Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) Temas: Acción de tutela contra actos administrativos / Sustitución de la asignación de retiro / Acrecimiento pensional / Se confirma la sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por Julia del Rosario Barrero Ojeda contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 24 de abril de 2024 Julia del Rosario Barrero Ojeda interpuso, por medio de persona de apoyo, una acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL). La accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y debido proceso porque la CREMIL no le ha reconocido y pagado el acrecimiento a la sustitución de la asignación de retiro.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 2 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones (se transcriben): <<Sírvase señor juez de tutela, garantizar los derechos humanos fundamentales y constitucionales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas y justas, y al debido proceso de un sujeto de especial protección constitucional, accionante- titular de Apoyo JULIA DEL ROSARIO BARRERO OJEDA, identificada con la C.C. 52.030.065 de Bogotá; para este fin, se ordene a la entidad Caja de Retiro de las Fuerzas Militares-CREMIL, garantizar el mínimo vital de vida, a la vida en condiciones dignas y justas, y al debido proceso de un sujeto de especial protección, profiriendo una nueva resolución, redistribuyendo la Asignación de Retiro del causante señor Capitán (r) del Ejercito JOSE LEOPOLDO BARRERO PULIDO (Q.E.P.D.), a partir la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en monto y cuantías iguales al cincuenta por ciento (50%) de la misma, para cada beneficiario, a la señora ANA GILMA FORONDA AGUDELO, en calidad de compañera permanente sobreviviente del pensionado fallecido JOSE LEOPOLDO BARRERO PULIDO y para la señora JULIA DEL ROSARIO BARRERO OJEDA en calidad de hija, quien dependía económicamente de su padre por tener una discapacidad que a la fecha permanece y que por estar en esta condición permanente, necesita una protección especial>>.

B. Hechos 3.1.- El 13 de marzo de 1972 la CREMIL le reconoció una asignación de retiro al capitán José Leopoldo Barrero Pulido. 3.2.- El capitán José Leopoldo Barrero Pulido falleció el 22 de marzo de 2001. Mediante Resolución 2036 del 24 de julio de 2001, la CREMIL le reconoció el derecho a la sustitución a la hija del causante y acá accionante, Julia del Rosario Barrera Ojeda, por un valor equivalente al 50% de la asignación de retiro.

El 50% restante se suspendió hasta tanto <<la jurisdicción competente determinara a quién le asistía el derecho de acceder a la prestación>>. 3.3.- El 11 de octubre de 2001 la señora Filomena González Gómez solicitó el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro a favor suyo y de su menor hijo Pedro José Barrero González, nacido de la unión con el causante. 3.4.- Mediante Resolución 2323 del 24 de abril de 2002, la CREMIL accedió parcialmente a la solicitud.

En concreto, ordenó redistribuir la prestación para que el 25% de la asignación de retiro se reconociera a favor de la accionante y otro 25% a favor de Pedro José Barrero González. El 50% restante se mantuvo en suspensión. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 3 3.5.- Posteriormente, la accionante solicitó ante la CREMIL el acrecimiento de su cuota de la sustitución de asignación de retiro, toda vez que el derecho de Pedro José Barrero González se extinguió cuando alcanzó los 24 años de edad. 3.6.- El 5 de diciembre de 2017 la CREMIL negó la solicitud con fundamento en que en la sentencia del 26 de febrero de 2010, el Juzgado 2 Administrativo de Bucaramanga accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por Ana Gilma Foronda Agudelo y ordenó distribuir la sustitución de la asignación de retiro del causante de la siguiente manera: 37.5% a favor de la accionante y 62.5% a favor de la señora Ana Gilma Foronda Agudelo.

En consecuencia, señaló que la cuota de Pedro José Barrero González se extinguió el 5 de febrero de 2009 y se distribuyó entre las beneficiarias de la sustitución, conforme a lo ordenado por la autoridad judicial. 3.7.- El 11 de marzo de 2024 la accionante presentó otra petición ante la CREMIL en la que solicitó que <<se pague el retroactivo de la mesada pensional en su equivalencia porcentual dejada de pagar, desde la sentencia proferida el 26 de febrero de 2010 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, la asignación de retiro que devengaba el causante, a partir del veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001), en monto y cuantía igual al cincuenta por ciento (50%) de la misma>>. 3.8.- El 4 de abril de 2024, mediante oficio 2024025281, la CREMIL negó la solicitud con fundamento en que la cuota extinguida de Pedro José Barrero González se redistribuyó por partes iguales (esto es, con un acrecimiento del 12.5%) entre las beneficiarias, conforme a lo ordenado por el Juzgado 2 Administrativo de Bucaramanga.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- La accionante sostiene que la CREMIL vulneró sus derechos fundamentales a la vida, mínimo vital y debido proceso al negar las solicitudes de acrecimiento de la sustitución de asignación de retiro. Afirma que el valor actual de la prestación es insuficiente para garantizar su mínimo vital. Indica que es un sujeto de especial protección constitucional porque se encuentra en situación de discapacidad.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 4 D. Oposiciones e intervenciones 5.- La CREMIL (accionada) solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Indicó que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos para resolver la controversia y no acreditó la presencia de un perjuicio irremediable.

Agregó que el acrecimiento de la sustitución pensional se hizo efectivo a partir del 5 de febrero de 2003, fecha en la cual se extinguió el derecho de Pedro José Barrero González. 6.- El Juzgado 2 Administrativo de Bucaramanga (tercero interesado) indicó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-33-002- 2003-02345-00 se observaron todas las garantías legales y constitucionales del debido proceso.

Afirmó que no vulneró ningún derecho fundamental a la accionante. E. Fallo impugnado 7.- Mediante sentencia del 8 de mayo de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la improcedencia del amparo por incumplimiento de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Expuso que la pretensión del incremento de la prestación corresponde a una controversia de la jurisdicción ordinaria, por lo cual la acción de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad.

Además, como los antecedentes del escrito de tutela se remontan a hechos ocurridos hace más de 14 años, tampoco cumple con el requisito de inmediatez. En todo caso, agregó que no advertía una vulneración a los derechos fundamentales invocados porque la CREMIL sí le acrecentó a la accionante el porcentaje correspondiente de la sustitución de asignación de retiro de Pedro José Barrero González.

F. Impugnación 8.- Mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2024, la accionante impugna la sentencia del 8 de mayo de 2024 del Tribunal Administrativo de Santander. Manifiesta que la decisión no se ajustó a los hechos que motivaron la tutela <<por error de hecho y de derecho en el examen y consideración de mi petición>>. Sostiene que, según la sentencia T-360 de 2019 de la Corte Constitucional, la acción de tutela es excepcionalmente procedente para reconocer prestaciones sociales cuando se constata una afectación al mínimo vital y dignidad humana, particularmente si la accionante es un sujeto de especial protección constitucional.

Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 5 II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala confirmará el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo porque la tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad y no se acreditó la presencia de un perjuicio irremediable que torne procedente el amparo. 10.- En primer lugar, amerita precisar que la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela impide que se utilice para desplazar los mecanismos judiciales que resulten idóneos.

Como la accionante pretende controvertir el oficio 2024025281 del 4 de abril de 2024 de la CREMIL que negó la solicitud de incrementar su porción de la sustitución de asignación de retiro, se advierte que tiene a su alcance los medios ordinarios de control judicial. Concretamente, el mecanismo idóneo para demandar la nulidad de un acto administrativo de carácter particular que lesionó un derecho subjetivo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 11.- En segundo lugar, si bien la acción de tutela es procedente cuando se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, no se evidencia la presencia de un riesgo inminente de afectación a los derechos fundamentales invocados.

En el escrito de tutela y de impugnación se menciona que la accionante tiene una discapacidad sensorial y cognitiva. Sin embargo, no se acreditó que la porción que percibe actualmente por la sustitución de la asignación de retiro sea inferior a lo necesario para garantizar un mínimo vital, ni que se encuentre en una circunstancia de amenaza inminente e impostergable que no pueda ser conjurada a través de los mecanismos judiciales ordinarios anteriormente mencionados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 8 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró la improcedencia del amparo solicitado por la accionante Julia del Rosario Barrero Ojeda.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 68001-23-33-000-2024-00313-01 Accionante: Julia del Rosario Barrero Ojeda Se confirma la sentencia de primera instancia 6 TERCERO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página Web de esta Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado