11001031500020220452501 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y otro Temas: Tutela contra providencia judicial – improcedencia de la acción de tutela por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022, por medio de la cual la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Lo anterior por cuanto no satisfizo los requisitos de procedencia general de: relevancia constitucional y subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito enviado el 19 de agosto de 2022 al buzón web del aplicativo de Tutelas y Habeas Corpus del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- (en adelante, la UGPP), actuando a través de apoderado, ejerció la acción de tutela contra el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. Esto con el objetivo de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 2.

La entidad accionante consideró que le fueron vulneradas las referidas garantías constitucionales, con la expedición de las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y del 2 de diciembre de 2021, proferidas en primera y segunda instancia por Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las autoridades judiciales accionadas.

Mediante aquellas decisiones, los jueces ordinarios accedieron a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el señor Carlos Arturo Parodi Toncel para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación (exp. 11001-33-42-048- 2017-00088-00 01). 3. Con base en lo anterior, la UGPP solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “Segundo. DEJAR sin efectos los fallos proferido por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A del 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021, respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 11001334204820170008800, promovido por el señor CARLOS ARTURO PARODI TONCEL en contra la UGPP, por aplicarse de manera errada la liquidación de la pensión sin contemplar de forma estricta los criterios señalados en la Ley 33 de 1985.

Tercera. Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, dictar nueva sentencia en la cual se ordene la revocatoria del fallo del 28 de noviembre de 2017 proferido por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA, SECCIÓN SEGUNDA y en su lugar se ordene proferir fallo ajustado a derecho en el cual, para efectos de liquidar el IBL de la prestación pensional, se incluyan los factores salariales que se encuentren señalados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985”. 4.

Como pretensiones subsidiarias, la entidad formuló las siguientes: “Primero. Amparar de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, por el evidente detrimento del erario que se generó con las decisiones judiciales controvertidas, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con un régimen que no resulta aplicable, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo los factores respecto de los cuales no se hicieron cotizaciones, lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA DE MANERA TRANSITORIA los fallo proferidos por el JUZGADO CUARENTA Y OCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTA SECCIÓN SEGUNDA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A de fechas 28 de noviembre de 2017 y 2 de diciembre de 2021 respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 11001334204820170008800, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial”. 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

El señor Carlos Arturo Parodi Toncel nació el 26 de febrero de 1945 y trabajó en las siguientes entidades: (i) la Secretaría de Educación de Bogotá, entre el 3 de febrero de 1964 y el 11 de abril de 1971; (ii) la Institución Educativa Distrital – Colegio Restrepo Millán entre el 27 de marzo de 1971 y el 9 de febrero de 1989; y (iii) en la Corporación Universidad Libre y el Colegio Santa Fe – Amparo Larrazábal entre el 1 de abril de 1972 y el 28 de febrero de 2005.

Durante su historia laboral, el señor Parodi Toncel efectuó aportes a la Caja de Previsión Social del Distrito y a Cajanal entre el 3 de febrero de 1964 y el 8 de febrero de 1989, para un total de 25 años. 6. Mediante la Resolución nº. 007147 de 2005, el Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) le reconoció al señor Parodi Toncel la pensión de vejez, efectiva a partir del 1 de diciembre de 2005, por un valor de $2.867.868.

Lo anterior, con base en lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. 7. El señor Parodi Toncel le solicitó a la UGPP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Sin embargo, la entidad le negó la petición a través de las Resoluciones nº. 009822 del 1 de marzo de 2013 y RDP 019619 del 29 de abril del mismo año. 8.

Posteriormente, el 4 de junio de 2014, el señor Parodi Toncel le insistió a la entidad con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. La UGPP le negó lo pedido mediante las Resoluciones nº. 027958 del 15 de septiembre y RDP 038022 del 16 de diciembre de 2014. 9. Contra los anteriores actos administrativos, el señor Parodi Toncel ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En primera instancia, en sentencia del 28 de noviembre de 2017, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la nulidad de los actos acusados. En consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados entre el 8 de febrero de 1988 y el 7 de febrero de 1989, con la inclusión de todos los factores devengados en ese término (i.e. el sueldo básico y las prima de alimentación, de población y de navidad; de manera proporcional), con efectos fiscales desde 13 de noviembre de 2009, por prescripción. 10.

En la referida providencia, el juez señaló que “resulta compatible la pensión de vejez reconocida por el ISS / COLPENSIONES con base en los aportes cotizados en forma exclusiva al sector privado, con la pensión de jubilación reclamada con fundamento en el tiempo de servicio de carácter público. Que, en esos términos, no se vulnera la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 de la Carta Política”.

Esta decisión fue apelada por la UGPP. 11. En segunda instancia, en sentencia del 2 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A confirmó Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co parcialmente del fallo de primer grado.

Esta providencia modificó la decisión en el sentido de que el pago de la pensión de jubilación fuese del 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, incluyendo los siguientes factores: el sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de navidad; con efectos fiscales a partir del 7 de marzo de 2014.

Lo anterior, conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. La decisión quedó ejecutoriada el 8 de marzo de 2022. 1.3. Fundamentos de la solicitud 12. El apoderado de la UGPP argumentó que el asunto es relevante desde la perspectiva constitucional porque está en riesgo el erario. Agregó que acudió al recurso de amparo para evitar causarle un perjuicio irremediable al sistema pensional.

Al respecto, señaló que el pago del retroactivo al señor Parodi Toncel asciende a $279.368.094 más el pago de la mesada pensional que para el año 2022 sería equivalente a $1.836.924 mensuales1. Según la demanda de tutela, el asunto cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción y, además, se configuraron los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente. 13.

En cuanto al fondo del asunto, el abogado de la entidad señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, debido a que las autoridades judiciales accionadas interpretaron de manera errada la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985) y el Decreto 1045 de 1978. En criterio del apoderado de la UGPP, la pensión de jubilación del señor Parodi Toncel debió liquidarse con los factores salariales indicados en la Ley 62 de 1985. 14.

También afirmó que los fallos objeto de esta acción desconocieron el precedente según el cual la pensión de jubilación debe liquidarse con los factores salariales sobre los que se hubieren hecho aportes al sistema de la seguridad social. Al efecto citó las sentencias T-039 de 2018 y T-328 de 2018 de la Corte Constitucional. También hizo alusión a los fallos del 25 de febrero de 20162; del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013); del 25 de abril de 2019, exp. 680012333000201500569-01 (0935-17), todos de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 1.4.

Trámite de la acción de tutela 15. Mediante auto del 23 de agosto de 2022, el consejero ponente de la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela de la referencia. También le reconoció personería al abogado de la parte accionante, dio 1 La UGPP afirmó que si la pensión de jubilación del señor Parodi Toncel se hubiere reconocido conforme a la Ley 33 de 1985, el monto del retroactivo sería de $257.546.826 y de la mesada pensional para el año 2022 equivaldría a $1.693.443 mensuales. 2 No se identificó el radicado del expediente.

En la misma providencia, el a quo negó la solicitud de la medida provisional solicitada por la parte actora. 1.5. Intervenciones 16. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente digital de la acción de tutela, se presentó la siguiente intervención: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. 17.

El magistrado ponente de la decisión de segunda instancia se opuso a las pretensiones del amparo. Afirmó que la acción no satisface los requisitos de procedencia de la acción. Consideró que no se cumplió el requisito de la inmediatez. Tampoco se configuró un perjuicio irremediable. En este sentido afirmó que el amparo pretende reabrir el debate con base en argumentos que no fueron planteados en el proceso ordinario. 18.

En cuanto al fondo del asunto, explicó que la decisión se profirió teniendo en cuenta tanto las pruebas allegadas al expediente como las normas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto. En suma, la providencia acusada fue el resultado del ejercicio de la interpretación razonable y plausible de la corporación que la emitió. 1.6.

Sentencia de primera instancia 19. Mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción porque no satisfizo los requisitos de la relevancia constitucional y la subsidiariedad. En cuanto al primero, el a quo afirmó que los cargos que planteó la UGPP no están encaminados a desarrollar el alcance de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tampoco se demostró una afectación desproporcionada de aquellas garantías ni que existiera un perjuicio irremediable.

Para la primera instancia, los fundamentos del amparo no evidenciaron que las decisiones acusadas fuesen irrazonables sino que exponen una divergencia intepretativa de la Ley 33 de 1985. 20. Sobre el desconocimiento del precedente, la Sección Tercera explicó que los argumentos esbozados por la UGPP era insuficientes porque las sentencias invocadas como antecedentes resuelven casos sobre el régmen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no es aplicable al caso concreto.

En segundo lugar, los fallos Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Corte Constitucional son decisiones de tutela que tienen efectos inter partes.

En tercer lugar, frente al desconocimiento de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, señaló que la parte actora no expuso argumentos tendientes a demostrar la arbitrariedad e irrazonabilidad de la decisión. 21. Respecto del segundo, es decir, el incumplimiento del requisito de la subsidiariedad, la Sección Tercera señaló que la parte actora no acreditó que hubiese agotado el mecanismo extraordinario de revisión, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Consideró que en ese escenario judicial podría plantear los reproches relacionados con el hecho de que las providencias ordinariales le entregaron al beneficiario una ventaja ilegítima exhorbitante3. 1.7. Impugnación 22. Con escrito enviado por correo electrónico el 8 de noviembre de 2022, el apoderado de la UGPP impugnó la sentencia de primera instancia. El abogado de la entidad reiteró las consideraciones expuestas en el escrito inicial e insistió en que se está en presencia de un perjuicio irremediable por razón del pago del retroactivo y de la mesada pensional que debe efectuar la entidad.

En su opinión, esto ocasionaría un detrimento patrimonial, de ahí la necesidad de que se adopten medidas urgentes para evitar la consumación del daño irreparable. El representante de la actora expuso que, si bien existe otro medio de defensa judicial, se acudió a este mecanismo de manera preferente conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 23.

Para la entidad no se trata de una divergencia interpretativa sino de un defecto sustantivo. En criterio de aquel, el proceso ordinario debía resolverse con base en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985). Sin embargo, las providencias acusadas, equivocadamente y sin la debida argumentación, reconocieron y liquidaron la pensión de jubilación del señor Parodi Toncel con base en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978. 24.

El apoderado reiteró que se desconoció el precedente judicial según el cual “solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional”. Para aquel esta regla también le es aplicable a los docentes que, como el señor Parodi Toncel, se encontraban vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El abogado de la UGPP controvirtió que el a quo manifestara que no se acreditó el desconocimiento del precedente. En su criterio, la postura unificada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “solo los factores sobre los que se haya realizado 3 Esta sentencia fue notificada el 3 de noviembre de 2022.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 25. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación contra la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.4.

Problema jurídico 26. Con base en los hechos, las pruebas aportadas al expediente y los argumentos expuestos tanto en el escrito inicial como en la impugnación, en primer lugar, a la Sección le corresponde establecer si, en el caso concreto, ¿se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial los relativos a la relevancia constitucional y la subsidiariedad? En caso de que la respuesta al interrogante anterior fuere positiva, en segundo lugar, la Sala tendría que determinar si ¿debe confirmarse, revocarse o modificarse el fallo de primera instancia en caso de que las autoridades judiciales accionadas hubieren incurrido en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente al de la UGPP al reconocer y liquidar una pensión de jubilación con base en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978? 27.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) la naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto. 2.5.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 28. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20124 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 30. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 31.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.7. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 32.

En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 33.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 34. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus 5 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 6 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia7. 35.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.7. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso concreto 2.7.1.

Relevancia constitucional8 36. Para la Sala es necesario precisar que, contrario a lo que expuso el juez colegiado de primera instancia, este requisito se encuentra superado, por las razones que se exponen a continuación. 37. En primer lugar, la parte actora cuestiona la razonabilidad de las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y del 2 de diciembre de 2021, proferidas en primera y segunda instancia, por las autoridades judiciales accionadas.

A juicio del apoderado de la UGPP, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrieron en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente. 38. Sobre el defecto sustantivo, el abogado de la entidad argumentó que los jueces ordinarios incurrieron en este yerro porque reconocieron la pensión de jubilación del señor Carlos Arturo Parodi Toncel, con base en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 1045 de 1978.

En lugar de haber aplicado la Ley 85 de 1993 (modificada por la Ley 62 de 1985). En cuanto al desconocimiento del precedente, el apoderado de la UGPP explicó que 7 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la postura unificada en materia pensional establece que estas prestaciones deben liquidarse con base en los factores salariales sobre los que el beneficiario hubiere cotizado.

Al efecto citó las sentencias T-039 de 2018 y T-328 de 2018 de la Corte Constitucional. También hizo alusión a los fallos del 25 de febrero de 20169; del 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013); del 25 de abril de 2019, exp. 680012333000201500569-01 (0935-17), todos de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 39.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la parte actora presentó la argumentación suficiente para evidenciar los cuestionamientos formulados a las decisiones que se acusan. 40. En segundo lugar, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, pues en efecto, la parte actora considera vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, comoquiera que las autoridades judiciales reconocieron, liquidaron y ordenaron el pago de una pensión de jubilación con base en los factores salariales que devengó el beneficiario, sin que necesariamente hubiere hecho aportes sobre aquellos.

Esto, según la parte actora, desconoció tanto la normativa como el precedente aplicable. Por lo tanto, concluyó que es irrazonable y contrario al ordenamiento jurídico. 41. Para esta Sección, los argumentos descritos, evidencian la tensión alegada por la parte actora entre la razonabilidad de la decisión y las garantías superiores. Máxime cuando están de por medio recursos públicos que financian el sistema de la seguridad social.

Esto significa que más allá de cuestionar la norma que debería aplicarse, el apoderado de la UGPP logró presentar cuestionamientos en clave de constitucionalidad que involucran aspectos fundamentales y de interés general. 42. Luego, para la Sala este asunto guarda relevancia constitucional porque la actuación judicial vulneró los derechos fundamentales y su ejecución amenaza el erario.

Esto es suficiente para concluir que el mecanismo constitucional no fue utilizado como una instancia adicional que busque reabrir el debate procesal. 43. Ello quiere significar que el asunto de la acción de tutela de la referencia tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas, concretamente al debido proceso. 9 No se identificó el radicado del expediente.

Tutela contra tutela10 44. La Sala observa que no existe reparo alguno en relación con este juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues, las providencias judiciales demandadas fueron proferidas en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Carlos Arturo Parodi Toncel contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 2.7.3.

Inmediatez11 45. La Sala advierte que la decisión objeto de tutela quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2022, según la constancia que obra en el expediente ordinario que se adjuntó en formato pdf al SAMAI. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 19 de agosto de este año, es decir, dentro de un término que la Sección ha considerado como razonable, esto es, 6 meses contados a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia del 1 de diciembre de 2021, motivo por el cual se cumple con el referido requisito. 2.7.4.

Subsidiariedad 46. En lo que respecta a este requisito, se advierte que si bien, en ocasiones anteriores, esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente12, también lo es 10 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00014-00;

Sentencia 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00400- 00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00092-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03-15-000-2020-00179-00; Sentencia 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15-000-2020-00141-00;

Sentencia 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00; Sentencia 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019-05202-00. 11 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-05167-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15- 000-2019-04693-01; Sentencia 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788-01. 12 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 201713, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200314. 47.

Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse que, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: “De conformidad con el marco jurídico15 expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” 15 Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013- 00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en virtud de la cual, la suma que la entidad accionante asegura le fue reconocida de manera contraria a la ley a la señora María Rosalba Ospina Blandón por concepto de pensión de vejez, puede ser revisada a efectos de determinar sí, en efecto, la cuantía reconocida por parte del juez excedió lo dispuesto por las leyes16.

Igualmente, se advierte que la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada es de 13 de junio de 2016. En tal medida, solo en caso de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. Lo contrario, es decir, permitir que vía acción de tutela y sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios el juez constitucional evalúe los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la parte actora implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir de lleno la competencia del juez ordinario en la materia.

Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad”. 48. Frente al fallo citado se subrayó, que el recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- estuviera legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas. 49.

Sin embargo, sobre el particular también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional17, en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a 16En relación con la procedencia de esta causal, en sentencia de 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013- 00577-00, se indicó que “…a juicio de la Sala quien actúa en desconocimiento de la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

El desconocimiento de la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto”. 17 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones, como lo indica la tutelante en el escrito de impugnación. 50.

Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación: “(…) Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C-258 de 201318.

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo19: 7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 200320 consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que “en cualquier tiempo” hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal.

Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera 18 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

En dicha providencia se señaló que (…)” 19 En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Lineras Cantillo). 20 “Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (…)” Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero21. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe. 7.28. La aplicación de las reglas establecidas por la Corte en esta providencia tiene las siguientes ventajas sobre las tesis que previamente se habían adoptado por las diversas salas de revisión: (i) No anula el principio de seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmarios abuso del derecho.

(ii) No desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el 21 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno. (iii) Permite atender al principio general del derecho según el cual de la ilegalidad no se generan derechos y permite la aplicación del mecanismo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual autoriza afectar la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones irregulares en desmedro del erario público, así como responde a la situación especial de ineficiencia e inoperancia administrativa que enfrentó Cajanal.

(iv) Establece un período de gracia a la persona beneficiaria de una prestación con abuso del derecho para que no vea afectados abruptamente sus derechos con ocasión del reajuste de la pensión como consecuencia de la intervención excepcional del juez constitucional. (Destacado fuera de texto). 51. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- por el interés directo que le asiste respecto del reconocimiento y orden de pago de la pensión de jubilación a favor del señor Carlos Arturo Parodi Toncel en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 al sostener lo siguiente: “7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero 22 ” (El destacado es nuestro). 52.

Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión23, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: 53.

En primer lugar, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que el reconocimiento pensional otorgado al señor Carlos Arturo Parodi Toncel en virtud de las sentencias acusadas haya sido en abuso del derecho, debido a que el fundamento jurídico fue la compatibilidad de las pensiones 22 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 23 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000- 2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca también tuvo en cuenta las sentencias del 5 de julio24 y del 1 de agosto de 201825 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En este sentido, la providencia acusada señaló que en el “caso de los docentes oficiales a quienes el Instituto de Seguros Sociales les reconoció una pensión de vejez por las cotizaciones realizadas al sector privado, señalando que la pensión de jubilación por el tiempo prestado a entes públicos y a la docencia oficial es compatible con la pensión de vejez porque no tienen el mismo origen”.

Seguido, el fallo en cuestión advirtió que”la pensión de vejez por el tiempo servido al sector privado es una asignación que no proviene del tesoro público y que no guarda relación con la pensión de jubilación en cuanto a su origen y fuente del servicio, de manera que no son incompatibles y no se incurre en la prohibición consagrada en el artículo 128 Superior”. 55.

La Subseccion A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, explicó el régimen aplicable al caso concreto, en los siguientes términos: “El Tribunal considera necesario aclarar que vistos los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, las personas vinculadas como docentes oficiales a partir de la entrada en vigencia de esta última norma, se encuentran cobijadas por el Régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por otro lado, los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, se les aplican las disposiciones anteriores, siempre atendiendo al principio de favorabilidad, el cual se encuentra contenido en los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política. Así las cosas, tenemos que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.

(…) De esta norma se infiere que en materia pensional los docentes tienen derecho a i) la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación, ii) los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen, iü) tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector 24 Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “A”, sentencia del 5 de julio de 2018, Magistrado Ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicación No. 54001-23-33-000-2013-00220-01(4721-15). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “A", sentencia del 1 de agosto de 2018, Magistrado Ponente Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación No. 25000-2342-000-2013-02538- 01(2091-15) Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co público nacional, es decir, el régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”. 56. Después, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca citó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que establece los factores salarias a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional, entre los cuales se incluyen: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibiiidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968”. 57.

Con base en lo anterior, el juez colegiado analizó el caso concreto y, a partir de las pruebas allegadas al expediente, determinó que “al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, el demandante tenía más de 20 años de servicios, beneficiándose del régimen de transición de la referida norma, por lo que el régimen pensional aplicable a su caso en particular es el previsto en la Ley 6 de 1945 y los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y que conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado los factores que deben incluirse para establecer el ingreso base de liquidación son todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios y que se encuentren enlistados en la normativa vigente”. 58.

En consecuencia, la sentencia del 2 de diciembre de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispuso lo siguiente: “Ahora bien, del certificado de factores salariales suscrito por la Institución educativa Distrital Restrepo Millán visible a folio 13 del expediente, se observa que el demandante en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989, devengó los siguientes factores salariales: sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad factores que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Teniendo en cuenta lo anterior, el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación le sea reconocida con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio (8 de febrero de 1988 ai 7 de febrero de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1989) y que se encuentren enlistados el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En cuanto a la prescripción de las mesadas pensiónales, se tiene el demandante presentó las peticiones de reconocimiento pensional el 13 de noviembre de 2012 y el 4 de junio de 2014; la demanda fue radicada el 7 de marzo de 2017, por lo que las mesadas pensiones causadas con anterioridad al 7 de marzo de 2014, se encuentran prescritas.

De acuerdo con lo expuesto, se confirmará parcialmente la sentencia suscrita por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá - Sección Segunda -, de fecha 28 de noviembre de 2017 modificándose el ordinal segundo el cual quedará en los siguientes términos: ‘SEGUNDO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, a reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor Carlos Arturo Parodi Toncel quien se identifica con cédula de ciudadanía 17.125.834 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios (8 de febrero de 1988 al 7 de febrero de 1989): sueldo básico, prima de alimentación y prima de navidad factores que se encuentran enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con efectos fiscales a partir del 7 de marzo de 2014, por prescripción’”. 59.

Lo expuesto indica que la sentencia acusada se fundamentó en un análisis normativo sobre el régimen aplicable al señor Carlos Arturo Parodi Toncel y en la jurisprudencia que ha dictado el órgano de cierre, por lo que no se observa que palmariamente se configure la excepción de abuso del derecho expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, como lo alega la UGPP en su escrito de impugnación. 60.

En segundo lugar, prima facie en el caso de autos tampoco se advierte otra situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo con la ley. 61.

Ahora, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- manifiesta que el pago de la mesada pensional junto con su retroactivo, supondría un perjuicio irremediable y acreditan el abuso del derecho en el caso concreto. Al respecto la Sala manifiesta que, dichos aspectos no configuran las excepciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 y que, por ende, corresponde al juez del recurso extraordinario de revisión, hacer un estudio de fondo sobre el asunto y determinar si le asiste razón a la parte actora. 62.

Por supuesto se reitera que, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Parodi Toncel, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 2.8.

Conclusión 63. De conformidad con las razones expuestas, habrá de confirmarse la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de septiembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda y Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y terceros intervinientes, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Radicado: 11001-03-15-000-2022-04525-01 Accionante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Accionados: Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y otro 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.