Pensiones de Antioquia reliquidó la pensión de vejez y, por ende, el monto de la mesada pensional aumentó a $1’559.159, efectiva a partir del 28 de noviembre de 2012. 43.7. Expuesto lo anterior, se encuentra acreditado que Gilma Nohemy Gómez Gómez laboró al servicio del departamento de Antioquia por más de 10 años, periodo en el que se desempeñó como auxiliar administrativo, código 407, grado 06, ID planta 03, NUC planta 1806. 43.8.
Asimismo, se observa que en el artículo quinto del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. 44. Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sobre la pensión de jubilación reconocida a Gilma Nohemy Gómez Gómez, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral. 45.
En consecuencia, la liquidación de la pensión no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 30 de junio de 199522 contaba con más de 35 años de edad; ii) prestó sus servicios en el departamento de Antioquia; y iii) durante el último año de servicios percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la prestación. 46.
Lo anterior, se armoniza con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, 22 Fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del orden territorial. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia vigente para ese momento según la cual el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados.
Esta posición permite salvaguardar pilares y principios superiores tales como la seguridad jurídica23. 47. Finalmente, valga precisar que en la sentencia del 28 de agosto de 201824 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 48.
Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 2 de marzo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por Pensiones de Antioquia. 2.6. Costas 49.
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión 50. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es, las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - 23 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;
Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00916-00 (6520-2019) Demandante: Pensiones de Antioquia Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que Pensiones de Antioquia presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 2 de marzo de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. No condenar en costas.
Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT