CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., primero (1°) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERO PONENTE: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: Núm. 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. – Fiduoccidente S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP Tema: Cobro coactivo / título ejecutivo / mandamiento de pago / actos de trámite / contrato de fiducia / solidaridad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, Fiduciaria de Occidente S.A., en adelante, Fiduoccidente S.A., en contra de la sentencia de 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión1, por medio de la cual se declaró como no probada la excepción propuesta y se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda2 1. Fiduoccidente S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – CCA, presentó demanda en contra de las Empresas Municipales de Cali, en adelante EMCALI EICE ESP con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: “[…] PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acto Administrativo Mandamiento Ejecutivo No. 070 del 27 de marzo de 2007, expedido por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, DEPARTAMENTO DE CARTERA Y COBRANZAS – EJECUCIONES FISCALES, por el cobro de las facturas No. (sic) 24551892 por $210'085.050 y la 24549587 por $151'300.161, por la supuesta prestación del Servicio Publico (sic) Domiciliario de Energía, Acueducto y Alcantarillado suministrado a los clientes No. (sic) 1103754 y 1101156, correspondientes estos números de usuario a las 1 Demanda presentada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Acuerdo PSAA15-10363 de 30 de junio de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal dispuso la remisión del proceso a los Magistrados de Descongestión del Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia que conocen del sistema escritural.

Folio 229 C 1. 2 Folios 88 a 120 C pp. 2 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP acometidas del inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N – 20 de Yumbo, al que le corresponde el Folio de Matricula (sic) Inmobiliaria 370–474593 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos Resolución No. GC–0207 de 2008, La Gerente Comercial Dra. ANGELA (sic) MARIA (sic) GUTIERREZ (sic) GIRALDO de EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, (sic) resolvió negativamente las Excepciones (sic) propuestas ante el Departamento de Cartera y Cobro Coactivo al Mandamiento de Pago 070 de marzo 27 de 2007, y la Resolución No. 613-GSAC-DCC 215 de 23 de julio de 2008, expedido por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP, DEPARTAMENTO DE COBRO COACTIVO, por medio de la cual se resuelve negativamente el recurso de reposición contra le (sic) auto de mandamiento de pago No. 070 del 27 de marzo de 2007, y con la que se declara agotada la vía gubernativa.

TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores determinaciones y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordene definitivamente el no pago a FIDUCIARIA DE OCCIDENTE de las facturas No. (sic) 24551892 por $210'085.050 y la 24549587 por $151'300.161, por la supuesta prestación del Servicio Publico (sic) Domiciliario de Energía, Acueducto y Alcantarillado suministrado a los clientes No. (sic) 1103754 y 1101156, correspondientes estos números de usuario a las acometidas del inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N–20 de Yumbo, al que le corresponde el Folio de Matricula (sic) Inmobiliaria 370–474593 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Cali.

CUARTA: Que se condene a la demandada a titulo (sic) de restablecimiento del derecho al pago de los perjuicios materiales e inmateriales, como son perdida (sic) de buen nombre, la perdida (sic) de credibilidad y la inminente terminación de múltiples contratos derivado de posibles embargos condenas contra la Fiduciaria, que se causen o puedan causarse con los actos administrativos demandados y que se probaran y tasarán a lo largo del proceso.

QUINTA; Que como consecuencia de las declaraciones primera, segunda y tercera de éste (sic) acápite, se condene a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP a pagar a la finalización del proceso todos los gastos y agencias en derecho en que hizo incurrir a la Fiduciaria de Occidente, con ocasión del agotamiento de la vía gubernativa y del proceso contencioso administrativo que se surtirá a partir de la presente demanda.

Las condenas solicitadas, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrative con sus respectivos intereses legales y ajustes de valor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos y hasta que se dé cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso […]” (negrilla fuera de texto).

I.1.1. Los hechos relevantes de la demanda3 2. Como fundamentos fácticos de las pretensiones se indicaron, en síntesis, los siguientes: 3 Folios 92 a 102 C pp. 3 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 3.

El apoderado de la parte demandante señaló que, según escritura pública 3141 de 6 de julio de 1995, Fertilizantes Agrícolas Ltda. Fertiagro Ltda. en Liquidación, hoy liquidada, y Fiduoccidente S.A. suscribieron el contrato de fiducia mercantil de garantía 4–582, con el objeto de transferir un inmueble ubicado en la calle 16 4N – 20 en Yumbo, con matrícula inmobiliaria 370–474593, con el fin de garantizar sus obligaciones. 4.

Precisó que, de acuerdo con la cláusula sexta de dicho contrato, Fiduoccidente S.A. entregó a título gratuito la tenencia y custodia del inmueble a José Raúl Rosas Polindara, mayor accionista y liquidador de Fertiagro Ltda. en Liquidación, con la obligación de mantenerlo y pagar los servicios públicos. Aclaró que, durante toda la vigencia del fideicomiso, el inmueble fue arrendado a la empresa Ecoplásticos de Colombia S.A. 5.

Refirió que, de acuerdo con los memorandos 710–DT–CRCP–051–CHD–05 de 29 de julio de 2005 y 710 DT CRCP 074 CHD 05 de 26 de octubre de 2005, el Departamento de Cartera de EMCALI EICE ESP cargó a la cuenta 1103754, la suma de $150.662.638 y a la cuenta 1101156, la suma de $121.965.469 por la causal de “[…] chequera extraviada […] chequera robada […]”. 6.

Indicó que, el 27 de septiembre de 2006, el representante legal de Ecoplásticos de Colombia S.A. solicitó a EMCALI EICE ESP un acuerdo de pago por la deuda que aparece en la cuenta 1103754 y solicitó un descuento en los intereses. 7. Anotó que, el 9 de febrero de 2007, EMCALI EICE ESP remitió a la calle 16 4N – 20 un cobro persuasivo a Fiduoccidente S.A. 8.

Aludió que, el Departamento de Cartera y Cobranzas de EMCALI EICE ESP dictó el mandamiento ejecutivo 070 de 27 de marzo de 2007 y decretó embargo sobre el mencionado bien, por el cobro de las facturas 24551892 y 24549587, por la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía, acueducto y alcantarillado suministrados a los clientes 1103754 y 1101156, ubicados en la calle 16 4N – 20 en Yumbo. 9.

Resaltó que, mediante escritura pública 1686 de 12 de abril de 2007, Fiduoccidente S.A. liquidó el fideicomiso y transfirió el inmueble a José Raúl Rosas Polindara, mayor accionista y liquidador de Fertiagro Ltda. en Liquidación, lo que conllevó a que el embargo no fuera registrado a nombre de la demandante, por cuanto en el momento en que se registró dicha medida cautelar, el predio no figuraba en su propiedad. 10.

Manifestó que, mediante el oficio 650–SCPQR–19267 de 31 de julio de 2007, el jefe del Departamento de Servicio al Cliente de EMCALI EICE ESP informó al jefe del Departamento de Cartera que “[…] al cliente No. 1103754 y 1101156 “… (sic) a nombre del Señor (sic) RAUL (sic) GIRALDO MARTINEZ (sic), se le realizaron los ajustes correspondientes por rompimiento de solidaridad y en consecuencia damos 4 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP traslado a su departamento para que se adelante el cobro pertinente a la Fiduciaria de Occidente, anterior dueño del predio […] los valores que deben ser cargados al anterior dueño son: Cliente (sic) 1103754 $209´850.304,19 y Cliente 1101156 $151´259.975,22 […]”. 11.

Mencionó que, a través de oficio 640–GC–DCC–EF–049–08 de 16 de enero de 2008, el Departamento de Cartera y Cobranzas de EMCALI EICE ESP remitió aviso a Fiduoccidente S.A. para vincularla al proceso coactivo. A lo cual, el 20 de febrero de 2008, el apoderado de la demandante se notificó personalmente y el 26 de febrero de 2008 presentó escrito de excepciones por falta de legitimación en la causa por pasiva. 12.

Afirmó que, mediante la Resolución GC–0207 de 21 de abril de 2008, la gerente comercial de EMCALI EICE ESP resolvió negativamente la excepción propuesta por la demandante, por cuanto el fideicomiso estaba vigente cuando se generaron los cargos de cobro, esto es, en septiembre y noviembre del año 2006. 13. Sostuvo que, el 1° de julio de 2008, Fiduoccidente S.A. presentó recurso de reposición en contra de la Resolución GC–0207, el cual fue resuelto negativamente por el Departamento de Cobro Coactivo de EMCALI EICE ESP mediante la Resolución 613–GSAC–DCC–215 de 23 de julio de 2008.

I.1.2. Fundamentos de derecho y el concepto de violación4 I.1.2.1. Fundamentos de derecho 14. La parte demandante propuso los cargos de nulidad relacionados con desconocimiento de las normas en que debían fundarse el acto acusado, expedición irregular y falsa motivación, para lo cual señaló como quebrantadas las siguientes disposiciones: (i) Constitución Política, artículos 2°, 6°, 23, 29, 83, 121 y 209;

(ii) Ley 142 de 1994, artículos 1°, 3°, 4° (numeral 9°), 5°, 12, 13 (inciso 1°), 14 (numeral 1°), 15, 16, 18, 23, 24 (numeral 7° y 8°), 25 (numeral 3°), 27, 28, 41 (inciso 1° y 2°), 60, 68, 69, 77, 81, 129, 130, 134, 141, 142 y 148 (numerales 1°, 3°, 4° y 9°); (iii) Código Contencioso Administrativo – CCA, artículos 5° y siguientes, 34, 35 y 84;

(iv) Código de Procedimiento Civil – CPC, artículo 488; (v) Código de Comercio – Cco, artículos 4°, 5°, 772, 774, 1227, 1233, 1234 (numerales 2° y 4°), 1236 y 1238; (vi) Decreto 663 de 1993; (vii) Decreto 266 de 2000, artículo 43; (vii) Decreto 1049 de 2009, artículo 1° y; (viii) Circulares Externas de la Superintendencia Financiera 100 de 1995 y 007 de 1996 (ordinal 6°, punto 2.9, capítulo 1°, título V). 4 Folios 102 a 116 C pp. 5 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP I.1.2.2.

El concepto de violación I.1.2.2.1. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados por invalidez del mandamiento de pago 15. El apoderado de la parte demandante aseguró que el mandamiento de pago 070 de 27 de marzo de 2007, así como las Resoluciones GC–0207 de 21 de abril de 2008 y 613–GSAC–DCC–215 de 23 de julio de 2008 se encuentran viciados de nulidad, toda vez que EMCALI EICE ESP no valoró las pruebas en el proceso de cobro coactivo, lo que derivó en Fiduoccidente S.A. una responsabilidad objetiva de los cobros de servicios públicos en el predio ubicado calle 16 4N – 20 en Yumbo, identificado con la matrícula inmobiliaria 370–474593. 16.

Explicó quiénes eran los vinculados en la prestación del servicio público, asimismo, recordó la definición de suscriptor y usuario, todo para concluir que el propietario era usuario de los servicios públicos domiciliarios y que de esa comprensión subyacía al establecimiento de la solidaridad de las obligaciones surgidas con ocasión del contrato. 17.

Indicó que, de acuerdo con el concepto 61 de 2007, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios señaló que “[…] le corresponde a la empresa demostrar que quien (sic) solicitó el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo 134 de la 142 de 1994, de no ser así, cualquier persona que este (sic) de paso por un inmueble podría ser parte de un contrato de servicios públicos y eso no estaría conforme con el artículo 134 citado.

Si la empresa no demuestra que fue diligente y por contrario instaló el servicio sin que el solicitante no acreditara relación jurídica alguna con el inmueble o el propietario, no existirá solidaridad […]”. 18. En ese contexto, consideró que EMCALI EICE ESP desconoció los principios consagrados en la Constitución Política como la buena fe, la igualdad, la moralidad, la eficacia económica, la imparcialidad, la publicidad y la función administrativa, por cuanto imputó a la demandante pagos que no eran de su responsabilidad. 19.

Indicó que el título ejecutivo contiene “[…] errores materiales de bulto que hacen que sea inválido, o que no exista título para cobro coactivo […]”, para lo cual manifestó que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece los requisitos formales que deben tener las facturas, los cuales no se observaron. 20. Expresó que las facturas, soporte del mandamiento de pago, no discriminaron cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago. 21.

Puso de presente que, las obligaciones que reclama la demandada no provenían del mes de marzo de 2007, cuando se dictó el mandamiento de pago, sino por irregularidades que se presentaban desde el año 2003. 6 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 22.

Igualmente, refirió que, a través de los memorandos 710–DT–CRCP–051–CHD– 05 de 29 de julio de 2005 y 710 DT CRCP 074 CHD 05 de 26 de octubre de 2005, el Departamento de Cartera de EMCALI EICE ESP cargó a la cuenta 1103754, la suma de $150.662.638 y a la cuenta 1101156, la suma de $121.965.469 por la causal de “[…] chequera extraviada […] chequera robada […]”. 23.

Aseguró que se han presentado abonos a dichas deudas como se demostraba en los recibos de caja 20 8 209543 de 23 de julio de 2004, 20 1 255802 de 25 de febrero y 20 7 258567 de 9 de marzo de 2005, los cuales no debieron tenerse en cuenta, sino que debió cortarse y liquidarse el servicio, como lo establece el artículo 141 de la Ley 142 de 1994.

I.1.2.2.2. Expedición irregular y falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 24. Mencionó que, de acuerdo con el inciso 2° del artículo 130 de la Ley 142 de 1994, el propietario o poseedor, el suscriptor y los usuarios son solidarios en las obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos "[ ] siempre y cuando el propietario o poseedor haya dado expresa autorización para que sus arrendatarios soliciten los servicios.

No operará la solidaridad entre el propietario o poseedor del inmueble y el suscriptor o usuario en caso de que la empresa omita el cumplimiento de este requisito […]”. 25. En ese sentido, aseguró que EMCALI EICE ESP no comprobó que Fiduoccidente S.A. no fue quién solicitó el servicio relacionado con las cuentas cobradas y que Ecoplásticos de Colombia S.A. realizó reconexiones fraudulentas, lo que conlleva a que se rompa cualquier solidaridad y que la deuda se cobre al suscriptor. 26.

Anotó que los tenedores y, finalmente, los propietarios del bien hicieron sin su conocimiento acuerdos de pago, y luego no cumplieron, y que “[…] Emcali EICE ESP en lugar de perseguir el bien, garantía de pago de los servicios, resolvió romper la solidaridad, buscar atrás en el tiempo y ver quién podría ser un deudor más solvente y sin razón de nexo posible libró mandamiento de pago por un contrato de fiducia […] ya líquidada (sic) y por una deuda por servicios que EMCALI ya había acordado pago con los tenedores y consumidores […]”. 27.

Aseguró que de acuerdo con la cláusula sexta de la escritura pública escritura pública 3141 de 6 de julio de 1995, entregó la tenencia y custodia del inmueble, con matrícula inmobiliaria 370-474593, al fideicomitente sociedad Fertiagro Ltda. en Liquidación a título gratuito, con las obligaciones de mantenerlo, en especial la de pagar los servicios públicos durante el tiempo de su tenencia. 28.

Finalmente, advirtió que terminado el fideicomiso el día 12 de abril de 2007, por haberse cumplido las obligaciones garantizadas con el contrato de fiducia mercantil de garantía 4-582, éste se liquida y según instrucciones dadas por el fideicomitente, a través de su entonces liquidador José Raúl Rosas Polindara, se transfiere el 7 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N-20 de Yumbo, dado en garantía fiduciaria, al mayor accionista y liquidador de la sociedad fideicomitente, señor José Raúl Rosas Polindara.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. Intervención de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP II.1.1. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados por invalidez del mandamiento de pago 29. El apoderado de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP contestó5 la demanda, en la que se opuso a las pretensiones de la parte demandante y propuso la excepción que denominó “[…] perentoria de legalidad de los actos administrativos acusado [ ]". 30.

Frente a dicha excepción, indicó que, de acuerdo con la Ley 142 de 1994, el propietario del inmueble es solidariamente responsable en las obligaciones y derechos que se derivan del contrato de prestación de servicios públicos, por lo cual, “[…] el FIDUCIARIO actúa en POSICIÓN PROPIA, es decir, es responsable de todo aquello que se genere durante la ejecución del contrato […]”. 31.

En ese sentido, sostuvo que Fiduoccidente S.A. adquirió a título de propiedad fiduciaria los bienes dentro de los cuales se prestó el servicio, adquirió los contratos que el anterior propietario había celebrado con EMCALI EICE ESP, de lo cual no se requería notificación o cesión alguna. 32. Aseguró que, “[…] el hecho que la sociedad fiduciaria no ejecutase debidamente sus obligaciones contractuales, no le es dado como EXCEPCION (sic) alegar el que simplemente obra como administrador del patrimonio autónomo […] siendo CULPABLE de no ejercer debidamente sus obligaciones contractuales, ES RESPONSABLE del pago de las obligaciones derivadas de su propia actividad, así sea por responsabilidad solidaria […]”. 33.

Indicó que, los títulos base del recaudo, estaban firmados por el entonces representante legal de la empresa, como se puede evidenciar del material probatorio aportado al expediente. 34. Recordó que, las facturas de servicios públicos, como títulos especiales no se exige la firma del obligado pues esta no es posible en la forma de operación que regula el servicio y, tampoco podían compararse con las facturas cambiarias de compraventa, en tanto que la ley no les ha atribuido esta calidad y no se requiere para efectos de la operación del negocio. 5 Folios 161 a 176 C pp. 8 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 35.

Alegó que los títulos ejecutivos se encuentran integrados por documentos que han sido verificados por la Superintendencia de Servicios Públicos, como idóneos para la liquidación y cobro de los rubros correspondientes a los servicios públicos prestados por las empresas autorizadas para ello. 36. Adujo que estos documentos contienen los elementos básicos exigidos: identificación del suscriptor; cuantificación del consumo; verificación comparativa de consumos y procedimiento de liquidación. II.1.2.

Expedición irregular y falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 37. Indicó que la argumentación formulada por la parte demandante corresponde a hechos nuevos que debieron ser alegados en las excepciones formuladas frente al mandamiento de pago, que no habiendo sido discutidas en la vía gubernativa, no son objeto de revisión en la acción contenciosa administrativa. 38.

Por lo tanto, aclaró que el hecho que sea ejecutada en el proceso de cobro coactivo la sociedad Fiduciaria de Occidente S.A., por un servicio consumido por Ecoplásticos, no significa que se esté ejecutando por obligaciones de terceros, toda vez que se cobran obligaciones propias, derivadas de la relación objetiva que existe entre el titular del derecho fiduciario sobre los bienes en los cuales se encontraban instalados los servicios consumidos. 39.

Explicó que si la motivación fáctica y jurídica no resulta conveniente a los intereses del demandante, no significa de suyo que la motivación sea falsa como se desprende de los documentos aportados, en la medida que es claro que los funcionarios resolvieron las actuaciones con una motivación que se ajusta a derecho, soportada en la lógica jurídica y argumentada en la responsabilidad del fiduciario, como profesional de su actividad. 40.

Destacó que, como claramente se desprende de las normas citadas por el apoderado del demandante, las sociedades fiduciarias actúan en ejecución del contrato, frente al biene fideicomitido, como posición propia, lo que los vincula como administradoras del patrimonio autónomo, como garantes del cumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato mismo de fiducia. 41.

Manifestó que lo anterior significa que el fiduciario es responsable frente a los terceros y frente a los garantizados, por todo aquello que se cause con los bienes y, en especial, por la indebida vigilancia y custodia de los mismos. Mencionó que no es argumento admisible el de haber entregado a título de tenencia los bienes a favor del propio fideicomitente, para alegar la ausencia de responsabilidad patrimonial frente a los daños que con ellos se genere. 9 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 42.

Subrayó que es necesario llamar la atención de las obligaciones del fiduciario, para determinar que la falta de cuidado sobre los bienes fideicomitidos y que integran el patrimonio autónomo, hace al fiduciario civil y mercantilmente responsable frente a terceros, esto es, de las obligaciones que con su ejercicio se generen. 43. Indicó que, EMCALI EICE ESP, es un tercero frente a las obligaciones fiduciarias, el cual prestó un servicio público al cual se encontraba obligada en cumplimiento de los preceptos de la Ley 142 de 1994, que se alega quebrantado.

Aseveró que dicho tercero no está obligado a asumir la culpa del fiduciario, el cual no cumplió con sus obligaciones y no vigiló los bienes fideicomitidos, para inhibir con ello, el daño a los terceros. 44. Finalmente, puntualizó que el daño que se predica no deviene de responsabilidad civil extracontractual, deviene de la responsabilidad mercantil generada en la ejecución de un contrato de prestación de servicios.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 45. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, a través de la sentencia de 16 de octubre de 20156, decidió negar las pretensiones de la demanda, para lo cual se pronunció respecto de cada uno de los cargos de nulidad formulados, tal y como se observa a continuación: III. 1.

Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados por invalidez del mandamiento de pago 46. El a quo puso de presente que, a juicio de la parte demandante, el mandamiento de pago no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994, toda vez que las facturas que le sirven de sustento a aquel no especifican los valores de los consumos que se están cobrando, así como tampoco las fechas a las que corresponden, además que no indican cuál es el servicio público facturado. 47.

Al respecto, el Tribunal consideró que los argumentos que fueron propuestos por la parte demandante buscan desvirtuar la legalidad de las facturas que sirvieron de soporte al mandamiento de pago en aras de estructurar la inexistencia del título ejecutivo. 48. Advirtió que las facturas no son susceptibles de ser analizadas en el caso sub examine, en tanto que la validez de los actos que dieron origen al mandamiento de pago no pueden discutirse en el proceso de cobro coactivo, “[…] pues dichas alegaciones debieron ser ventiladas al momento de (sic) determinación de la obligación, esto es, de la expedición de la factura, ya que la finalidad del cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la 6 Folios 231 a 243 C 1. 10 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en este caso, y a cargo de los usuarios, mas no así, la declaración o constitución de las mismas, ni mucho menos la revisión de aspectos que conciernen exclusivamente al nacimiento de la obligación […]”.

III.2. Expedición irregular y falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 49. El a quo, señaló que la parte demandante alegó que no es responsable del pago de los valores que constan en las facturas que dieron lugar al mandamiento de pago, argumentando que celebró un contrato de fiducia mercantil de garantía, por medio del cual, recibió un predio con el cual se constituyó un patrimonio autónomo, pero que nunca tuvo a su cargo la administración del mismo, ya que entregó el inmueble en comodato precario al mismo fideicomitente, quien lo alquiló a la empresa que omitió el pago de los servicios públicos domiciliarios. 50.

Asimismo, recordó que Fiduoccidente S.A. aseveró que en la cláusula quinta de la escritura pública 1686 del 12 de abril del 2007, mediante la cual se liquidó el fideicomiso y se transfirió la propiedad del predio al socio mayoritario de la sociedad fideicomitente, se estableció que el pago de cualquier suma por gastos y servicios públicos hasta esa fecha corría por cuenta de Fertiagro Ltda. y a partir de allí tales conceptos estarían a cargo del comprador, para este caso el señor José Raúl Rosas Polindara. 51.

Afirmó que se presentó rompimiento de la solidaridad, en razón a que si bien la EMCALI EICE ESP acepta que hubo acometidas fraudulentas en el predio en cuestión, procedió a reconectar el servicio y a suscribir acuerdos de pago con el usuario, contrariando lo dispuesto en la Ley 142 de 1994. 52. Para resolver, el a quo estimó que “[…] se encuentra por fuera de discusión que entre la sociedad FERTILIZANTES AGRICOLAS LIMITADA - fideicomitente - y la FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. - fiduciario-, se celebró contrato de FIDUCIA MERCANTIL, cuyo objeto, según lo dispuesto en la cláusula primera “[…] tiene por finalidad la de que EL FIDUCIARIO- Patrimonio autónomo sea el pleno propietario del inmueble descrito en la cláusula segunda del presente, así como de los demás bienes que reciba en desarrollo de éste, con el fin de garantizar con el producto de dicho bien el cumplimiento de las obligaciones a cargo del FIDEICOMITENTE y a favor del o de los BENEFICIARIOS de la presente fiducia.."; que a su vez, según se consignó en la cláusula segunda "BIEN FIDEICOMITIDO: EL FIDEICOMITENTE transfiere a LA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Fideicomiso de Garantía número 4-582, a título de Fiducia Mercantil Irrevocable y con la finalidad que más adelante se expresa, el derecho de dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre el siguientes bien inmueble de su exclusiva propiedad: Lote de terreno y las construcciones sobre el edificadas, ubicado en el Corregimiento de Mulaló, denominado San José, en el sitio conocido con el nombre de Manigua, en 11 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP Jurisdicción del Municipio de Yumbo, hoy Calle 16 N número 4 N 20 vía Panorama […]”. 53.

Puso de presente que se pactó en la cláusula sexta que el fiduciario entregaría la custodia y tenencia del bien o bienes descritos en la cláusula segunda del contrato al fideicomitente, a título gratuito, para que éste haga uso de él con cargo de restituirlo al patrimonio autónomo constituido después de terminar el uso, reservándose el fiduciario la facultad de pedir el inmueble o inmuebles entrados a él fideicomitente en cualquier momento. 54.

Advirtió que el parágrafo primero de la mencionada cláusula dispuso que el fideicomitente se obliga de manera especial a “[…] pagar los servicios públicos durante el tiempo que uso el (los) inmuebles (S) […]”. 55. Teniendo en cuenta lo anterior, y acorde con la regulación del contrato de fiducia, el a quo consideró que la fiducia mercantil tiene como característica esencial, la transferencia del dominio de los bienes y la constitución de un patrimonio autónomo con los mismos. 56.

En este sentido, anotó que, si bien es cierto que según se dispuso en la cláusula sexta del contrato de fiducia mercantil, Fiduoccidente S.A. entregó la custodia y tenencia del bien fideicomitido a título gratuito a la misma fideicomitente, para que ésta hiciera uso de él, con el compromiso de pagar los servicios públicos, ello no sólo no implicó la transferencia del dominio del bien a esta última. 57.

Aunado a lo anterior, destacó que dicha circunstancia no le fue denunciada a la Empresa Prestadora de Servicios Públicos Domiciliarios, a fin de romper la solidaridad que al respecto consagra la ley, así como tampoco se comunicó para los mismos efectos, el contrato de arrendamiento que suscribió el fideicomitente con la empresa Ecoplásticos, como usuaria de los servicios cuyo pago se adeuda, siendo menester entonces que dichas circunstancias hubiesen sido puestas en conocimiento de EMCALI EICE ESP, dado que no obstante el bien fideicomitido pasa a formar parte de un patrimonio autónomo separado tanto del propio de la fiducia como como de la fideicomente, la titularidad del mismo se encuentra radicada en aquella, y por ende, también lo están los derechos y obligaciones que conlleva el ejercicio de dicha titularidad. 58.

De otro lado, el a quo precisó, que si bien no desconoce que con ocasión de la suscripción de la escritura pública 1686 del 17 abril del 2007, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cali, se transfirió el bien fideicomitido a título de compraventa al señor José Raúl Rosas Polindara, y se liquidó el fideicomiso, se estableció que el pago de cualquier suma por concepto de gastos y servicios públicos hasta la fecha de esa transferencia de propiedad corrían por cuenta de Fertiagro Ltda. y a partir de allí, éstos correrían por cuenta del comprador, para este caso es el señor Rosas Polindara. 12 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 59.

Destacó que la anterior circunstancia no desvirtúa la solidaridad que le asiste a la Fiduciaria por haber sido la propietaria del predio durante le época en que se registraron los consumos objeto de cobro, calidad que por demás, al surgir directamente del negocio de fiducia mercantil, la convierte en receptora de derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. 60.

En lo que atañe al argumento según el cual, se afirma el rompimiento de la solidaridad, en razón a que si bien la demandada acepta que hubo acometidas fraudulentas en el predio en cuestión, procedió a reconectar el servicio y a suscribir acuerdos de pago con el usuario, contrariando lo dispuesto en la Ley 142 de 1994, y que no obstante ello, a juicio de EMCALI EICE ESP, es la sociedad fiduciaria quien debe responder por las actuaciones del usuario, el Tribunal señaló que al auscultar los valores por los cuales se dictó mandamiento de pago en contra de la parte demandante, estos se corresponden plenamente con las facturas que le sirvieron de soporte, importes que a su vez, se generaron por concepto de consumos de servicios públicos que se registraron en el inmueble en comento, razón por la cual, no era procedente que se alegue que la demandada está haciendo responsable a la demandante o le está endilgando cobros generados en actuaciones fraudulentas desplegadas por el usuario. 61.

Finalmente, anotó que el oficio 650-SCPQR-19267 del 31 de julio de 2007 es una comunicación interna de la empresa de servicios públicos, con ocasión de la cual, la Jefe del Departamento de Servicio al Cliente, le informó a la Jefe del Departamento de Cartera de EMCALI EICE ESP, que a los clientes Nos. 1103754 y 1101156, se le realizaron los ajustes correspondientes respecto de la prestación del servicio público, dando traslado para que se adelantara el cobro pertinente a la Fiduciaria de Occidente, por haber sido en su momento, el anterior dueño del predio donde se registraron los consumos. 62.

Precisó que la anterior comunicación es “[…] un documento que en nada incide con los motivos que en su momento fueron expresados por la administración en el mandamiento de pago, ni mucho menos con los valores cuyo cobro se pretende a través del mismo, pues […] a la sociedad le fueron cobrados los consumos imputables a los usuarios Nos. 1103754 y 1101156, por haber ostentado la calidad de propietaria del bien en el que se registraron, y por ende, deudora solidaria de las obligaciones derivadas del contrato de servicios públicos domiciliarios […]”, razón por la cual las pretensiones de la demanda debían negarse.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 63. Mediante escrito de 12 de noviembre de 20157, el apoderado de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. presentó recurso de apelación con el fin de 7 Folios 247 a 252 C 1. 13 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP obtener la revocatoria de la sentencia de 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión. IV.1.

Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados por invalidez del mandamiento de pago 64. El apoderado de la recurrente mencionó que el Tribunal al decidir aplicar el Estatuto Tributario y no el Código Contencioso Administrativo, la Ley 142 de 1994 y el Código de Procedimiento Civil, se marginó de resolver el verdadero problema jurídico planteado con la demanda, como es la invalidez del mandamiento de pago. 65.

Indicó que el título ejecutivo contiene “[…] errores materiales de bulto que hacen que sea inválido, o que no exista título para cobro coactivo […]”, para lo cual manifestó que el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 establece los requisitos formales que deben tener las facturas, los cuales no se observaron. 66. Expresó que las facturas, soporte del mandamiento de pago, no discriminaron de forma alguna “[…] cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago […]”. 67.

Puntualizó que en la factura del suscriptor 1103754 se puede observar que hay un valor a pagar que asciende a $210 085.050, sin que se relacione a qué períodos y a qué consumos obedece. 68. Agregó que en la factura en mención existe una nota que dice “[…] 6 cuentas vencidas, pago inmediato […]”, pero que dicha información “[…] no puede ser real, por lo siguiente, en esa factura no se hace cobro alguno de servicio, se hace cobro de intereses, luego el servicio no se viene facturando hace algún tiempo […]”. 69.

Argumentó que las obligaciones e irregularidades de los usuarios frente a EMCALI EICE ESP no provienen de hechos ocurridos en los meses precedentes a marzo de 2007, cuando fue dictado el mandamiento de pago, sino que tales irregularidades venían presentándose desde el año 2003 y desde esa época venían siendo permitidas y aceptadas por EMCALI. 70.

Sostuvo que lo anterior corrobora los vicios de las facturas que sustentan el mandamiento de pago, por lo que una obligación para poder ser objeto de cobro debe ser clara, expresa y actualmente exigible, que consten en documentos que provengan del deudor y, sobre todo que constituyan plena prueba contra él. 71. De igual forma, enfatizó que de acuerdo con el artículo 772 del CCo “[…] no podrá librarse factura cambiaria que no corresponda a una venta efectiva de mercaderías entregadas real y materialmente al comprador […]” y señala el numeral 5º del artículo 774 como requisito para que exista la factura como título valor que se enuncie el precio unitario y el valor total de las mismas, razón por la cual solicitó sea 14 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP revocada la sentencia recurrida y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, y se condene en costas a la demandada en el presente proceso.

IV.2. Expedición irregular y falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 72. El apoderado de la recurrente afirmó que el proceso coactivo promovido en su contra empezó dos años después de que dejó de ser propietaria del predio. 73. Manifestó que los tenedores y, finalmente, los propietarios del bien hicieron sin su conocimiento acuerdos de pago, y luego no cumplieron, y que “[…] Emcali EICE ESP en lugar de perseguir el bien, garantía de pago de los servicios, resolvió romper la solidaridad, buscar atrás en el tiempo y ver quién podría ser un deudor más solvente y sin razón de nexo posible libró mandamiento de pago por un contrato de fiducia […] ya líquidada (sic) y por una deuda por servicios que EMCALI ya había acordado pago con los tenedores y consumidores […]”. 74.

Aseguró que de acuerdo con la cláusula sexta de la escritura pública escritura 3141 de 6 de julio de 1995, entregó la tenencia y custodia del inmueble, con matrícula inmobiliaria 370-474593, al fideicomitente sociedad Fertiagro en Liquidación a título gratuito, con las obligaciones de mantenerlo, en especial la de pagar los servicios públicos durante el tiempo de su tenencia. 75.

Finalmente, destacó que terminado el fideicomiso el día 12 de abril de 2007, por haberse cumplido las obligaciones garantizadas con el contrato de fiducia mercantil de garantía 4-582, éste se liquida y según instrucciones dadas por el fideicomitente, a través de su entonces liquidador José Raúl Rosas Polindara, se transfiere el inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N-20 de Yumbo, dado en garantía fiduciaria, al mayor accionista y liquidador de la sociedad fideicomitente, señor José Raúl Rosas Polindara.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 76. Mediante oficio de fecha 16 de octubre de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, devolvió el proceso al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de acuerdo con lo señalado en el Acuerdo PSAA15-10335 de 29 de abril de 20158. 77. A través de auto de 27 de octubre de 2015, la magistrada Luz Elena Sierra Valencia avocó conocimiento del proceso9 y mediante auto de 18 de diciembre de la misma anualidad dispuso remitirlo a la magistrada Luz Stella Alvarado Orozco, de conformidad con la redistribución de expedientes ordenada por el Consejo 8 Folio 244 C 1. 9 Folio 246 C 1. 15 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP Superior de la Judicatura en la Circular CSJVC15-145 de 7 de diciembre de 2015 y en el Acuerdo CSJVA15-73 de 14 del mismo mes y año10. 78.

El recurso de apelación fue concedido por el magistrado sustanciador de la primera instancia mediante auto de 31 de mayo de 201611. 79. Remitido y repartido entre los diferentes Despachos que integran la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto de 27 de septiembre de 201712, se admitió el recurso de apelación y se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, sin embargo, Fiduoccidente S.A. y el agente del Ministerio Público guardaron silencio13.

Por su parte, el apoderado de EMCALI EICE ESP reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda14. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 80. De conformidad con el artículo 129 del CCA15, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 80 de 201916, que contiene las reglas de reparto entre las distintas secciones de la Corporación. VI.2.

La formulación del problema jurídico 81. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala debe determinar la legalidad del mandamiento de pago 070 del 27 de marzo del 2007; de la Resolución GC–0207 de 21 de abril de 2008 que resolvió negativamente las excepciones propuestas en contra del mandamiento de pago; y de la Resolución 613-GSAC-DCC 215 de 23 de julio del 2008, mediante la cual se desató el recurso de reposición, confirmando lo decidido y declarando agotada la vía gubernativa. 10 Folio 257 C 1. 11 Folio 267 C 1. 12 Folio 4 C pp. 13 Folio 7 C pp. 14 Folio 6 C pp. 15 “(…) El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (…)”. 16 La Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 16 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 82.

La Sala deberá analizar si las Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP desconoció el ordenamiento jurídico por invalidez del mandamiento de pago y si los actos acusados se expidieron irregularmente y con falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 83. Para los fines anteriores, la Sala abordará: (i) identificación de los actos administrativos acusados y;

(ii) el análisis del caso concreto. VI.2.1. La identificación de los actos demandados 84. La Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A., demandó los siguientes actos:  Mandamiento de pago 070 de 27 de marzo de 200717, emitido por el Jefe del Departamento de Ejecuciones Fiscales de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, mediante el cual se libró orden de pago por cobro coactivo en contra de la sociedad demandante por la suma de doscientos diez millones ochenta y cinco mil cincuenta pesos ($210.085.050), contenida en la factura 24551892, por concepto de servicios públicos domiciliarios de Energía, Acueducto y Alcantarillado, así mismo por la suma de ciento cincuenta y un millones trescientos mil ciento sesenta y un pesos ($151.300.161.00), contenida en la factura 24549587, igualmente por concepto de servicios públicos domiciliarios de Energía, Acueducto y Alcantarillado.  Resolución GC-0207 de 21 de abril de 200818, expedida por la Gerente Comercial de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP a través de la cual se declaran no probadas las excepciones propuestas por el representante legal de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A., contra el mandamiento de pago 070 de 27 de marzo de 2007.  Resolución 613-GSAC-DCC 215 de 23 de julio de 200819, expedida por el Jefe del Departamento de Cobro Coactivo de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la resolución antes mencionada, confirmándola en todas sus partes.

VI.2.2. Análisis del caso concreto 85. La Sala abordará los argumentos de inconformidad del recurrente en lo relativo a la presunta invalidez del mandamiento de pago y a la posible inexistencia de solidaridad en el pago de la suma que asciende a doscientos diez millones ochenta 17 Folios 18 a 20 C 1. 18 Folios 7 a 12 C 1. 19 Folios 3 a 6 C 1. 17 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP y cinco mil cincuenta pesos ($210.085.050), contenida en la factura 24551892, así mismo por la suma de ciento cincuenta y un millones trescientos mil ciento sesenta y un pesos ($151.300.161.00), contenida en la factura 24549587, ambas por concepto de servicios públicos domiciliarios de Energía, Acueducto y Alcantarillado.

VI.2.2.1. Desconocimiento de las normas en que debía fundarse los actos acusados por invalidez del mandamiento de pago 86. El cobro coactivo, antes llamado “[…] jurisdicción coactiva […]” regulado en el artículo 68 del CCA, ha sido entendido20 como “[…] un privilegio exorbitante de la Administración, que consiste en la facultad de cobrar directamente, sin que medie intervención judicial, las deudas a su favor, adquiriendo la doble calidad de juez y parte, cuya justificación se encuentra en la prevalencia del interés general, en cuanto dichos recursos se necesiten con urgencia para cumplir eficazmente los fines estatales […]”. 87.

Esta reglamentación fue extendida a los municipios y distritos con ocasión del mandato contenido en la Ley 383 de 1997, en los siguientes términos: “[…] Artículo 66. Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario […]” (negrillas fuera de texto). 88.

En concordancia con esta norma, la Ley 788 de 2002 dispuso en su artículo 592: “[…] PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO TERRITORIAL. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados.

Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y DEMÁS RECURSOS TERRITORIALES. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos […]” (negrillas fuera de texto). 89.

Por su parte, la Ley 1066 de 2006, “[…] por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y otras disposiciones […]”, prescribió en el artículo 5°: “[…] Artículo 5º. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de éstas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen 20 Corte Constitucional.

Sentencia C-666 de 2000. MP. Dr. José Gregorio Hernández Galindo. 18 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario […]” (negrilla fuera de texto). 90.

Como se observa, la facultad de cobro coactivo y procedimiento de las entidades públicas buscan dos objetivos particularmente: (i) dotar de facultad de cobro coactivo a todas las entidades del Estado, incluyendo a los órganos autónomos y entidades con régimen especial previsto en la Constitución y; (ii) unificar el procedimiento de cobro coactivo para todas ellas, utilizando las herramientas de eficiencia y flexibilidad previstas en el Estatuto Tributario. 91.

En este sentido, lo que estableció la legislación contenida en la Ley 1066 mencionada, fue la de equiparar todos los procesos de cobro coactivo al trámite previsto por el Estatuto Tributario, en tanto implementó, a partir de su vigencia, que todas las entidades del Estado tengan una prerrogativa de cobro coactivo en plena observancia del procedimiento establecido por el Estatuto Tributario21. 92.

Así lo consideró esta Corporación en el siguiente pronunciamiento22: “[…] Ahora bien, en el año 2006 con la expedición de la Ley 1066, exactamente con su artículo 5º, la naturaleza dual de los Procesos Ejecutivos por Jurisdicción Coactiva cambió, pues la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ya no actúa como segunda instancia de las actuaciones realizadas por la Administración en ejercicio de tal facultad, sino que los sujetos del cobro coactivo podrían concurrir en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a cuestionar la legalidad de las actuaciones proferidas en el curso del Procedimiento Administrativo de Cobro Coactivo, desde luego, en observancia de los lineamientos establecidos en el Estatuto Tributario, pues al trámite previsto en tal normativa es al que remite la mencionada Ley […]” (negrilla fuera de texto). 93.

La Sala pone de presente que la facultad de cobro coactivo tiene la finalidad de obtener el pago de obligaciones insolutas a favor de las entidades públicas que consten en documentos que presten mérito ejecutivo. 94. El ejercicio de la potestad otorgada por el legislador presupone no solo la existencia de un título ejecutivo previo que contenga la obligación, sino también que, cuando ese título está representado en un acto administrativo, la entidad que lo expide tiene competencia suficiente para declarar unilateralmente la obligación, en el ejercicio de la función administrativa. 95.

La Sala precisa que el procedimiento de cobro coactivo no tiene por finalidad la declaración o constitución de obligaciones, sino hacerlas efectivas, por lo que el 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia 12 de diciembre de 2019. Rad.: 2006-02039-01. MP. Dra. Nubia Margoth Peña Garzón. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 22 de septiembre de 2014. Rad.: 2010-00247-01. MP. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP título ejecutivo es el acto administrativo que directamente y, de manera particular y concreta, determina la obligación objeto de cobro. 96.

Debe recordarse que el artículo 828 del Estatuto Tributario establece los documentos que sirven de fundamento o título para la prosperidad del respectivo cobro coactivo, siempre que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible. De acuerdo con la citada norma, constituyen título ejecutivo “[…] los demás actos de la administración […] debidamente ejecutoriados, en los cuales se fijen sumas líquidas de dinero a favor del fisco nacional […]”. 97.

A su vez, de acuerdo con el artículo 829 ibidem, en armonía con el 62 del CCA, se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo, esto es, los títulos ejecutivos, en los siguientes eventos: “[…] 1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno. 2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, estos no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma. 3.

Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos. 4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se hayan decidido en forma definitiva […]”. 98. Así pues, si el título ejecutivo no está ejecutoriado no puede iniciarse el proceso administrativo de cobro, pues la ausencia de firmeza impide la exigibilidad de la obligación cuyo cobro se pretende. 99.

Como se precisó, en el caso sub examine, el título ejecutivo está constituido por las facturas 24551892 y 24549587, por concepto de servicios públicos domiciliarios de Energía, Acueducto y Alcantarillado. 100. Al respecto, la Sala recuerda que de conformidad con el numeral 14.9 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, la factura de servicios públicos se define como la “[…] cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos […]”. 101.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las facturas de servicios, esta Corporación también ha señalado que son actos administrativos definitivos, susceptibles de control jurisdiccional, al incorporar un pronunciamiento sobre la existencia, el obligado y la cuantía del tributo. 102. Nótese que la prestación de servicios públicos domiciliarios es el resultado del ejercicio de la función administrativa por disposición expresa de la ley y que, por lo tanto, los actos de facturación, entre otros, son actos administrativos.

Así cuando se 20 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP resuelve la reclamación que le formula el usuario, en relación con esa facturación, proceden los recursos de la vía gubernativa ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y que es susceptible de ser demandada en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción. 103.

Así pues, comoquiera que el proceso administrativo de cobro tiene por objeto la ejecución de obligaciones contenidas en actos administrativos, se parte del supuesto de que en relación con la causa, liquidación y vigencia de la obligación que se pretende cobrar a través de tal procedimiento, han sido agotadas todas las etapas de discusión administrativa y/o jurisdiccional. 104.

Por tal razón, no es procedente controvertir aspectos diferentes a aquellos dirigidos a enervar la eficacia del título ejecutivo no respecto de su validez, en tanto que el cobro coactivo no está instituido para controvertir dichos actos administrativos sino para hacerlos exigibles. 105. Bien lo consideró el a quo cuando señaló que “[…] pues dichas alegaciones debieron ser ventiladas al momento de (sic) determinación de la obligación, esto es, de la expedición de la factura, ya que la finalidad del cobro coactivo es la efectividad de las obligaciones previamente definidas a favor de la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios en este caso, y a cargo de los usuarios, mas no así, la declaración o constitución de las mismas, ni mucho menos la revisión de aspectos que conciernen exclusivamente al nacimiento de la obligación […]” (negrilla fuera de texto). 106.

En este contexto, si Fiduoccidente S.A. consideraba que las facturas contenían “[…] errores materiales de bulto que hacen que sea inválido […]”, esto es, al presuntamente no discriminar cómo se determinaron y valoraron sus consumos, cómo se comparan éstos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago, lo que debía hacer era demandarlas ante este jurisdicción, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y no esperar el cobro coactivo para la discusión de su validez, en tanto, se reitera, esta no es la oportunidad para ello. 107.

Lo anterior es corroborado en el artículo 831 del Estatuto Tributario que prevé lo atinente a las excepciones en contra del mandamiento de pago en cuanto señala la relacionada con la interposición de demandas de restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: “[…] Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones: 1.

El pago efectivo. 2. La existencia de acuerdo de pago. 3. La de falta de ejecutoria del título. 4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente. 21 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 5.

La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6. La prescripción de la acción de cobro, y 7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió. Parágrafo. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones: 1.

La calidad de deudor solidario. 2. La indebida tasación del monto de la deuda […]” (negrilla fuera de texto). 108. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del mandamiento de pago, esta Corporación en reiteradas oportunidades ha considerado que el mismo no puede ser objeto de control jurisdiccional, esto es, al tratarse de un acto de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, pues, por el contrario, da inicio al trámite23. 109.

Cabe advertir que el mandamiento de pago no crea, modifica o extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, por lo que, respecto de él no cabe el control jurisdiccional. 110. Resulta traer a colación el pronunciamiento de la Sección Cuarta de esta Corporación en el cual precisó24 que el mandamiento de pago no es un acto administrativo definitivo, por el contrario, es un acto de trámite con el que se da inicio al procedimiento de cobro coactivo para hacer efectivas las deudas a su favor, tal y como se observa a continuación: “[…] En este sentido, es necesario aclarar que, como lo ha reiterado esta Sala, el mandamiento de pago no es un acto administrativo definitivo, por el contrario, es un acto de trámite con el que se da inicio al procedimiento de cobro coactivo […] [para] hacer efectivas las deudas a su favor.

Según lo establecido en el artículo 835 del Estatuto Tributario, dentro del proceso de cobro coactivo, sólo son demandables ante la jurisdicción los actos administrativos que resuelven excepciones y ordenan seguir adelante con la ejecución. También son susceptibles de control jurisdiccional los actos de liquidación del crédito o de las costas, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación […]” (negrilla fuera de texto). 111.

Por su parte, esta Sección sobre el particular, consideró: “[…] Es preciso advertir que, como lo sostuvo el Tribunal, el artículo 835 del Estatuto Tributario advierte que «dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, SOLO SERÁN DEMANDABLES ante la 23 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta.

Sentencia de 12 de mayo de 1995, Rad.: 7039. MP. Dra. Consuelo Sarria Olcos. Auto de 17 de febrero de 2005. Rad.: 15040. MP. Dr. Héctor Romero Díaz. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Providencia de 26 de febrero de 2014. Rad.: 2012-00675-01(20008). MP. Dr. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 22 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP jurisdicción contencioso-administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción», razón de más para confirmar el auto apelado.

Sobre esta clase de actos, ha sostenido esta Corporación: «Siguiendo el anterior criterio, se ha dado curso a demandas contra otros actos administrativos diferentes de los enunciados en el artículo 835 del Estatuto Tributario, en la medida que constituyan decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como ocurre con los actos de liquidación de costas o el que fija fecha para la diligencia de remate, entre otros eventos.

Pero lo anterior, no significa que todo acto que se profiera dentro del proceso administrativo de cobro sea susceptible de control jurisdiccional, pues ello sólo es predicable frente a decisiones definitivas que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica determinada, ya que de acuerdo con el artículo 833-1 del Estatuto Tributario las actuaciones dentro de este proceso son de trámite.

En este orden de ideas, dentro del proceso coactivo que adelanta la Administración tributaria se profieren actos administrativos susceptibles de control judicial por expresa disposición legal, otros que crean, modifican o extinguen una situación jurídica diferente de la que se ejecuta, contra los que es posible ejercer el control de legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; pero así mismo se profieren otros actos sobre los cuales no es procedente ejercer este control, por ser de trámite […]” (negrilla fuera de texto). 112.

Así pues, el artículo 833-1 Estatuto Tributario dispone que las actuaciones administrativas realizadas dentro de este procedimiento son de trámite, y contra ellas no procede recurso alguno. 113. Debe anotarse que, tal y como lo precisó el a quo, de conformidad con el artículo 835 ibidem, dentro del proceso de cobro coactivo sólo son demandables ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Sin embargo, como se destacó, esta Corporación ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el mencionado artículo 835, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas25, caso que no se presente en el sub examine. 114.

En consecuencia, y por cuanto sólo son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos definitivos (artículos 50 y 135 del CCA), no es posible proferir fallo de fondo en relación con la petición de nulidad del mandamiento de pago 070 del 27 de marzo de 2007, expedido por EMCALI EICE ESP, Departamento de Cartera y Cobranzas – Ejecuciones Fiscales, por el cobro de las facturas 24551892 y 24549587, por la supuesta prestación del servicio 25 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 29 de enero de 2004. Rad.: 12498. MP. Dra. Ligia López Díaz. Auto de 19 de julio de 2002. Rad.: 12733. MP. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié. 23 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP público domiciliario de energía, acueducto y alcantarillado suministrado al inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N – 20 de Yumbo. 115.

En este contexto, la Sala habrá de modificar la sentencia de instancia en el sentido de que el a quo no debió negar las pretensiones de la demanda en contra del mandamiento de pago sino inhibirse de conocer sobre su legalidad, en tanto, se reitera, se trata de un acto de trámite no susceptible de control judicial, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

VI.2.2.2. Expedición irregular y falsa motivación por inexistencia de la obligación a cargo de la Fiduciaria de Occidente S.A. Fiduoccidente S.A. 116. El apoderado de la recurrente afirmó que el proceso coactivo promovido en su contra empezó dos años después de que dejó de ser propietaria del predio y que los tenedores y, finalmente, los propietarios del bien hicieron sin conocimiento acuerdos de pago, y luego no cumplieron. 117.

Aseguró que de acuerdo con la cláusula sexta de la escritura pública escritura 3141 de 6 de julio de 1995, entregó la tenencia y custodia del inmueble, con matrícula inmobiliaria 370-474593, al fideicomitente sociedad Fertiagro Ltda. en Liquidación a título gratuito, con las obligaciones de mantenerlo. 118. Finalmente, destacó que terminado el fideicomiso el día 12 de abril de 2007, por haberse cumplido las obligaciones garantizadas con el contrato de fiducia mercantil de garantía 4-582, éste se liquida y según instrucciones dadas por el fideicomitente, a través de su entonces liquidador José Raúl Rosas Polindara, se transfiere el inmueble ubicado en la Calle 16 No. 4N-20 de Yumbo, dado en garantía fiduciaria, al mayor accionista y liquidador de la sociedad fideicomitente. 119.

Para resolver, la Sala recuerda que los negocios fiduciarios son actos jurídicos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad, con el propósito de que esta última cumpla una finalidad específica, ya sea en beneficio del constituyente (fideicomitente) o bien de un tercero. 120.

Esta clase de negocios incluyen la fiducia mercantil y los encargos fiduciarios, al igual que los contratos estatales denominados fiducia pública, a los cuales hace referencia el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 121. Cabe advertir que la fiducia mercantil se encuentra regulada en el artículo 1226 del CCo, como un contrato en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes específicos a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos, para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero, llamado beneficiario o fideicomisario. 24 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 122.

Nótese que con los bienes entregados por el fiduciante se conforma un patrimonio autónomo, el cual no constituye una persona natural ni jurídica, ni una sociedad de hecho, en tanto que los bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente y no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad consignada en el mismo. 123.

Como bien lo precisó el a quo, el reconocimiento legal de la existencia del patrimonio autónomo tiene dos consecuencias importantes: (i) que los bienes que conforman dicho patrimonio quedan jurídicamente separados, del patrimonio tanto del fiduciario como del fiduciante, y de otros patrimonios que estén, eventualmente, a cargo del mismo fiduciario y;

(ii) que ese patrimonio queda limitado a una finalidad específica determinada por el acto de constitución. 124. En el sub examine se observa que entre la sociedad Fertiagro Ltda. - fideicomitente - y Fiduoccidente S.A. - fiduciario-, se celebró contrato de FIDUCIA MERCANTIL, cuyo objeto, de acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera es el siguiente26: “[…] tiene por finalidad la de que EL FIDUCIARIO- Patrimonio autónomo sea el pleno propietario del inmueble descrito en la cláusula segunda del presente, así como de los demás bienes que reciba en desarrollo de éste, con el fin de garantizar con el producto de dicho bien el cumplimiento de las obligaciones a cargo del FIDEICOMITENTE y a favor del o de los BENEFICIARIOS de la presente fiducia […]” (negrilla fuera de texto). 125.

Por su parte, la cláusula segunda dispuso: “[…]”BIEN FIDEICOMITIDO: EL FIDEICOMITENTE transfiere a LA FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A. Fideicomiso de Garantía número 4-582, a título de Fiducia Mercantil Irrevocable y con la finalidad que más adelante se expresa, el derecho de dominio y la posesión que tiene y ejerce sobre el siguientes bien inmueble de su exclusiva propiedad: Lote de terreno y las construcciones sobre el edificadas, ubicado en el Corregimiento de Mulaló, denominado San José, en el sitio conocido con el nombre de Manigua, en Jurisdicción del Municipio de Yumbo, hoy Calle 16 N número 4 N 20 […]" (negrilla fuera de texto). 126.

En cuanto a la custodia y tenencia del bien, en la cláusula sexta se pactó que “[…] dada la naturaleza y fin del presente fideicomiso, EL FIDUCIARIO entrega la custodia y tenencia del bien o bienes descritos en la cláusula segunda del presente contrato al EL FIDEICOMITENTE, a título gratuito, para que éste haga uso de él o ellos con cargo de restituirlo al patrimonio autónomo constituido después de terminar el uso, reservándose EL FIDUCIARIO la facultad de pedir el inmueble o inmuebles entrados a EL FIDEICOMITENTE en cualquier momento […]” (negrilla fuera de texto). 26 Folios 43 a 51 C 1. 25 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 127.

Y, en el parágrafo primero se precisó lo referente al pago de los servicios públicos, tal y como se observa a continuación: “[…] EL FIDEICOMITENTE en virtud de lo estipulado en la presente cláusula se obliga de manera especial a: ( ) c) Pagar los servicios públicos durante el tiempo que uso (sic) el (los) inmuebles (S) […]” (negrilla fuera de texto). 128.

En virtud de lo anterior, se tiene que de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil se transfirió el dominio y posesión del inmueble ubicado en la calle 16 número 4N – 20 de Yumbo y se constituyó un patrimonio autónomo con el mismo. 129. La entrega del inmueble se protocolizó con la escritura pública 3141 de 6 de julio de 1995, registrada ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali27, por lo que Fiduoccidente S.A. pasó a tener la calidad de propietario del bien fideicomitido y responsable del pago de los servicios públicos del mismo. 130.

Cabe resaltar que, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 130 de la Ley 142 de 1994, “[…] el propietario del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos […]” (negrilla fuera de texto). 131. Por lo anterior y en primer lugar, la Sala considera que, contrario a lo afirmado por el recurrente, si existe por disposición expresa de la ley y del contrato de fiducia la solidaridad en el pago de los servicios públicos dada la titularidad de los bienes fideicomitidos. 132.

La Sala comparte lo expuesto por el a quo cuando señaló que al fungir como propietario del bien en el cual se registraron los consumos que dieron origen al proceso de cobro coactivo, sí es solidaria en las obligaciones de contrato de servicios públicos, en los términos del canon antes citado. 133. Ahora bien, la Sala estima que la referida solidaridad no se rompe por el hecho de que se haya entregado la tenencia y custodia del inmueble, con matrícula al fideicomitente sociedad Fertiagro Ltda., en tanto como lo dispone la norma transcrita, el propietario del inmueble y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos. 134.

De igual manera ocurre con la suscripción de la escritura pública 1686 de 17 abril del 2007, en la cual se transfirió el bien fideicomitido a título de compraventa al señor José Raúl Rosas Polindara, y se liquidó el fideicomiso, en tanto para ese momento se estaban cobrando servicios públicos anteriores a dicha fecha y, particularmente, en dicho instrumento público se pactó que “[…] el pago de cualquier suma por concepto de gastos y servicios públicos hasta la fecha de esa transferencia de propiedad corrían por cuenta de FERTIAGRO y a partir de allí, éstos correrían por cuenta de EL COMPRADOR […]” (negrilla fuera de texto). 27 Folio 53 C pruebas. 26 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP 135.

Lo anterior cobra mayor fuerza en el entendido que la propia parte demandante en los hechos de la demanda puso de presente que las obligaciones que reclama la demandada no provenían del mes de marzo de 2007, cuando se dictó el mandamiento de pago, sino por irregularidades que se presentaban desde el año 2003. 136. No debe olvidarse, como lo anotó el Tribunal de instancia, que la transferencia, custodia, tenencia y arrendamiento del bien fideicomitido no fue puesta de presente EMCALI EICE ESP, razón por la cual la empresa no pudo haber desconocido la plurimencionada solidaridad establecida en la Ley 142. 137.

El inciso 2° del artículo 130 ibidem establece que el propietario o poseedor, el suscriptor y los usuarios son solidarios en las obligaciones y derechos derivados de un contrato de servicios públicos, siempre y cuando el propietario o poseedor haya otorgado una autorización expresa para que estos soliciten dichos servicios. Esta disposición legal garantiza que todos los involucrados en el uso de los servicios públicos asuman conjuntamente las responsabilidades y beneficios, facilitando así la adecuada prestación y sostenimiento de los mismos. 138.

Debe destacarse que la escritura pública 3141 de 6 de julio de 199528 establece claramente que Fertiagro Ltda. será la entidad encargada del pago de los servicios públicos necesarios para el uso y conservación del inmueble. Este acuerdo implica una delegación explícita de responsabilidades en la gestión de los servicios públicos, lo cual se alinea con la exigencia de una autorización expresa mencionada en el artículo 130.

La entrega de la custodia y tenencia del inmueble a Fertiagro Ltda., acompañada de la obligación de pagar los servicios públicos, constituye una prueba de que dicha autorización fue otorgada. 139. Argumentar que no se otorgó la autorización para que Fertiagro Ltda. solicite los servicios públicos necesarios sería equivalente a afirmar que se entregó un inmueble para su uso sin permitir el acceso a los servicios esenciales que posibilitan dicho uso.

Esta interpretación no solo sería contraria a la intención de las partes al suscribir el contrato, sino que además impediría el cumplimiento de lo pactado y la plena utilización del inmueble. 140. En efecto, sin los servicios públicos necesarios, el inmueble no podría ser utilizado adecuadamente, lo cual frustraría el propósito del contrato y perjudicaría tanto al propietario como al tenedor del mismo. 141.

En relación con la alegación sobre el rompimiento de la solidaridad debido a la existencia de acometidas fraudulentas en el inmueble y la suscripción de acuerdos de pago con el usuario, la Sala comparte lo expuesto por el Tribunal, en cuanto a que los valores incluidos en el mandamiento de pago dictado contra la parte 28 Folio 146 vto.

C 1. 27 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP demandante corresponden de manera íntegra a las facturas que sirvieron de soporte para tal decisión. 142. Específicamente, el Tribunal señaló que las acometidas fraudulentas y los acuerdos de pago no afectan la solidaridad establecida entre las partes en el contrato de servicios públicos.

La solidaridad en las obligaciones y derechos, como se menciona en el artículo 130 citado, no se ve alterada por actos fraudulentos cometidos por el usuario del servicio. La existencia de actos ilícitos son investigados y sancionados de manera independiente, sin que esto implique la ruptura de la solidaridad contractual. 143. Adicionalmente, los acuerdos de pago realizados entre el usuario y el proveedor de servicios públicos reafirman la existencia de la deuda y no eximen a la parte demandante de su responsabilidad solidaria.

Estos acuerdos simplemente reflejan un reconocimiento de la obligación y un intento de regularizar la situación de manera concertada, sin modificar la naturaleza solidaria de la deuda. 144. En consecuencia, los valores reclamados mediante el mandamiento de pago están plenamente respaldados por las facturas correspondientes, las cuales documentan los consumos y servicios efectivamente prestados.

Por lo tanto, la existencia de acometidas fraudulentas o acuerdos de pago no exime a la parte demandante de su responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales. 145. La Sala reitera que la solidaridad en los contratos de servicios públicos tiene como objetivo garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago por todos los involucrados, asegurando así la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios.

En este contexto, los hechos alegados por la parte demandante no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la solidaridad pactada y reconocida en la normativa aplicable. 146. El argumento de que no se debió perseguir el bien para garantizar el pago de los servicios buscando retroactivamente un deudor más solvente carece de fundamento.

La emisión del mandamiento de pago no se basó en una “[…] búsqueda […]” arbitraria de deudores, sino en la aplicación estricta de la normativa vigente que establece la solidaridad en las obligaciones derivadas de los contratos de servicios públicos. Esta solidaridad implica que todos los involucrados en el uso de los servicios, incluyendo al propietario, poseedor, suscriptor y usuarios, deben responder conjunta y solidariamente por las deudas contraídas, además de ser una apreciación subjetiva. 147.

Por lo anterior, para la Sala es claro que no existió expedición irregular de los actos que resolvieron las excepciones frente al mandamiento de pago dictado en contra de la parte demandante. Los valores reclamados allí consignados están plenamente respaldados por las facturas correspondientes, que documentan los consumos y servicios efectivamente prestados.

La existencia de acometidas 28 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP fraudulentas y la suscripción de acuerdos de pago no desvirtúan la naturaleza solidaria de las obligaciones establecidas en el contrato de servicios públicos, ni afectan la legitimidad de los actos administrativos emitidos. 148.

En este contexto, se subraya que la motivación de los actos administrativos estuvo fundamentada en pruebas que justifican plenamente las decisiones adoptadas. Las facturas que sirvieron de soporte para el mandamiento de pago reflejan de manera precisa los servicios consumidos y los montos adeudados, garantizando así la transparencia y legalidad en el proceso de cobro. 149.

Además, la parte demandante no presentó argumentos adicionales que demuestren la existencia de una falsa motivación de los actos acusados. La motivación de dichos actos se fundamentó en la normativa vigente y en los documentos que acreditan las obligaciones de pago, cumpliendo con los principios de legalidad y veracidad que rigen la actuación administrativa. 150.

Por lo tanto, se concluye que la expedición de los actos administrativos se realizó conforme a la normativa aplicable y con una motivación adecuada y justificada, descartándose cualquier irregularidad o falsedad en su emisión, razón por la cual los argumentos de apelación no están llamados a prosperar, por lo que se confirmará la decisión de instancia en lo que atañe a negar las pretensiones frente a las Resoluciones GC–0207 de 21 de abril de 2008 y 613-GSAC-DCC 215 de 23 de julio del 2008, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. 151.

Finalmente, la Sala no condenará en costas como quiera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 267 del CCA. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de 16 de octubre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Descongestión, en el sentido de INHIBIRSE de realizar un pronunciamiento de fondo en contra del mandamiento de pago 070 de 27 de marzo de 2007, emitido por el jefe del Departamento de Ejecuciones Fiscales de las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 29 Radicación núm.: 76001-23-31-000-2009-00125-03 Demandante: Fiduciaria de Occidente S.A. FIDUOCCIDENTE S.A. Demandado: Empresas Municipales de Cali – EMCALI EICE ESP SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral segundo de la providencia apelada en lo atinente a negar las pretensiones de la demanda respecto de las Resoluciones GC– 0207 de 21 de abril de 2008 y 613-GSAC-DCC 215 de 23 de julio del 2008, expedidas por las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se condena en costas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.