CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INTERVENCIÓN EN EL MERCADO DE VALORES –FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – detrimento patrimonial por inversiones en la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. / Resulta incierto el daño alegado por los demandantes que no fueron relacionados en la Resolución 035 de 2014 que reconoció acreencias en el marco del proceso de liquidación de la comisionista / afectación patrimonial por compra de acciones de la Holding de Interbolsa S.A. no adquiere la connotación de certeza - NO MASA DE LIQUIDACIÓN – Artículo 23 de Ley 964 de 2005, los valores, los bienes o el dinero que la sociedad haya recibido de terceros para su custodia, administración o transferencia, o para la ejecución de negocios o encargos, se considerarán que no forman parte del proceso liquidatorio y deberán devolverse a dichos terceros a la menor brevedad posible / ADQUIRENTE DE ACCIONES - Asume la condición de accionista copropietario de la sociedad, es un acreedor interno quien, de cara a un proceso de liquidación está supeditado a que su acreencia sea reconocida una vez se pague el pasivo interno y siempre que existan remanentes del patrimonio social / INVERSIONES POR CONCEPTO DE BONOS TEC DE LUXEMBURGO - la pérdida es incierta por cuanto se trata de inversiones en moneda extranjera en relación con las cuales la Superintendencia Financiera de Colombia no tiene competencia – INVERSIONES EN PREMIUM CAPITAL APRRECIATTION FUND - la pérdida patrimonial es incierta por cuanto esta compañía fue objeto de intervención por la Superintendencia de Sociedades sin que se conozcan los resultados del proceso liquidatorio – INVERSIONES EN REPOS GARANTIZADOS CON ACCIONES DE LA ESPECIE FABRICATO - La pérdida patrimonial es incierta, los valores reclamados por la vía de la reparación directa no coinciden con los reconocidos en el proceso liquidatorio - Se desconoce el resultado del proceso de liquidación de la comisionista de Interbolsa S.A. y si las acreencias reconocidas en la Resolución 035 de 2014 se han pagado en su totalidad Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

Se pretende la reparación de un daño patrimonial consistente en la pérdida de dineros invertidos por instrucción y asesoría de Interbolsa S.A. -Sociedad Comisionista de Bolsa-1, por cuenta de la omisión de la demandada en el cumplimiento de los deberes de inspección, vigilancia y control que debía ejercer sobre esa sociedad. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1 En adelante, la comisionista de bolsa.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 2 1. Corresponde a la decisión proferida el 15 de agosto de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda presentada el 30 de enero de 20152 por las sociedades Grupo ELMS y Cía. SCA, Finvest y Cía. SCA3, Inversiones Devon y Cía. SCA4, Bodecos y Cía. SCA5, y Grupo Magnolio Cía. SCA6, y por los señores Mario, Mónica María y Luis Fernando Jaramillo Corredor, María Gladys Corredor de Jaramillo y Luis Felipe Jaramillo Lerma, en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia. 2.

Las pretensiones, fundamentos de hecho y de derecho que definió el Tribunal, fueron los siguientes: Pretensiones 3. Reclamaron la declaración de responsabilidad de la demandada con la consiguiente indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, derivado de la pérdida de las sumas “invertidas con la instrucción y asesoría de Interbolsa Comisionista de Bolsa” por concepto de operaciones repo garantizadas con la especie FABRICATO, adquisición de bonos TEC, inversiones en el Premium Capital Appreciation Fund y compra de acciones de Interbolsa S.A. Holding7.

Hechos 4. Los demandantes eran clientes de Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa-. Por sugerencia y asesoría de esta comisionista, entre 2011 y 2012, participaron en operaciones repo garantizadas con acciones de la especie FABRICATO, adquirieron Bonos TEC de Luxemburgo, invirtieron en el Fondo Premium Capital Appreciation Fund, y adquirieron acciones de la sociedad Interbolsa S.A. - Holding-. 2 Folio 45 del cuaderno 1. 3 Actuando por conducto de su representante legal Mario Jaramillo Corredor. 4 Actuando por conducto de su representante legal Mónica María Jaramillo Corredor. 5 Actuando por conducto de su representante legal Luis Fernando Jaramillo Corredor. 6 Actuando por conducto de su representante legal María Gladys Corredor de Jaramillo. 7 Sumas que discriminaron así: 1) Grupo ELMS Y CÍA. Y CÍA. SCA: (i) $3.719’940.771 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO;

(ii) USD 488.000 por concepto de Bonos TEC de Luxemburgo, inversión hecha a través de Interbolsa S.A. Holding; (iii) $1.825’514.548 por acciones de Interbolsa S.A. Holding; y, (iv) $400’000.000 por concepto de inversiones en el Premium Capital Aprreciattion Fund. 2) Finvest y Cía. SCA: (i) $114’101.514 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO; y, (ii) USD 767.000 por concepto de Bonos TEC de Luxemburgo, inversión hecha a través de Interbolsa S.A. Holding. 3).

Grupo Magnolio y Cía. SCA. (i) $8.059’863.259 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO; (ii) USD 900.000 por concepto de Bonos TEC de Luxemburgo, inversión hecha a través de Interbolsa S.A. Holding; (iii) $1.377’929.850 por concepto de acciones de Interbolsa S.A. Holding; y, (iv) $2.000’000.000 por concepto de inversiones en el Premium Capital Aprreciattion Fund. 4.

Inversiones Devon y Cía. SCA: (i) $3.304’155.309 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO; (ii) USD 900.000 por concepto de Bonos TEC de Luxemburgo, inversión hecha a través de Interbolsa S.A. Holding; y, (iii) $1.889’398.486 por concepto de acciones de Interbolsa S.A. Holding. 5. Bodecos y Cía. SCA: (i) $1.434’048.622 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO;

(ii) USD 850.000 por concepto de Bonos TEC de Luxemburgo, inversión hecha a través de Interbolsa S.A. Holding; y, (iii) $1.828’451.820 por concepto de acciones de Interbolsa S.A. Holding. En favor de las personas naturales se solicitó: 1) Para Mónica María Jaramillo, $205’650.761 y $949’090.220 por concepto de repos pasivos garantizados con acciones de la especie FABRICATO y acciones de Interbolsa S.A. Holding y 2) Para Mario Jaramillo Corredor, Gladys Corredor de Jaramillo, Luis Fernando Jaramillo Corredor y Luis Felipe Jaramillo Lerma, las sumas de $207’696.125, $407’509.531, $17’748.472 y 173’656.800, respectivamente, por concepto de acciones de Interbolsa S.A. –Holding-.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 3 5. Mediante Resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de Interbolsa, sociedad comisionista de bolsa, con el fin de establecer su viabilidad ante el incumplimiento de sus obligaciones.

En Resolución del 7 de noviembre siguiente, dispuso su liquidación forzosa administrativa ante la falta de liquidez que no pudo ser subsanada. 6. Las operaciones que realizaba Interbolsa S.A. a través de la comisionista y de la casa matriz Interbolsa S.A. –Holding- no fueron objeto de control y vigilancia por parte de la demandada, pese a que desde el 2011 conocía de los manejos irregulares de esa compañía, de allí que la toma de posesión y posterior liquidación fueron decisiones tardías e ineficaces. 7.

La demandada no ejerció el control preventivo previsto en la Ley 954 de 2005 y no vigiló el manejo irregular de recursos, los cuales utilizaba para apalancar operaciones de reporto con el subyacente de la acción de FABRICATO; en consecuencia, no adoptó medidas preventivas para alertar a los consumidores financieros sobre las prácticas fraudulentas de esa sociedad comisionista de bolsa. 8.

La falta de inspección y vigilancia facilitó el actuar de esa sociedad y defraudó la confianza legítima y buena fe de los demandantes, quienes, como consumidores financieros, invirtieron en una compañía con la falsa convicción de que la misma se encontraba debidamente vigilada e inspeccionada. 9. Concluyó la demanda que la conducta omisiva de la demandada antes de la intervención de Interbolsa – Comisionista de Bolsa- con la toma de posesión y liquidación forzosa administrativa causó un detrimento patrimonial a los demandantes por la pérdida de las sumas de dinero invertidas con la instrucción y asesoría de la comisionista, montos que no se habían recuperado a la fecha de la demanda8.

La defensa 10. La Superintendencia Financiera se opuso a las pretensiones. Dijo que el detrimento patrimonial alegado era imputable al actuar de un tercero, esto es, a los representantes de la comisionista quienes, por cuenta de los manejos irregulares de los recursos de los inversionistas, incurrieron en conductas ilícitas por las que fueron condenados penalmente, así como al hecho de la víctima, en tanto que los demandantes conocían los riesgos de invertir en el mercado de valores.

Propuso la excepción de agotamiento de jurisdicción, pues los demandantes no solicitaron su exclusión de las acciones de grupo que presentaron por los mismos hechos generadores del daño9. 8 Folios 7 a 45 del cuaderno 1. 9 Folios 1 a 116 del cuaderno 1. Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 4 11.

El Tribunal de primera instancia declaró no probada la excepción de fondo en la audiencia inicial10 y, concluida la fase probatoria11, las partes insistieron en sus exculpaciones y acusaciones acompañadas de las precisiones probatorias que estimaron acreditadas12. La Superintendencia señaló que el acervo probatorio no acreditaba de manera cierta el daño patrimonial alegado.

La parte actora indicó que las consideraciones del fallo disciplinario emitido por la Procuraduría General de la Nación evidenciaron las graves omisiones en las que incurrió la demandada. El Ministerio Público no intervino. La decisión de primera instancia 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

Dijo que el daño consistente en 10 En audiencia del 9 de septiembre de 2015, el Tribunal declaró no probada la excepción denominada agotamiento de jurisdicción al considerar que los demandantes no se excluyeron del trámite de las acciones de grupo promovidas por los mismos hechos. La decisión fue objeto de apelación siendo confirmada por el Consejo de Estado, en proveído del 16 de mayo de 2017, bajo el argumento que, de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56 de la Ley 472 de 1998, con la sola interposición de una acción individual se está manifestado per se la voluntad de ser excluido del grupo (folio 144 del cuaderno 3). 11 El a quo, en audiencia del 21 de septiembre de 2017, atendió la solicitud de pruebas de la demanda así: • incorporó como prueba documental las aportadas a la demanda consistentes en: (i) certificados de existencia y representación legal de las sociedades demandantes;

(ii) certificaciones emitidas por la BVC que dan cuenta de las operaciones realizadas por las demandantes; y, (iii) constancia de la Procuraduría 5 Judicial II para Asuntos Administrativos sobre trámite de conciliación extrajudicial presentada por la parte actora el 30 de octubre de 2014 (cuaderno 2). • ofició al Autorregulador del Mercado de Valores de Colombia -amv- y la Bolsa de Valores para que remitiera las investigaciones adelantadas en contra de Interbolsa S.A. - Comisionista de Bolsa- desde el 2002; en respuesta, la amv indicó que bajo su conocimiento tuvo a cargo la investigación 02-2013-297 -actuación adelantada con posterioridad a los hechos investigados-, documentos que fueron aportados en 84 CDs y 116 DVDs (caja anexa con 4 teras y 22 sobres con 390 CDs) -folios 238, 239 y 398 cuadernos 1 y 1ª-• ofició a la Bolsa de Valores de Colombia -BVC- a fin de que aportara los registros de las operaciones repo adelantadas por los demandantes, requerimiento que atendió esta entidad en oficio del 22 de enero 2018 (folios 408 y ss, cuaderno 11) en el que remitió CD cifrado con información sometida a reserva bursátil y protegida con clave remitida al apoderado de la demandante -no fue posible acceder a la información tras hallar conflicto con la clave de acceso visible en la foliatura) • ofició a la Procuraduría General de la Nación a fin de que remitiera copia de las investigaciones disciplinarias en contra de los Superintendentes encargados del caso Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa-.

Al punto, se evidencia que en audiencia de pruebas del 12 de abril de 2018, el apoderado de la parte actora arribó a la foliatura el expediente disciplinario que le fue entregado por la Procuraduría en respuesta a la gestión que emprendió para obtener tal actuación; sin embargo, como tal expediente no se remitió a esta instancia, el Despacho Ponente, en auto del 17 de junio de 2024 -índice 35 SAMAI- requirió a esa autoridad a efectos de que remitiera copia magnética de esa actuación, requerimiento que cumplió aquélla y cuyos archivos digitales se observan en la anotación 34 SAMAI y de los cuales se corrió traslado a la contraparte según anotación 42, sin confrontación alguna • ofició a la Superintendencia de Sociedades a efectos de remitir la investigación administrativa que adelantó en contra del Rentafolio Bursátil y Financiero SAS, administrado por Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa- (folios 1 a 624 del cuaderno 7, anexos 60 CDs). • decretó informe juramentado del Superintendente Financiero relacionado con las visitas que realizó esa Superintendencia a Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa- durante los años 2008 a 2012, informe que se allegó el 22 de noviembre de 2017 en el que se hizo una reseña de las inspecciones adelantadas a las diferentes empresas del grupo empresarial y a la comisionista (folio 317 a 356 incluido CDs visibles a folios 357 y 358 del cuaderno 1) • decretó dictamen pericial con el fin de establecer el monto de las pérdidas económicas sufridas por los demandantes con ocasión de operaciones repos garantizados con la especie FABRICATO y con las operaciones de compra adelantadas por intermediación de Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa-, dictamen que rindió el Administrador de Empresas y Master of Science in Finance Juan Camilo Cabrera Kreibohm y que obra -junto con su aclaración- a folios 1 a 93 del cuaderno 6.

La solicitud probatoria de la demandada, se atendió así: • incorporó los documentos contenidos en el CD allegado a la contestación (folios 124 y 125, cuaderno 3) en el cual se observan particularmente la Resolución No. 1812 de 7 de noviembre de 2012 “Por la cual se ordena la liquidación forzosa administrativa de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A”; la Resolución No. 1796 de noviembre de 2012 “Por medio de la cual se autoriza una cesión de activos, pasivos y contratos de la Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa S.A”;

Resolución No. 1795 de 2 de noviembre de 2012 de “Por medio de la cual se adopta la medida de toma de posesión inmediata de los bienes y haberes y negocios de la sociedad comisionista de Bolsa INTERBOLSA S.A.”; el Fallo de única instancia dentro de la radicación No. IUS 2012-430 271. IUC D-2012-792566614 de la Procuraduría General de la Nación (folio. 77-333 c. principal No. 1folio. 1-2 c. pruebas No. 4). • incorporó las copias contenidas en 18 CDs de las actuaciones penales que se adelantaron en contra de funcionarios de Interbolsa S.A. -Comisionista de Bolsa- (folios 1 a 36 del cuaderno 5). • decretó el interrogatorio de parte de los demandantes, declaraciones que se rindieron en audiencia del 15 de febrero de 2018, audibles en el CD incorporado a folio 477 cuaderno 1 A. 12 Folios 486 a 546 del cuaderno 1A.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 5 el menoscabo económico estaba probado a partir de las resultas del proceso de liquidación, pero no era jurídicamente imputable a la demandada13. 13.

Sobre el particular sostuvo que: (i) no se probó la existencia de un “temor fundado” que obligara a la demandada en el marco de las facultades excepcionales de intervención a adoptar medidas preventivas como la suspensión de operaciones. No había evidencia concreta sobre la realización de operaciones ilegales, no autorizadas o inseguras de la comisionista.

Si bien el valor de la acción de la especie FABRICATO se incrementó en un 214%, como lo analizó el fallo disciplinario emitido por la Procuraduría General de la Nación, esto no necesariamente debía ser interpretado como una operación irregular sino como una noticia de impacto positivo para la economía; (ii) la intervención de la comisionista de bolsa no se dio por alguna práctica ilegal sino por la falta de liquidez;

(iii) no se evidenciaron quejas o denuncias de los demandantes por manejos irregulares de la comisionista que llevaran al conocimiento de la demandada de esa actividad; (iv) el menoscabo de la comisionista se dio por el actuar delictivo de los funcionarios de la sociedad, lo que resultó oculto para los inversionistas y para la demandada; y, (v) los demandantes contaban con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos propios de cualquier decisión de inversión. 14.

En criterio del a quo, los dos últimos supuestos determinaron el rompimiento del nexo causal por el hecho de un tercero y el hecho de la víctima14. II. EL RECURSO INTERPUESTO 15. La parte demandante apeló la decisión a partir de los siguientes cargos: (i) Valoración probatoria deficiente. Indicó que las pruebas trasladadas del proceso disciplinario acreditaban el “temor fundado”.

Particularmente, los informes presentados por el Autorregulador del Mercado de Valores -AMV-, y las consideraciones del fallo emitido por la Procuraduría General de la Nación revelaron que la Superintendencia conocía del comportamiento irregular de algunas especies como la de FABRICATO y la realización de operaciones de reporto con base en ese subyacente, lo que constituía indicio claro de operaciones irregulares y disconformes con la Ley.

El fallo disciplinario fue suficientemente claro en señalar que muy a pesar de la existencia del temor fundado, no se actuó de forma pertinente para evitar los daños finalmente causados a los demandantes. Las acusaciones formuladas en el pliego de cargos contra los investigados acreditaban suficientemente el “temor fundado a partir del conocimiento que tenía la demandada desde el 2012 sobre conductas fraudulentas y manipulación de precios por parte de la comisionista. 13 Sobre el daño, puntualizó que éste se acreditó en razón a los resultados del proceso de liquidación de la comisionista, contenidos en la Resolución 35 de 2014.

Dijo que con base en ese documento se observó cómo los demandantes “efectuaron operaciones sobre las especies FABRICATO e INTERBOLSA de las cuales, al resultado del proceso liquidatario, fueron reconocidos los siguientes valores…”: Se precisa que la Resolución 35 de 2014 determinó el valor cierto de las acreencias que fueron reconocidas en la Resolución 0003 de 2013, decisión en la cual el liquidador de la comisionista de bolsa estudió las reclamaciones de créditos presentadas oportunamente. 14 Folios 549 a 572 del cuaderno principal.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 6 (ii) Incongruencia de la sentencia. Dijo que la decisión de instancia no fue clara en su parte motiva, ya que pese a considerar acreditado el daño consistente en la afectación patrimonial de los demandantes, desconoció que la prueba era indicativa de las protuberantes omisiones de la demandada de cara a la intervención de la comisionista siendo que existían motivos suficientes para advertir la existencia de un “temor fundado”.

De manera incongruente declaró la concurrencia de causas extrañas, pues era evidente que la causa exclusiva y determinante del daño devino de la omisión de la demandada de intervenir a la comisionista a pesar de tener conocimiento de indicios de sus conductas artificiosas y amañadas, como lo reveló el fallo disciplinario cuando sancionó a los funcionarios de la demandada15. 16.

En los alegatos de segunda instancia, la demandada resaltó que las decisiones de la Procuraduría General de la Nación y los informes o conclusiones del AMV en sede de su competencia no eran vinculantes para el juez administrativo, quien solo está sometido al imperio de la Ley. Precisó que era evidente la falta de certeza del daño, pues el contenido de la Resolución 035 de 2014 no probó la pérdida de los dineros que los demandantes afirmaron haber invertido por intermediación de la comisionista de bolsa16.

La parte actora reiteró los cargos de la demanda17 y el Ministerio Público no intervino. 17. Encontrándose el asunto para fallo, se requirió a la Procuraduría General de la Nación a efectos de que remitiera en medio digital copia del expediente que integró el proceso disciplinario seguido en contra del señor Gerardo Alfredo Hernández Correa18, dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca certificó que no lo tenía bajo su guarda19.

El requerimiento fue atendido a través del envío del enlace de acceso al expediente, del cual se les corrió traslado a las partes sin manifestaciones al respecto20. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 18. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto.

Objeto de la apelación 19. Además de que se trata del primer elemento que debe analizarse para establecer la responsabilidad patrimonial de Estado21, el marco del recurso interpuesto impone determinar la existencia del daño alegado y en el evento en 15 Folios 589 a 599 del cuaderno principal. 16 Folios 627 a 641 a 599 del cuaderno principal. 17 Folios 642 a 693 del cuaderno principal. 18 Documento incorporado en audiencia de pruebas del 12 de abril de 2018, pero que no fue remitido al tramitar la alzada. 19 índice 35 SAMAI. 20 Índices 40 a 41 SAMAI. 21 En casos en los que se discute la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera de Colombia, la jurisprudencia de la Subsección ha sido consistente en considerar que el primer aspecto a verificar es la existencia del daño antijurídico.

En este sentido se tienen, entre otras las siguientes sentencias: 31 de julio de 2024 expediente 62.412; 8 de abril de 2024, expediente 62.977; 1º de marzo de 2024, expediente: 62.365; 1° de diciembre de 2023, expediente: 65.251; 4 de septiembre de 2023, expediente: 60.153; 11 de mayo de 2022, expediente: 67.870; 4 de febrero de 2022, expediente: 62.244; 24 de septiembre de 2020 expediente 59.713.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 7 que se pruebe su configuración, se estudiará su antijuridicidad y posibilidad de imputarlo al demandado. Sobre el daño 20. Acerca del daño, se recuerda que esta Corporación ha precisado que para que el mismo sea efectivamente resarcible o indemnizable22, además de recaer sobre un interés tutelado por el derecho, debe ser: (i) antijurídico, esto es, que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o legitime la lesión al interés tutelado; y, (ii) cierto, directo y personal, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente; por ende, no se limita a una mera conjetura, siendo que lo haya sufrido quien lo alega.

Esto sin desatender que, en el contexto de la responsabilidad por falla del servicio, quien alega un daño está llamado a probarlo, pues en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso – aplicable al asunto-, se impone a las partes la carga procesal de demostrar las afirmaciones que sustentan sus pedimentos. 21. Tratándose de daños patrimoniales derivados de la alegada pérdida de una inversión en una sociedad en liquidación, esta Subsección ha precisado en pronunciamientos recientes23 que resulta clave conocer las resultas del proceso liquidatorio, pues de allí surge la certeza de la pérdida de esa inversión a la par de la prueba sobre la afectación del valor de las acciones, en tanto que a partir de lo anterior resulta factible identificar, a manera de ejemplo, los siguientes escenarios: (i) que la liquidación no ha terminado y no se tiene certeza sobre la suficiencia del patrimonio para pagar el pasivo interno, caso en el cual jurídicamente el daño es hipotético;

(ii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó parcialmente, lo que conlleva que habría certeza del daño frente al saldo no pagado -lo que no implica su automática imputación en un juicio de responsabilidad-; y, (iii) que la liquidación terminó y la acreencia de la demandante como pasivo interno se pagó en su totalidad, lo que comporta la ausencia de daño. 22.

Particularmente, en los eventos en los cuales se ha analizado el detrimento económico alegado en el marco del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. - Comisionista de Bolsa-, esta Subsección, bajo la égida del artículo 90 constitucional ha concluido la incertidumbre del daño al considerar que al desconocerse de manera cierta las resultas definitivas del proceso de liquidación, el daño resultaba incierto, pues sobrevenía la posibilidad de recuperación o devolución de los dineros, evento en el cual no habría pérdida económica24. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2008;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente 46932; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, expediente. 50415. 23 Ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 11 de marzo y del 8 de abril de 2024, expedientes 62.365 y 62.977. 24 En este sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 31 de julio de 2024 (expediente: 62.412), del 6 de mayo de 2024 (expediente 64.839), del 8 de abril de 2024 (expediente: 62.977), del 1 de marzo de 2024 (expediente: 62.365), del 4 de septiembre de 2023 (expediente: 60.153) y del 4 de febrero de 2022 (expediente: 62.244).

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 8 Análisis del caso concreto 23. En la demanda, los actores alegaron un detrimento patrimonial por cuenta de las sumas de dinero invertidas con la instrucción y asesoría de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa; así: Repos garantizados con la especie FABRICATO Bonos TEC de Luxemburgo Acciones de Interbolsa S.A. Holding Inversiones en el Premium Capital Appreciation Fund.

Grupo ELMS y Cía. SCA Grupo ELMS y Cía. SCA Grupo ELMS y Cía. SCA Grupo ELMS y Cía. SCA FINVEST y Cía. SCA FINVEST y Cía. SCA Grupo MAGNOLIO y Cía. SCA GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA Inversiones DEVON y Cía. SCA Inversiones DEVON y Cía. SCA Inversiones DEVON y Cía. SCA BODECOS y Cía. SCA.

BODECOS y Cía. SCA. BODECOS y Cía. SCA Mónica María Jaramillo Corredor Mónica María Jaramillo Corredor Mario Jaramillo Corredor María Gladys Corredor de Jaramillo Luis Fernando Jaramillo Corredor Luis Felipe Jaramillo Lerma 24. El a quo estimó acreditado el daño en razón de los resultados del proceso de liquidación de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa.

Dijo que a través de la Resolución 035 del 2014, el liquidador de la comisionista reconoció a los aquí demandantes valores sobre las especies Fabricato e Interbolsa, los cuales fueron aceptados por ellos. En sede del recurso de apelación, la parte actora consideró incongruente el fallo, en tanto que, a pesar de considerar acreditado el daño, el a quo no reconoció que fuera imputable a la demandada. 25.

Por cuestiones metodológicas la Sala encuentra oportuno analizar el daño de manera diferencial, en la medida en que, si bien los demandantes alegaron de manera convergente un detrimento patrimonial común por cuenta de las conductas omisivas reprochadas a la pasiva, lo cierto es que ese daño se deriva de diferentes inversiones. La afectación patrimonial derivada de la inversión en Interbolsa S.A. holding 26.

Los demandantes Grupo ELMS y Cía. SCA, GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA Inversiones DEVON y Cía. SCA BODECOS y Cía. SCA y Mónica María Jaramillo Corredor, Mario Jaramillo Corredor, María Gladys Corredor de Jaramillo y Luis Felipe Jaramillo Lerma alegaron una afectación patrimonial en razón de los dineros invertidos en la compra de acciones de la holding de Interbolsa S.A. El a quo Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 9 consideró demostrado ese daño con base en la Resolución 035 del 7 de marzo de 2014 emitida por el liquidador de Interbolsa S.A. SCB en liquidación25. 27.

Se parte por considerar que si bien el a quo consideró acreditado el daño alegado por los demandantes Mario Jaramillo Corredor, María Gladys Corredor de Jaramillo y Luis Felipe Jaramillo Lerma26 a partir de la citada Resolución 035 de 2014, se tiene que esos demandantes no se encuentran relacionados en la misma como acreedores reconocidos, lo que implica que con dicho acto no se demuestra el daño por ellos alegado, sin que a partir de las demás pruebas allegadas al expediente se pueda establecer su participación en el marco del proceso liquidatorio y si dentro del mismo se reclamó la acreencia cuya pérdida hoy reclaman como detrimento patrimonial. 28.

Respecto de los demandantes Grupo ELMS y Cía. SCA, GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA Inversiones DEVON y Cía. SCA BODECOS y Cía. SCA y Mónica María Jaramillo Corredor, se observa que aquellos sí aparecen relacionados en la Resolución 035 de 2014 como acreedores de la “No Masa”; sin embargo, esa determinación tiene que ver con la liquidación de la sociedad comisionista de bolsa, persona jurídica distinta de Interbolsa S.A. Holding, que es la sociedad de la cual los actores adquirieron las acciones por las que reclaman una afectación patrimonial. 29.

Tan incierto resulta el daño derivado de la pérdida patrimonial por cuenta de la mencionada inversión que incluso no se tiene prueba de que los referidos demandantes hayan tranzado la compra de esas acciones por conducto de la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. Pese a que en el expediente obra prueba indicativa del perfil de aquéllos como clientes de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A., lo concreto es que no se conoce el extracto de movimientos de cuenta que refieran tal compra o de otra documental que ponga en evidencia la adquisición. 30.

Con todo, resulta oportuno explicitar que cuando se trata de una inversión derivada de la compra de acciones, en este caso, de Interbolsa S.A.-Holding-, mal podría identificarse como un pasivo interno a cargo de la sociedad comisionista de bolsa que es una persona jurídica diferente de la Holding y que, de contera, los actores estuvieran llamados a hacerse parte de la liquidación de esa comisionista, por no corresponder a una acreencia interna a cargo de la masa a liquidar27.

En este asunto la Superintendencia Financiera de Colombia, en resolución 1795 del 2 de noviembre de 2012, ordenó la toma de posesión de la sociedad comisionista de bolsa, por estar incursa en la causal de cesación de pagos. Posteriormente, en Resolución 1812 de 7 de noviembre de 2012, ordenó su liquidación forzosa administrativa. 31.

Al ordenar la liquidación de la sociedad comisionista, la Superintendencia, entre otras cosas, dispuso que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 23 de Ley 964 de 2005, “… los valores, los bienes o el dinero que haya recibido de terceros 25 “Por medio de la cual se determinan valores ciertos reconocidos en lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de liquidación”. 26 La Superintendencia Financiera remitió la clasificación de aquéllos como “clientes” de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa sin más información al respecto -CD contenido a folio 306, cuaderno 1. 27 En este mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 8 de abril de 2024 (expediente: 62.977), del 1 de marzo de 2024 (expediente: 62.365).

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 10 para su custodia, administración o transferencia, o para la ejecución de negocios o encargos, se considerarán que no forman parte del proceso liquidatorio y deberán devolverse a dichos terceros a la menor brevedad posible”.

Ordenó que para estos fines el liquidador de la comisionista debía indicarle a FOGAFIN el procedimiento, mecanismo y plazo para el cumplimiento de la devolución de tales activos en favor de terceros. 32. Revisada la información incorporada al documento remitido el 22 de junio de 2017 por FOGAFIN, se observa que contiene información relacionada con el “primer pago” por parte de FIDUAGRARIA a los acreedores reconocidos de la “No masa” de la extinta comisionista de bolsa.

En el listado se reconocen acreencias a los aquí demandantes así: Nombre de acreedor Monto reconocido Fecha de pago Monto primer pago Porcentaje cancelado Finvest y Cía. SCA $151.592.407 20/09/2016 $55.012.018 36% Bodecos y Cía. SCA $1.231.213.669.3 7 20/09/2016 $46.800.408.12 36% Grupo ELMS y Cía. SCA $3.192.080.413.9 6 21/09/2016 $1.158.387.749.5 9 36% Grupo Magnolio Cía. SCA $6.702.268.22 20/09/2016 $2.43245.874.90 36% Inversiones Devon y Cía. SCA28 $2.710.729.886.6 6 20/09/2016 $983.708.392.63 36% Jaramillo Corredor Luis Fernando $15.245.987.13 0% Jaramillo Corredor Mónica María $168.707.815.87 06/10/2016 $61.223.102.75 36% 33.

Vista esta información, la Sala estima que, a diferencia de lo considerado por el a quo, el referido documento no tiene la entidad de probar el daño reclamado por los actores con causa en el detrimento por la adquisición de acciones de Interbolsa S.A. -Holding-, ya que las acreencias que hicieron parte de la “No Masa”29 de Interbolsa S.A. SCB en liquidación guardan relación con aquellos valores, bienes o dineros que la comisionista recibió de terceros para su custodia, administración o para la realización de los negocios a ella encomendados, sin que dentro de esta categoría puedan estar comprendidos los dineros con los cuales la parte demandante transó en su momento las acciones de la Holding, pues si bien los mismos circularon a través de la comisionista como intermediario de valores, no quedaron bajo su custodia o administración, sino que se entregaron al vendedor en calidad de pago por las acciones adquiridas, perfeccionando el negocio de compraventa realizado. 34.

Conviene señalar que cuando se trata de la compra de acciones de una sociedad, porque la acción se transa en la bolsa de valores por intermediación de las comisionistas de bolsa, como sería el caso de Interbolsa S.A. –emisor inscrito 28 En el listado se identifica a este acreedor como MONICA JARAMILLO CORREDOR Y CÍA. S.C.A. Verificado el respectivo certificado de representación legal (folio 47 del cuaderno 2) se observa anotación que refiere que el 7 de noviembre de 2012, esa sociedad cambió su nombre a Inversiones Devon y Cía. S.C.A. 29 En términos del artículo 23 de la Ley 964 de 2005, artículo 23: “Derechos sobre valores en caso de liquidación. Cuando quiera que se dé inicio a un procedimiento dirigido a la liquidación de una de las entidades previstas en el presente título, los valores, los bienes o el dinero que haya recibido de terceros para su custodia, administración o transferencia, o para la ejecución de negocios o de encargos, se considerarán que no forman parte del proceso liquidatorio y deberán devolverse a dichos terceros a la mayor brevedad posible”.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 11 en el Registro Nacional de Valores y Emisores-30, el adquirente asume la posición de accionista y en tal medida asume un riesgo propio e inherente de la actividad societaria31, pues se hace partícipe del buen o mal desempeño de las prácticas de la compañía en la que se decide invertir. 35.

De tal forma que el adquirente, quien asume la condición de accionista, es un acreedor interno quien, de cara a un proceso de liquidación está supeditado a que su acreencia sea reconocida una vez se pague el pasivo externo y siempre que existan remanentes del patrimonio social32. 36. Sobre la devolución de aportes de los socios en los eventos de liquidación de una sociedad, el Código de Comercio señala que a ello se procede “cuando se haya cancelado el pasivo externo”33 –artículo 143-, al paso que la misma normativa prevé que los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, “antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo”34.

Luego, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de Ley 1116 de 2006 –que regula el Régimen de Insolvencia Empresarial-, se tiene que pagado en su totalidad el pasivo externo de la sociedad, el remanente de activos será adjudicado a los socios o accionistas de la sociedad a prorrata. 37. El Decreto 2649 de 1993 –reglamentario de las normas de contabilidad en Colombia35- señala que un pasivo “es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes” –artículo 36-, luego, un pasivo externo, en voces del Diccionario Contable para Colombia36 –la norma en mención no lo define-, comprende el conjunto de deudas que una sociedad tiene con terceros, mientras que el pasivo interno comprende la cuota de liquidación de los socios, es decir, su derecho de participación en el remanente del patrimonio social. 38.

Bajo esta comprensión, en clave del daño que reclama la parte actora por esa especial adquisición de acciones de la holding le estaba dado probar, en primer lugar, la compra de las referidas acciones y, además, demostrar que la acreencia, entendida como el valor de esa acciones y su afectación por las omisiones de la demandada, no pudo ser recuperada al liquidarse la sociedad de la cual tenía la calidad de accionista; sin embargo, se evidencia total orfandad probatoria sobre esos aspectos, pues como se indicó ningún medio de prueba obrante en el 30 Sobre esta naturaleza, ver auto 400-015955 de 16 de noviembre de 2012, a través del cual la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de reorganización de Interbolsa S.A. 31 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, expediente 44.196. 32 Concepto 220-092883 del 17 de octubre de 2013 de la Superintendencia de Sociedades. 33 Código de Comercio.

ARTÍCULO 143. <RESTITUCIÓN DE APORTES DE LOS ASOCIADOS-CASOS>. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: (…) 2) Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y (…)”. 34 ARTÍCULO 144. <REEMBOLSO TOTAL O PARCIAL DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERÉS>.

Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. 35 Vigente para el momento de presentación de la demanda y fue derogado por el Decreto 2270 de 2019. 36 Editorial Universidad de Antioquia, 1998.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 12 expediente acredita ni la compra de acciones, menos la pérdida o que los demandantes se hicieran parte del proceso liquidatorio de la sociedad matriz Interbolsa S.A. -Holding-. 39.

En lo que respecta a dicha sociedad, se conoce que fue objeto de reorganización por parte de la Superintendencia de Sociedades, en virtud de lo resuelto en el Auto 400-015955 de 16 de noviembre de 2012, y de liquidación judicial, según lo ordenado en Auto 430-000043 del 2 de enero de 201337, pero se desconoce si en el marco de ese procedimiento de reorganización los acá demandantes hicieron parte.

A la par que se desconoce el estado o resultado final de ese proceso y si en relación con aquéllos se efectuó algún reconocimiento o pago como parte del pasivo interno de esa compañía38. La afectación patrimonial derivada de la inversión en Bonos TEC de Luxemburgo e Inversiones en el Premium Capital Appreciation Fund 40. Los demandantes Grupo ELMS y Cía. SCA, FINVEST y Cía. SCA, GRUPO MAGNOLIO y Cía. SCA, Inversiones DEVON y Cía. SCA y BODECOS y Cía. SCA, alegaron una afectación patrimonial derivada de las inversiones en Bonos TEC de Luxemburgo e Inversiones en el Premium Capital Appreciation Fund.

Pese a que el a quo consideró que el daño reclamado se encontraba acreditado a partir del contenido de la pluricitada resolución 035 de 2014, la Subsección no comparte ese criterio, pues, por el contrario, el daño resulta incierto dada la naturaleza de tales inversiones. 41. En lo que se refiere a los Bonos TEC de Luxemburgo no se tiene prueba en el expediente respecto de su entidad emisora y condiciones de inversión, lo mencionado es que dichos bonos comprendían títulos valores que fueron emitidos en el mercado internacional e inscritos en la Bolsa de Luxemburgo, intermediados en Colombia a través de Interbolsa comisionista de bolsa39; se desconoce si los dineros utilizados para su adquisición formaron parte de las acreencias reconocidas en el marco del proceso de liquidación de la sociedad comisionista, como tampoco figuran entre los valores de la No masa señalados en la resolución 035 de 2014, tampoco existe información en el proceso de que esos valores no hayan sido redimidos ante su emisor o limitada su negociación en la bolsa extranjera. 37 Decisiones que se obtuvieron a través de la página web de esa entidad.

Nada impide reconocer el alcance de estas decisiones, pese a que no se incorporaron como prueba, en virtud de lo previsto en el artículo 177 del Código General del Proceso: “Prueba de las normas jurídicas. El texto de normas jurídicas que no tengan alcance nacional y el de las leyes extranjeras, se aducirá en copia al proceso, de oficio o a solicitud de parte.

La copia total o parcial de la ley extranjera deberá expedirse por la autoridad competente del respectivo país, por el cónsul de ese país en Colombia o solicitarse al cónsul colombiano en ese país. También podrá adjuntarse dictamen pericial rendido por persona o institución experta en razón de su conocimiento o experiencia en cuanto a la ley de un país o territorio fuera de Colombia, con independencia de si está habilitado para actuar como abogado allí. Cuando se trate de ley extranjera no escrita, podrá probarse con el testimonio de dos o más abogados del país de origen o mediante dictamen pericial en los términos del inciso precedente.

Estas reglas se aplicarán a las resoluciones, circulares y conceptos de las autoridades administrativas. Sin embargo, no será necesaria su presentación cuando estén publicadas en la página web de la entidad pública correspondiente” (se resalta). 38 En este mismo sentido ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de marzo de 2024 (expediente: 62.365). 39 Según lo indicado en la demanda, folio 15 del cuaderno No. 1.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 13 42. Tampoco hay prueba sobre si los referidos demandantes concurrieron a su reclamación en sede de la liquidación de la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. y si el liquidador se pronunció sobre el alcance de esa inversión en el marco de la liquidación. A lo que se suma que la Superintendencia Financiera refirió que los Bonos TEC de Luxemburgo comportaban “una inversión en el exterior sobre la que la Superintendencia no cuenta con jurisdicción”40, de allí que se torne incierto un daño patrimonial con causa en una aparente omisión dentro del ámbito de intervención por parte de la demandada respecto de Interbolsa S.A. comisionista de bolsa. 43.

En lo relativo a las inversiones en Premium Capital Appreciation Fund, obran en el expediente pruebas documentales que indican lo siguiente: 44. Según lo reveló el “Informe de Análisis de Información” de 13 de mayo de 2013, la Superintendencia Financiera obtuvo información relacionada con “hechos de captación ilegal” respecto de la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. y, entre otras, la sociedad Premium Capital Appreciation Fund, creada bajo la normatividad de las Antillas Holandesas y con domicilio registrado en la ciudad de Curazao. 45.

En uso de las facultades conferidas en el Decreto 4334 de 17 de noviembre de 200841, la Superintendencia de Sociedades ordenó la intervención de la sociedad Premium Capital Appreciation Fund42, entre otras medidas, con la toma de posesión de sus bienes, haberes, negocios y patrimonio, así como la devolución de las sumas de dinero aprehendidas. 46.

En decisión No. 001 del 3 de octubre de 2013, la Superintendencia de Sociedades reiteró la orden de devolución de dinero dentro del proceso de intervención de Premium Capital Appreciation Fund43. Conforme al listado anexo de dicha decisión, aparecen reclamaciones formuladas por Grupo MAGNOLIO y Cía. SCA y Grupo ELMS y Cía. SCA.44 47.

Visto lo anterior, el daño alegado con causa en inversiones en la sociedad Premium Capital Appreciation Fund no tiene la connotación de certeza, en tanto que el mismo se dice ocasionado por la intervención de Interbolsa S.A. SCB por omisiones de la Superfinanciera, mientras que la referida sociedad, si bien fue objeto de visita por parte de la Superintendencia Financiera, lo concreto es que fue intervenida por la Superintendencia de Sociedades, intervención que dio lugar a la liquidación bajo competencia de esta última autoridad que no está vinculada a este proceso. 48.

Lo anterior desdice del daño patrimonial que se invoca como fuente de indemnización, pues, por su naturaleza, se tiene que las inversiones no estaban sujetas a reclamación o reconocimiento en el marco de la liquidación de la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. 40 Constancia del 2 de septiembre de 2015, visible a folio 203 del cuaderno No. 9. 41 Que faculta a la Superintendencia de Sociedad a intervenir en la economía a tomar posesión de sociedades o personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado. 42 Autos 400 008970, 400 009182 y 400 013267 del 17, 21 y 29 de mayo de 2013 (1 a 130 del cuaderno 9). 43 Lo anterior, según lo visto a folios 417 del cuaderno 7. 44 Autos 400 008970, 400 009182 y 400 013267 del 17 21 y 29 de mayo de 2013 (1 a 130 del cuaderno 9).

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 14 49. Por esa misma línea, el contenido de la resolución 035 de 2014 emitida por el liquidador de Interbolsa S.A. SCB no tenía la entidad de probar un daño patrimonial con fuente en la inversión en la sociedad Premium Capital Appreciation Fund, puesto que, como se vio, ésta fue intervenida por otra autoridad y su liquidación se dio en el marco de un proceso liquidatorio distinto en cabeza de la Superintendencia de Sociedades. 50.

Con todo, en el expediente no obra prueba respecto del estado final de la liquidación realizada por la Supersociedades, lo que marca la falta de certeza del daño y se conjuga con que la atribución de la demanda se realiza frente a la Superfinanciera, aspecto frente al cual erró el a quo al considerar probado el daño con base en la resolución No. 035 de 2014, expedida en el marco de la liquidación de Interbolsa sociedad comisionista de bolsa.

La afectación patrimonial derivada de la inversión en Repos de Fabricato 51. En cuanto se refiere al daño patrimonial alegado por los demandantes Grupo ELMS y Cía. SCA, FINVEST y Cía. SCA, Grupo MAGNOLIO y Cía. SCA, Inversiones DEVON y Cía. SCA, BODECOS y Cía. SCA, Mónica María y Luis Fernando Jaramillo Corredor, por cuenta de los dineros invertidos en operaciones repo con acciones de la especie FABRICATO, la Subsección encuentra lo siguiente: 52.

Conforme lo resuelto en la Resolución 035 de 7 de marzo de 2014, Interbolsa S.A. SCB en liquidación determinó el valor cierto de las acreencias reconocidas en lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de liquidación, decisión en la que se relacionó a esos demandantes como “reclamantes”, bajo la “especie FABRICATO”. 53. En principio, tal reconocimiento comprendería las acreencias reclamadas por ellos en función de las operaciones repo sobre la especie FABRICATO; sin embargo, dicho elemento de juicio no le imprime al daño alegado la connotación de certeza, en tanto que se desconoce el valor de la acreencia que en sede de ese proceso liquidatorio aquellos demandantes pidieron les fuera reconocida y si tal pedimento se acompasa con el detrimento patrimonial que por la vía de la presente reparación directa solicitan le sea indemnizado. 54.

De otra parte, se advierte que pese a que en la resolución se reporta un componente identificado como “VALOR RECONOCIDO Y ACEPTADO” ninguno de los valores que allí se relacionan45 guardan correspondencia con la pretensión indemnizatoria de la demanda frente al detrimento con causa en las operaciones repo garantizadas con la especie FABRICATO46. 55.

Aunado a las razones frente a la incertidumbre del daño, se tiene que, según el reporte remitido por FOGAFIN respecto del estado de pago de los acreedores 45Así: $98’030.946.18 (FINVEST), $1.231’213.667 (BODECOS), $3.192’080.412 (GRUPO ELMS), $3.366’616.306 (GRUPO MAGNOLIO), $2.710’729.345 (INVERSIONES DEVON), $61’876.480 (Luis Fernando Jaramillo Corredor), $168’707.815 (Mónica María Jaramillo Corredor). 46 Así: $3.719’940 771 (GRUPO ELMS), $114’101.514 (FINVEST), $8.059’863.259 (GRUPO MAGNOLIO), $3.304’155.309 (INVERSIONES DEVON), $1.434’048.622 (BODECOS), $207’696.125 (Mónica María Jaramillo Corredor) y $17’748.472 (Luis Fernando Jaramillo Corredor).

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 15 reconocidos en la “No Masa”47, FIDUAGRARIA, con corte a 21 de junio de 2017, efectuó un primer pago de los valores reconocidos a los acreedores, relación en la que se evidencian pagos en favor de los referidos demandantes en porcentaje del 36%.

Lo anterior sugiere que las acreencias reclamadas por los aquí actores en sede del proceso liquidatorio se han ido pagando, sin que obre prueba de pagos adicionales al primero informado por FOGAFIN con fecha de corte a 21 de junio de 2017 o si esas acreencias se pagaron en su totalidad. 56. No resulta cierto el daño derivado del alegado detrimento con causa en los dineros invertidos en la comisionista de bolsa de Interbolsa S.A. con los cuales se amortiguaron operaciones de reporto, pues se desconoce el resultado final del ejercicio liquidatorio de esa sociedad en clave de establecer si se pagó la totalidad o parte de las acreencias reconocidas y con ello identificar si en realidad se presentó la pérdida económica que se pide indemnizar en sede de la presente acción. 57.

Las razones expuestas llevan a concluir la falta de certeza del daño reclamado, por lo que el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad y se impone confirmar el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas 58. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de la condena en costas se sujetará a las reglas del Código de Procedimiento Civil, actualmente CGP.

En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 365 de esta codificación, la Sala condenará en costas a la parte demandante, toda vez que el recurso se resolvió de manera desfavorable. 59. Adicionalmente, considerando que el artículo 361 ejusdem prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados causados durante el trámite de la controversia, así como por las agencias en derecho, las cuales, se fijan con observancia de las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. 1887 de 2003 -aplicable a este asunto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, esto es, el 30 de enero de 2015-, la Sala fija por concepto de agencias en derecho la suma de treinta y seis millones ciento seis mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($36’106.474) que corresponden al 0,1% del valor de las pretensiones negadas en la sentencia, los cuales deberán reconocerse en favor de la Superintendencia Financiera de Colombia. 60.

Como en este caso la parte actora se encuentra integrada en forma plural, la condena en costas será pagada por cada uno de los demandantes, en función de 47 Se trata de las acreencias ciertas reconocidas en lo concerniente a los bienes excluidos de la masa de la masa de liquidación de Interbolsa S.A. SCB. En resolución 0035 de 7 de marzo de 2014, se indicó que los bienes excluidos de la masa de liquidación, comprendían, en términos de lo previsto en el artículo 23 de Ley 964 de 2005, “… los valores, los bienes o el dinero que haya recibido de terceros para su custodia, administración o transferencia, o para la ejecución de negocios o encargos, se considerarán que no forman parte del proceso liquidatorio y deberán devolverse a dichos terceros a la menor brevedad posible” y en relación, el liquidador de la comisionista debía indicarle a FOGAFIN el procedimiento, mecanismo y plazo para el cumplimiento de la devolución de tales activos en favor de terceros.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 16 su particular interés en las resultas del proceso, según dispone el numeral 6 del artículo 365 del CGP48, de la siguiente manera49: Demandante Pretensión del proceso de reparación directa Porcentaje respecto de las costas Grupo ELMS y Cía. SCA $5.946.625.055 16,47% Finvest y Cía. SCA $1.952.600.514 5,41% Grupo Magnolio Cía. SCA $13.595.093.109 37,65% Devon y Cía. SCA $7.350.853.795 20,36% Bodecos y Cía. SCA $5.299.950.442 14,68% Mónica María Jaramillo Corredor $1.154.740.981 3,20% Mario Jaramillo Corredor $207.696.125 0,58% Luis Fernando Jaramillo Corredor $17.748.472 0,05% María Gladys Corredor de Jaramillo $407.509.531 1,13% Luis Felipe Jaramillo Lerma $173.656.800 0,48% TOTAL $36.106’474.824 100% 61.

Ante esta definición, se impone la liquidación de las costas de manera concentrada por parte del Tribunal de origen, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso50. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 48 “Artículo 365 (…) 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos”. 49 La pretensión de condena de la demanda se discrimina así. GRUPO ELMS $ 3.719.940.771 $ 1.169.736 $ 1.825.514.548 $ 400.000.000 $ 5.946.625.055 INVERSIONES FINVEST $ 114.101.514 $ 1.838.499.000 $ 1.952.600.514 GRUPO MAGNOLIO $ 8.059.863.259 $ 2.157.300.000 $ 1.377.929.850 $ 2.000.000.000 $ 13.595.093.109 INVERSIONES DEVON $ 3.304.155.309 $ 2.157.300.000 $ 1.889.398.486 $ 7.350.853.795 BODECOS $ 1.434.048.622 $ 2.037.450.000 $ 1.828.451.820 $ 5.299.950.442 Mónica María Jaramillo Corredor $ 205.650.761 $ 949.090.220 $ 1.154.740.981 Mario Jaramillo Corredor $ 207.696.125 $ 207.696.125 Luis Fernando Jaramillo Corredor $ 17.748.472 $ 17.748.472 María Gladys Corredor de Jaramillo $ 407.509.531 $ 407.509.531 Luis Felipe Jaramillo Lerma $ 173.656.800 $ 173.656.800 El valor de la pretensión en dólares se convierte a pesos atendiendo el valor de la TMR a la fecha de presentación de la demanda.

En providencia STL3277-2022, la Corte Suprema de Justicia aclaró que “Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta”. $36.106’474.824 50 A cuyo tenor: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)”.

Radicación: 2500-23-36-000-2015-00436-02 (62.835) Actor: Grupo ELMS y Cía. SCA y otros Demandado: Superintendencia Financiera de Colombia Referencia: Medio de control de reparación directa 17 SEGUNDO: CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho en favor de la Superintendencia Financiera de Colombia, la suma de treinta y seis millones ciento seis mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($36’106.474).

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, en los términos señalados en el artículo 366 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta los siguientes porcentajes a cargo de los demandantes: Demandante Porcentaje respecto de las costas Grupo ELMS y Cía. SCA 16,47% Finvest y Cía. SCA 5,41% Grupo Magnolio Cía. SCA 37,65% Devon y Cía. SCA 20,36% Bodecos y Cía. SCA 14,68% Mónica María Jaramillo Corredor 3,20% Mario Jaramillo Corredor 0,58% Luis Fernando Jaramillo Corredor 0,05% María Gladys Corredor de Jaramillo 1,13% Luis Felipe Jaramillo Lerma 0,48% TOTAL 100% TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF