Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01(5958-2023) Demandante: Juan Bautista Toloza Rueda Demandada: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Floridablanca (Santander) Tema: Sanción moratoria.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 14 de julio de 2023, por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Juan Bautista Toloza Rueda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio 2018RE1175 del 17 de agosto de 2018, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Floridablanca, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, intereses y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, Decreto No. 2831 de 2005, Ley 962 de 2005 y Ley 1071 de 2006, a partir del 22 de septiembre de 2016, fecha en la cual fue retirado del servicio docente.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo demandado a reconocer y pagar las cesantías definitivas correspondientes al tiempo laborado entre el 28 de marzo y el 21 de septiembre de 2016 y, la sanción moratoria causada desde esta última fecha hasta la de su retiro del servicio docente, más los días de mora que se sigan causando por el no pago del citado auxilio, hasta cuando se verifique su pago, para un total de $87.360.114,27, distribuido así: $2.569.130, 30 por concepto de cesantías. $590.889, 97 por concepto de interés a las cesantías $86.333.328 por concepto de la sanción moratoria causada hasta la fecha 13/12/2018, y la que se siga causando hasta cuando se verifique su pago total de las cesantías definitivas.
Que, el valor reclamado se actualice de conformidad con lo previsto en el CPACA, desde la fecha en que se hizo exigible hasta cuando se verifique su pago total.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el demandante laboró: I) desde el 10 de marzo de 2014 hasta el 12 de enero de 2016, periodo en el cual le fueron reconocidas y liquidadas sus cesantías; II) desde el 28 de marzo hasta el 21 de septiembre de 2016, cuando fue retirado del servicio mediante Resolución No. 3794 de ésta última fecha, sin haberse efectuado en su favor el reconocimiento y pago de las cesantías respectivas.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en oficios de 27 de noviembre y 7 de diciembre de 2017, solicitó a la Secretaría de Educación del Floridablanca el reconocimiento y pago de las cesantías a que tiene derecho, sin obtener respuesta alguna, lo que lo llevó a interponer acción de Tutela declarada improcedente.
Que, el 1º de agosto de 2018, a través del sistema de atención al ciudadano y con radicado 2018PQR8738, una vez más, solicitó la expedición del acto de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, de los intereses y de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; petición que fue atendida en forma negativa en Oficio No. 2018RE1175 del 17 de agosto de 2018.
Que, al 20 de octubre de 2018 las cesantías pretendidas ascendían a la suma de $2.569.130,30; los intereses a las cesantías a $590.899, 97 y la sanción moratoria a $86.333.328 (819 días) Que, el 20 de noviembre de 2016, se realizó Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría 158 Judicial II para asuntos administrativos para agotar el requisito de procedibilidad del medio de control.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas por el acto acusado los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En el concepto de la violación se adujo que en el procedimiento de pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG, reiteradamente se violan las disposiciones que regulan la materia, incurriendo la entidad pagadora en mora injustificada para el pago de la prestación en razón de un día de salario por cada día de retardo.
TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 3 de abril de 20191 el Tribunal admitió la demanda. El municipio de Floridablanca (Santander) se opuso a las pretensiones y, en su defensa propuso las excepciones denominadas Legalidad del acto administrativo demandado, Pago de las cesantías e intereses a las cesantías causadas y Falta de legitimación pasiva en el reconocimiento y Pago de la sanción moratoria, indicando en esta última que el reconocimiento pretendido es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien solicitó vincular al trámite procesal.
En proveído del 26 de agosto de 2020, se declaró probada la excepción de Falta de legitimación en la causa del municipio de Floridablanca y se ordenó la notificación, en calidad de demandado, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual tuvo lugar el 14 de diciembre de 2020, sin pronunciamiento. En auto 26 de noviembre de 2021, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se prescindió de la audiencia inicial y, por último, en providencia del del 1º de diciembre de 2022, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 14 de julio de 20232, el Tribunal Administrativo de Santander, I) declaró la nulidad del Oficio No. 2018RE1175 del 17 de agosto de 2018;
II) condenó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” a reconocer y pagar a favor del demandante la suma de $1.551.066 por concepto de cesantías definitivas; y III) denegó las demás pretensiones de la demanda y, se abstuvo de condenar de costas. Como fundamento de lo anterior, sostuvo que en el expediente no reposa prueba que acredite el pago de las cesantías definitivas reconocidas por la entidad en Resolución No. 5612 del 30 de noviembre de 2017, en suma de $1.551.066, por tanto, le asiste el derecho al pago de ésta. 1 Notificado el 4 de abril de 2019. 2 Notificada el 19 de junio de 2023.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en lo que refiere al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, es con la definición judicial contenida en la sentencia que se dirime la controversia planteada en torno al derecho reclamado frente al pago de las cesantías, lo que impide una causación de mora en los términos solicitados en la demanda, consecuente con lo cual, denegó la pretensión. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante3 pidió la revocatoria de los numerales cuarto y quinto de la decisión de primera instancia que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el periodo comprendido entre el 28 de marzo y el 22 de septiembre de 2016.
Indicó que mantener la decisión recurrida implica desconocer el precedente jurisprudencial de unificación sobre la materia y, vulnera derechos fundamentales “pues el derecho al pago de las (sic) cesantía de los docentes o de los empleados públicos del estado no puede entenderse como discutible o carente de certeza por el no pago o reconocimiento del empleador o por la convicción errada del fomag”.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 consideró que no reposa prueba que logre demostrar que incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales, pues ello estaba supeditado a que el acto administrativo quedará en firme para luego proceder a realizar dicho pago. Afirmó que las cesantías fueron puestas a disposición del interesado el día 18 de julio del 2016, habiendo sido reconocidas mediante Resolución 1326 del 25 de abril del 2016 y no como manifiesta el demandante.
Que el fondo simplemente provee los recursos y la fiduciaria administra, pero quien determina las condiciones puntuales de cada afiliado y las circunstancias bajo las cuales se les debe pagar determinada prestación, el tiempo y demás son ordenadas por el respectivo ente territorial que ejerce la contratación del afiliado y quien es el llamado a pagar dicha sanción. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 3 de noviembre de 20235, se admitió el Recurso de Apelación, sin pronunciamiento de las partes.
El agente del Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, por considerar que a los docentes no le resultan aplicables las previsiones de la Ley 50 de 1990, sino las contempladas en la Ley 91 de 1989. CONSIDERACIONES Corresponde determinar si le asiste derecho al señor Juan Bautista Toloza Rueda al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por el periodo laborado entre el 28 de marzo y el 21 de septiembre de 2016 y a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2005- y, en caso positivo, a quien correspondería el pago de los derechos laborales reclamados.
Reconocimiento de las cesantías en el sector docente. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. En los artículos 4° y 5° se prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Veamos: «[…]
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del 3 En escrito de fecha 25 de julio de 2023. 4 En escrito del 1º de agosto de 2023. 5 Proveído que fue notificado el 14 de noviembre de 2023.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. […]». En el artículo 9º de la norma se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 199 Y en el numeral 3° del artículo 15 se reguló sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: «[…] 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional […]». La Ley 962 de 2005, en su artículo 56 estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así:
ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. El anterior decreto fue reglamentado por el Decreto 2831 de 20056, que estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o 6 Cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago Hasta este punto, no quedaban dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
La Ley 1955 de 201978, en su Artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y consagró la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 -que entró en vigencia el 25 de mayo de 2019- la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quién recaía el pago de esta sanción y, con la entrada en vigencia de la norma se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual el ente territorial se erige, entonces, como responsable del pago de la sanción. La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Sala Plena de esta Corporación, a través de sentencia del 27 de marzo de 20079, concluyó que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Se subraya). 7 Norma que empezó a regir el 25 de mayo de 2019, como en efecto se dispuso en su Artículo 336 “VIGENCIAS Y DEROGATORIAS.
La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” 8 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 9 Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A su turno, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 201810, reafirmó la postura y la complementó, en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.
Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión11, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). Así las cosas, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia citada sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 10 Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 11 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 12 Artículos 68 y 69 CPACA.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, para esta Subsección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo proferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y, contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
Cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
El término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto, no fue proferido o se hizo de forma tardía. Dicho de otro modo, el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Caso concreto Con la prueba recaudada se encuentra acreditado que en Resolución No. 0787 del 28 de marzo de 2016, se vinculó al demandante en “Provisionalidad Vacante Definitiva” como docente en el colegio Isidro Caballero Delgado en el “AREA DE CIENCIAS ECONOMICAS Y POLÍTICA”; cargo del cual tomó posesión en la misma fecha. Vínculo que se dio por terminado en Resolución No. 3894 del 16 de septiembre de 201613, a partir del día 22 de ese mes y año. Que en Resolución No. 1326 del 25 de abril de 201614, previa solicitud elevada el 30 de marzo de 2016, se ordenó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas a favor del demandante por el periodo comprendido entre el 10 de marzo de 2014 y 12 de enero de 2016, en suma, de $5.105.884, la cual quedó a disposición del interesado para su pago a partir del 18 de julio de 2016.
Para la liquidación se tuvo en cuenta las cesantías de los años 2014 y 2015. Que en Resolución No. 5612 del 30 de noviembre de 201715 previa solicitud de “REVISIÓN de la CESANTÍAS DEFINITIVAS reconocida mediante la Resolución No. 1326 de fecha 25 de abril de 2016 para que se tenga en cuenta la INCLUSIÓN DE CESANTÍA LIQUIDADAS AÑO 2016” elevada por el demandante el 25 de agosto de 2017, se modificó el acto administrativo citado, en el sentido de reconocer y ordenar el pago concepto de cesantías definitivas, con inclusión del periodo 2016, en suma, de $6.656.950.
Consecuente con lo cual, se ordenó el pago de la diferencia, esto es, de $1.551.066. Que a través de memorial adiado 27 de noviembre de 2017, el demandante solicitó expedir el acto administrativo de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, junto con los correspondientes intereses y la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, con ocasión del retiro del servicio; petición que fue reiterada el 7 de diciembre de 2017 y el 22 de enero de 2018.
Que, en Oficio SAC2017RE1621 del 18 de diciembre de 2017, se dio respuesta a lo peticionado, informando que en Resolución No. 1326 del 25 de abril de 2016 fue atendido lo solicitado. Respuesta que fue reiterada en oficio SAC 2017RE627 del 19 de diciembre de 2017 frente a lo pedido en misiva del 7 de diciembre de 2017. Que en Resolución No. 0459 del 13 de febrero de 201816, se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 5612 del 30 de noviembre de 2017, confirmando lo decidido.
Que en Oficio con fecha de recibido 1º de agosto de 2018, -una vez más- se solicitó la expedición del acto administrativo de reconocimiento a que se viene haciendo referencia. 13 Notificado el 26 de septiembre de 2016 14 Notificado el 28 de abril de 2016. 15 Notificado el 20 de diciembre de 2017. 16 Notificado el 7 de marzo de 2018 Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que en Oficio con “Radicado de Salida 2018RE1175” del 17 de agosto de 2018, se dio alcance a lo pedido afirmando, que no es procedente el reconocimiento reclamado, en tanto ello ya fue objeto de pronunciamiento en actos administrativos anteriores.
Así mismo, en dicho acto administrativo se informó: “Revisados los aplicativos Fomag I y Fomag II de la entidad, se logró determinar que sobre el periodo laborado por el docente JUAN BAUTISTA TOLOZA RUEDA, comprendido entre el 28 de marzo de 2016 y el 26 de septiembre de 2016, NO SE HA RECIBIDO ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMIENTO DE CESANTIA DEFINITIVA.
En ese sentido, se indica que revisados los aplicativos de la entidad, se evidenció que únicamente obra el reconocimiento de una cesantía definitiva, pero esta, se generó por el periodo laborado comprendido entre el 10 de marzo de 2014 al 12 de enero de 2016 y la misma se plasmó en la Resolución No. 1326 del 25/04/2016”. Afirmación que carece de asidero, toda vez que, como fue indicado, en Resolución No. 5612 del 30 de noviembre de 2017 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas correspondientes al periodo laborado por el señor Toloza Rueda entre el 28 de marzo y el 22 de septiembre de 2016 -fecha en que fue retirado del servicio-, en suma, de $1.551.066; monto que no ha sido cancelado y al cual, evidentemente, tiene derecho, como fue concluido en la sentencia de primera instancia. En lo que respecta a la sanción moratoria pretendida, se tiene que el vínculo laboral del demandante finalizó el 22 de septiembre de 2016; los 15 días para que la entidad expidiera el acto de reconocimiento de las cesantías definitivas corrieron hasta el 13 de octubre de esa anualidad; sin embargo, el acto de reconocimiento fue expedido el 30 de noviembre de 2017 -Resolución No. 5612-; de forma tal que, acogiendo la tesis jurisprudencial de unificación, la sanción moratoria, se hizo exigible pasados 70 días contados desde la radicación de la solicitud lo cual tuvo lugar el 25 de agosto de 2017, esto es, desde el 6 de diciembre de 2017.
Mora que debe ser asumida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, habida consideración que para la fecha en que se adelantó el trámite administrativo respectivo no se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019. Derecho que, además, no se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo. En consecuencia, el demandante tiene derecho a la sanción que reclama contabilizada desde el 6 de diciembre de 2017 y hasta cuando se verifique el pago de las cesantías definitivas, lo que conlleva a la REVOCATORIA de la decisión adoptada en primera instancia que negó dicho reconocimiento, en la medida que no resultan de recibo los argumentos del Tribunal conforme los cuales “a través de esta decisión (sic) que se establece o clarifica el derecho que le asiste al demandante para tal pago -refiriendose a las cesantías definitivas”, toda vez es justamente a partir del acto de reconocimiento que nace el derecho a la sanción en caso de incumplimiento o cumplimiento tardío en el pago de aquellas.
En lo demás, se CONFIRMARÁ la decisión recurrida. De la condena costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.
Radicación: 68-001-23-33-000-2019-00124-01 (5958-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa que en los fundamentos de los recursos de apelación no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, las partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 14 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida por el demandante.
En su lugar, se CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar al señor Juan Bautista Toloza Rueda, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, desde el 6 de diciembre de 2017 y hasta cuando se verifique el pago de la prestacion social, acorde con lo expuesto en la parte motiva.
Segundo: CONFIRMAR la sentencia en lo demás. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso