CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de marzo dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Número único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN TESIS: SE CONFIRMA LA DECISIÓN DE DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL APARTE DEMANDADO, POR CUANTO, EN PRINCIPIO, VULNERA EL NUMERAL
9.1. DEL ARTÍCULO 9° DE LA LEY 142 Y EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 11 DE LA LEY 489, TODA VEZ QUE LA CREG NO CUENTA CON AUTORIZACIÓN LEGAL PARA DELEGAR A LAS EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO LA FUNCIÓN DE REGLAMENTAR LOS CRITERIOS PARA ESTABLECER CUANDO UNA VARIACIÓN EN EL CONSUMO ES SIGNIFICATIVA. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica oportunamente interpuesto por la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS–CREG-1, contra el auto de 5 de abril de 2021, proferido por el Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos del aparte “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” contenido en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución núm. 1 En adelante CREG. 2 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG.
I-.
ANTECEDENTES La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, actuando a través del Procurador 47 Judicial II Administrativo y del Procurador 75 Judicial I para asuntos administrativos, ambos de Valledupar, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda ante esta Corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de los efectos del aparte “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenido en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, “por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, expedida por la CREG. 2 En adelante CPACA. 3 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.1.
LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La actora sostuvo que la disposición demandada vulnera los artículos 4°, 6°, 121, 122, 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política; 11 de la Ley 489 de 29 de diciembre de 19983; los numerales 2.5, 2.6, 2.8 del artículo 2°, los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3° y los artículos 9°, 68, 73, 74, 149 y 150 de la Ley 142 de 11 de julio de 19944; los literales a, b, c y d del artículo 3° y los literales a, c, d, e, f, o y q del artículo 23 y los artículos 20 y 69 de la Ley 143 de 11 de julio de 19945; los Decretos 1524 de 15 de julio6 y 2253 de 6 de octubre7, ambos de 1994; y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a del artículo 4° del Decreto 1260 de 17 de junio de 20138.
Señaló que conforme con lo previsto en los artículos 365 y 370 de la Constitución Política, solo el Congreso de la República y el Gobierno Nacional o a quien este delegue, pueden ordenar las políticas, principios y reglas concernientes a la prestación de los servicios 3 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, 44 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. 5 “por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética”. 6 “por el cual se delegan las funciones presidenciales de señalar políticas generales de administración y control de eficiencia en los servicios públicos domiciliarios, y se dictan otras disposiciones”. 7 “por el cual se delegan unas funciones”. 8 “Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG).” 4 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicos, ejerciendo su correspondiente control, inspección y vigilancia. Indicó que el Presidente de la República, a través del Decreto 2253 de 1994, delegó a la CREG las funciones previstas en los artículos 68 de la Ley 142 y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a) del artículo 4° del Decreto 1260 de 2003, respecto de los sectores de energía, gas, combustibles y líquidos derivados.
Expuso que conforme con lo anterior, la CREG carece de la facultad de delegar estas funciones a los prestadores del servicio público de energía, por lo que no podía disponer que estas determinaran lo que debía entenderse por desviación significativa del consumo. De ahí que delegó indebidamente sus funciones a las empresas de servicios de energía, omitió el cumplimiento de sus competencias y delegó algo que le había sido delegado.
Anotó que no basta con que la CREG establezca las condiciones en que deben desarrollarse las investigaciones por desviaciones significativas, sino que debió establecer el porcentaje que la constituía. Manifestó que la disposición demandada favorecía la posición dominante de la empresa prestadora del servicio, desconociendo la 5 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantía de prestación eficiente del servicio en términos económicos, limitando la protección de los derechos de los usuarios; y que la CREG tiene la obligación de determinar los plazos y términos que deben tenerse en cuenta para realizar una medición real, conforme con lo previsto en el artículo 9° de la Ley 142.
Estimó que la delegación otorgada a las empresas permitió que se establecieran unos mínimos inalcanzables que restringen en gran medida la posibilidad de que los usuarios puedan realizar reclamaciones, lo que vulnera el derecho a contradecir las alzas anormales e injustificadas en los consumos. Expuso que dicha delegación propició que se crearan fórmulas para determinar cuándo existían variaciones significativas inentendibles para los usuarios, circunstancia que pudo verificarse en otro caso como el de la prestación del servicio de acueducto.
II.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO Mediante auto de 5 de abril de 20219, el Consejero conductor del proceso decretó la suspensión provisional de los efectos del aparte “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes 9 Visible a folios 58 a 70 del expediente. 6 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del contrato”, contenido en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG.
Sostuvo que la disposición demandada vulneraba, en principio, lo dispuesto en el numeral 9.1. del artículo 9° de la Ley 142, por los siguientes motivos: Señaló que los elementos constitutivos de la delegación eran: i) la transferencia de funciones administrativas de un órgano a otro; ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; y iv) que el órgano que le confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia, requiriendo que exista un acto formal, en el cual se indique la decisión del delegante, el objeto de la delegación, quien es el delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se ejercerá la función. Afirmó que, en el caso concreto, la CREG al asignar a los prestadores del servicio de energía la facultad legal de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas no realizó una delegación de funciones, pues no cumplió con los requisitos constitutivos para que operara la figura. 7 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que la CREG expidió la norma demanda pese a que no contaba con la habilitación legal para delegarle a los prestadores del servicio de energía una función respecto de la cual es titular.
III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE SÚPLICA La CREG solicitó revocar la providencia por medio de la cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la disposición demandada, por los siguientes motivos: Señaló que la medida decretada no era producto de la confrontación directa y objetiva de la disposición demanda con el artículo 9.1. de la Ley 142, sino de una interpretación extensiva de la última para aplicarla a la investigación de las desviaciones significativas.
Señaló que lo previsto en el artículo 9.1. de la Ley 142 tiene como finalidad garantizar a los usuarios que los consumos reales se midan utilizando instrumentos tecnológicos apropiados, y facultarla para que establezca los plazos y términos para que los instrumentos tecnológicos que se utilicen permitan medirlos. Indicó que los términos a los que hace referencia la norma tienen que ver únicamente con el tipo de instrumento, tecnología, elementos y condiciones técnicas que deben reunir los sistemas de medición, incluido el medidor propiamente dicho. 8 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Manifestó que la investigación de las desviaciones significativas corresponde a una etapa posterior a la medición de los consumos reales utilizando los instrumentos técnicos, por lo que no está prevista para determinar los consumos reales antes de la medición con los instrumentos técnicos.
Señaló que la desviación significativa no necesariamente se presenta solamente cuando la medición no es real, pues esta puede deberse a múltiples causas como los hábitos de consumo y las necesidades de los usuarios. Afirmó que la única forma para concluir que el artículo 9.1. de la Ley 142 le impone el deber de fijar los porcentajes para establecer si la variación en los consumos reales medidos es significativa, ello se debe a un juicio de interpretación, por cuanto ello no se desprende de la lectura explicita de la norma.
Manifestó que el auto recurrido restringe la facultad de investigar las desviaciones significativas al indagar las causas de la variación del consumo, prevista en el artículo 149 de la Ley 142. Adujo que la disposición demandada se adoptó con fundamento en varias normas que le otorgan la facultad de establecer criterios 9 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario, teniendo en cuenta que esa relación, de acuerdo con lo autorizado por la ley, se rige por las condiciones uniformes del contrato que las empresas deben definir.
Reiteró que la facultad establecida en el artículo 9.1. de la Ley 142 no comprende la función de fijar los porcentajes para establecer que las variaciones del consumo en un período de facturación, respecto de consumos anteriores, es significativa. Afirmó que las decisiones que dicta en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 73.21. de la Ley 142, sobre el abuso de la posición dominante en los contratos de servicios públicos y la protección de los derechos de los usuarios, son discrecionales.
Señaló que únicamente en la sentencia debe verificarse el alcance del contenido previsto en el artículo 9.1. de la Ley 142 frente a la facultad discrecional establecida en el artículo 73.21. de la Ley 142, para determinar si debe o no declararse la nulidad del acto demandado. 10 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.- TRASLADO DEL RECURSO La parte actora guardó silencio durante el término concedido para pronunciarse sobre el presente recurso de súplica.
V.-CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el numeral 2 del artículo 246 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 202110, aplicable al caso11, el recurso de súplica procede en segunda y única instancia contra los autos proferidos por el ponente, en los casos enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 del CPACA.
Igualmente, de conformidad con el numeral 5 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 procede el recurso de apelación contra el auto que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar. 10 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. 11 Ley 2080 de 2021.
Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.
Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ~e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.
De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. 11 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comoquiera que en el presente caso, el recurso interpuesto por la parte actora versa sobre la providencia por medio de la cual se decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos de la disposición demandada, corresponde a la Sala conocer del presente recurso de súplica.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos por los recurrentes, corresponde a la Sala resolver si es procedente la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la disposición acusada, para lo cual se abordarán los siguientes asuntos: (i) La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos;
(ii) Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado; y (iii) el caso concreto. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA12 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los 12 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes 12 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 Esta Corporación14 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).
Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.P. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022- 00. 14 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, Cp.
Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 13 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resolverse dicho asunto.
Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 2015, en los siguientes términos15: « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.
Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».
(Resaltado fuera del texto original).16 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, Cp.
Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. 16 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala. 14 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las pruebas allegadas con la solicitud».
Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden los siguientes requisitos para la procedencia de la medida cautelar,: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del 15 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.
Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.
Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 2021, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.
En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.
(Negrillas fuera del texto original). 16 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co También, en providencia de 26 de junio de 202017, la Sala se refirió a este asunto de la siguiente manera: “[…] La Sala considera que cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice había o no lugar a decretar la medida cautelar en cuestión, de conformidad con los argumentos expuestos en el auto suplicado y en el recurso objeto de pronunciamiento.
Caso concreto A través del proveído impugnado, el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ decretó la suspensión provisional del aparte “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenido en el parágrafo 1° del artículo 37 de la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997, expedida por la CREG. El artículo 37 de la Resolución núm. 108 de 3 de julio de 1997 es del siguiente tenor: “Resolución No. 108 (Julio 03 de 1997) 17 Número único de radicación 11001032400020160029500, CP: Hernando Sánchez Sánchez. 17 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones. […] Artículo 37º.
Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores.
Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato.
Parágrafo 2º. La Empresa deberá practicar las visitas y realizar las pruebas técnicas que se requieran con el fin de precisar la causa que originó la desviación detectada en la revisión previa” 18. Como fundamento de la medida cautelar, el auto recurrido señaló que el aparte acusado es contrario al numeral 9.1. del artículo 9° de la Ley 142, cuyo tenor establece: “ARTÍCULO 9°.
DERECHO DE LOS USUARIOS. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el Estatuto Nacional del Usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a: 9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con 18 Se resalta el aparte demandado cuyos efectos fueron suspendidos mediante el auto objeto del presente recurso. 18 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley”.
Al respecto, sostuvo que debía suspenderse el aparte demandado por cuanto la CREG no contaba con la autorización legal para delegar a los prestadores del servicio de energía la función de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas. La parte actora impugnó la anterior decisión, debido a que, a su juicio, el artículo 9.1 de la Ley 142 no establece que deba regular los términos en que debe entenderse que una desviación es significativa, sino que tiene como finalidad garantizar a los usuarios que los consumos reales se midan utilizando instrumentos tecnológicos apropiados, y facultarla para que establezca los plazos y términos para que los instrumentos tecnológicos que se utilicen permitan medirlos.
Indicó que en el auto recurrido no se tuvo en cuenta lo previsto el artículo 73.21. de la Ley 142, relacionado con sus facultades para regular lo concerniente al abuso de la posición dominante en los contratos de servicios públicos y la protección de los derechos de los usuarios. 19 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera necesario referirse a la figura de delegación de funciones, con miras a determinar si era procedente la medida de suspensión provisional de los efectos del aparte demandado.
La Ley 489, en cuanto a la delegación de funciones, determina lo siguiente: “[…] Artículo 9o. Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.
Parágrafo. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos […]” (Negrillas y subrayas por fuera de texto). “[…] Artículo 10. Requisitos de la Delegación. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.
El Presidente de la República, los ministros, los directores de departamento administrativo y los representantes legales de entidades descentralizadas deberán informarse en todo momento sobre el desarrollo de las delegaciones que hayan otorgado e 20 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impartir orientaciones generales sobre el ejercicio de las funciones delegadas […]”.
“[…] Artículo 11. Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.
Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación […]”. Esta Sección ya ha reflexionado sobre el sentido de la Delegación, en los siguientes términos: “[…] Es necesario recordar que la delegación es una medida en virtud de la cual, el titular de una competencia o función administrativa, previamente autorizado por el legislador, decide radicarla temporal y discrecionalmente en cabeza de otra autoridad usualmente subordinada, debiendo quedar en claro que las competencias o funciones susceptibles de delegación, son solo aquellas de las cuales es titular la autoridad delegante.
Los fundamentos jurídicos de la delegación se encuentran definidos, en primer término, en el artículo 209 de la Constitución, en donde se dispone que la función administrativa se cumple en el Estado colombiano con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, “mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
El artículo 211 de la Constitución Política, por su parte, al referirse en concreto a la figura de la delegación, establece que “La ley señalará las funciones que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que la misma ley determine.
Igualmente fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.” Como bien se puede apreciar, el precepto trascrito se refiere, por una parte, a la posibilidad de que el Presidente de la República delegue en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y 21 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agencias del Estado las funciones que la misma ley determine, y, por la otra, a la delegación de funciones dispuesta por otras autoridades.
(…) Ahora bien, con posterioridad, en desarrollo de la precitada normatividad constitucional (artículos 209 y 211), la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, reguló el instituto jurídico de la delegación, previendo, en su artículo 9º que “[l]as autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias”; que la delegación recaerá “…en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”; y que “[…] los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley. […] Entre tales criterios se encuentra el de las funciones que no son objeto de delegación, establecidas en el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, norma ésta que precisamente se aduce como violada en este asunto.
De acuerdo con esta última disposición, “[s]in perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: “1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. // 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. // 3.
Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación.” El reglamento, según lo ha reconocido la jurisprudencia nacional hace relación al conjunto normativo generador o regulador de situaciones jurídicas generales, impersonales o abstractas, proferido por la Administración Pública o por los distintos organismos del Estado o del Poder Público, que no ostentan la potestad legislativa.
El reglamento es en nuestro ordenamiento un acto administrativo general normativo, esto es, un acto que contiene disposiciones jurídicas generales o abstractas. Sus supuestos normativos o efectos jurídicos son hipotéticos o abstractos, lo cual viene a ser 22 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su característica sustancial, debido a que las consecuencias o previsiones normativas que contemplan no están referidos a nadie individualmente identificado, sino que les son aplicables indistintamente a cualquier persona o cosa que llegare a encontrarse dentro de los supuestos descritos en el mismo […]”19.
Ahora, en el caso concreto se observa que de la lectura del numeral 9.1. del artículo 9° de la Ley 142 se desprende que los usuarios de los servicios públicos tienen derecho a que la medición de sus consumos sea real y se realice a través de los instrumentos tecnológicos apropiados, atendiendo a los plazos y términos que fije la CREG.
En ese sentido, de una revisión inicial del contenido del artículo señalado puede desprenderse que corresponde a la CREG regular los términos relacionados con la medición del consumo del servicio de energía, con la finalidad de verificar que este corresponda a la realidad. Lo anterior, en concordancia con lo previsto en el artículo 146 de la Ley 142 sobre el tema de la medición del consumo, que señala: “[…]
ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 30 de agosto de 2012, número único de radicación 05001231500020090057101, Consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno (E) y de 15 de septiembre de 2016, número único de radicación 76001233100020120031401, Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. 23 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.
Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.
Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas.
A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido. La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio.
La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario […]
PARÁGRAFO. La Comisión de Regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente Ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta Ley […]”. Teniendo en cuenta lo anterior, de una revisión de las disposiciones anteriores puede señalarse que, en principio, corresponde a la CREG reglamentar todo lo relativo con la medición del servicio de energía incluyendo lo relacionado con los criterios que deben tenerse en cuenta para establecer si este es consecuencia de una desviación 24 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co significativa, circunstancia que las disposiciones citadas en momento alguno dejan a la discrecionalidad de las empresas prestadoras del servicio público.
Por ello, se advierte que habría lugar a decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la disposición demandada, habida cuenta que de una primera revisión del ordenamiento jurídico se desprende que no existe una norma de rango legal que autorice a la CREG para delegar tal función a las empresas prestadoras del servicio de energía, vulnerándose, en principio, la prohibición establecida en el numeral 1 del artículo 11 de la Ley 489.
Asimismo, se advierte que tampoco hay lugar a revocar la providencia recurrida, con fundamento en que el Consejero sustanciador no tuvo en cuenta la facultad prevista en el artículo 73.21. de la Ley 142, pues de su revisión no se observa que otorgue la facultad a las empresas prestadoras del servicio de energía de fijar los criterios para determinar que se debe entender por variación significativa o que autorice a la demandada para delegarles tal función. En efecto, el artículo 73.21. de la Ley 142 establece que corresponde a las Comisiones de Regulación “[…] señalar, de acuerdo con la ley, 25 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario […]”, la cual, conforme al análisis en conjunto con lo previsto en los artículos 9° y 146 de la Ley 142, llevaría, en principio, a la conclusión de que correspondería a la CREG y no a la empresa prestadora del servicio, establecer los términos en que debe entenderse que existió una variación significativa del consumo, con miras a garantizar la protección del derecho del usuario a que este sea medido adecuadamente.
Así las cosas, la Sala concluye que asistió razón al Consejero ponente al acceder al decreto de la medida cautelar deprecada, razón por la cual confirmará el proveído impugnado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el proveído recurrido, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 26 Numero único de radicación: 11001-03-24-000-2020-00058-00 Actora: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 24 de marzo de 2023. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.