Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2013-00188-02 (5872-2019) Demandante: Luis Eduardo Morales Coronado Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación1 Asunto: Caducidad del medio de control.

Incidencia en los aportes a pensión Salvamento de voto Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por esta corporación, me permito exponer las razones por las cuales salvé mi voto frente a la sentencia proferida el pasado 30 de abril de 2026. En la decisión de la cual me aparto, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había accedido a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Eduardo Morales Coronado en contra de la FGN y, en su lugar, se declaró la caducidad del medio de control.

En efecto, en el asunto se reclamaba el reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales derivadas del pago de la bonificación de gestión judicial del Decreto 4040 de 2004, y el porcentaje que correspondía por la bonificación por compensación prevista en el Decreto 610 de 1988. Sin embargo, en la sentencia proferida por esta corporación, se declaró probada la excepción de caducidad del medio de control con fundamento en que la demanda se presentó luego de vencido el término de los 4 meses previsto en el literal d), numeral 2, del artículo 164 del CPACA.

No obstante, en mi criterio, debió ahondarse en el análisis del derecho reclamado, en la medida en que de ello dependía el reconocimiento de los aportes a pensión que no se encontraban afectados por el fenómeno de la caducidad, pues aun cuando este presupuesto procesal en principio impediría un estudio de fondo de la controversia, en tanto extingue la posibilidad de ejercer válidamente el medio de control, ello no obsta para que los aportes pensionales puedan reclamarse por esta vía, dada su naturaleza especial.

Al respecto, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2- 005-16 se indicó que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social están exceptuadas de la caducidad del medio de control. La Sala concluyó que la condición periódica del derecho pensional los hace imprescriptibles y no sometidos al fenómeno de la caducidad por lo siguiente2: 1 En adelante FGN. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16.

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00188-02 (5872-2019) Demandante: Luis Eduardo Morales Coronado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 «i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana. ii) El principio in dubio pro operario, conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo. iii) El derecho constitucional fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política3, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional. iv) El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad4».

En este orden de ideas, la Sección Segunda concluyó que las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, «están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)5, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo». [Se resalta].

En tal sentido, la Sala señaló que el juez solo podrá analizar estos fenómenos extintivos en cada caso concreto, «una vez abordada y comprobada la existencia de dicha relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la 3 Ha dicho la Corte Constitucional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas.

Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio.

Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad y en la interpretación en la aplicación de la ley" (sentencia C-836 de 2001). 4 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC);

(ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de implementación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observaciones generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progresividad;

(iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sentencia C-228 de 2011 de la Corte Constitucional. 5 «Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda.

La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: (…) c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe» [Se resalta]. Radicado: 25000-23-42-000-2013-00188-02 (5872-2019) Demandante: Luis Eduardo Morales Coronado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 persona (exactamente, los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral), por lo que su estudio deberá ser objeto de la sentencia» puesto que el derecho a una pensión «redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez».

En aquella oportunidad la Sala precisó que el juez, entonces, debe estudiar el derecho principal reclamado, aun cuando esté afectado de estos fenómenos procesales, con el fin de determinar si hay lugar a la reliquidación del IBC pensional «así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso-administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión6 en el texto de la demanda respecto de las cuales el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, que imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reconoce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad)». [Se resalta].

Lo anterior, puesto que se hallan involucrados derechos de linaje constitucional fundamental, que imponen privilegiar el principio de iura novit curia7, y reconocer la prevalencia de estos sobre el derecho procesal. En esa oportunidad, la Sala consideró también que esto encontraba respaldo en lo expuesto por la Corte Constitucional8, según la cual «‘cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación’, por lo cual lo anotado no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración9». 6 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°). 7 “Los jueces dan el derecho.

Para algunos autores surgió en forma de advertencia, casi diríamos de exabrupto que un juez, fatigado por la exposición jurídica de un abogado, le dirigiría: Venite ad factum. Iura novit curia; o lo que es lo mismo: ‘Abogado: pasad a los hechos; la corte conoce el derecho’…”. CISNEROS FARÍAS, Germán. Diccionario de frases y aforismos latinos: Una compilación sencilla de términos jurídicos.

México, primera edición, número 51, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie: estudios jurídicos, Universidad Nacional Autónoma de México, 2003, p. 55. 8 En sentencia C-197 de 1999, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell. 9 El Consejo de Estado (sección segunda, subsección A), en sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 25000-23-25-000-1999-03598-01(4218-04), C.P. Jaime Moreno García, sobre el particular dijo: “…el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes…no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra- petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral” (negrilla fuera de texto).

Radicado: 25000-23-42-000-2013-00188-02 (5872-2019) Demandante: Luis Eduardo Morales Coronado Salvamento de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Si bien estas consideraciones se efectuaron en un caso en el que se discutía el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios, tales reglas de interpretación judicial resultan aplicables también a todos los asuntos en los que se encuentre de por medio la reliquidación del ingreso base de cotización a pensión. Así lo señaló esta Subsección en sentencia del 30 de mayo de 202410 en la que consideró que si bien el derecho a las diferencias salariales y prestacionales derivadas de una nivelación salarial reconocida estaban afectadas por la caducidad del medio de control, esta tenía impacto en los aportes a pensión lo que imponía declarar la nulidad del acto acusado y ordenar la recomposición del ingreso base de cotización con la inclusión de esas diferencias salariales.

Lo anterior, luego de considerar que si bien las reglas de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 «se fijaron en el marco de un asunto en el que se discutía la existencia de una relación laboral encubierta en contratos de prestación de servicios, lo cierto es que son aplicables a este asunto en tanto que el precedente aludido analizó la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible y no sometido al fenómeno de la caducidad».

Las anteriores consideraciones han llevado a la sala a reconocer tal derecho incluso cuando no se ha pretendido expresamente en la demanda. Al respecto en decisión adoptada el 23 de abril de 202611, en un asunto en el que también se discutía el pago de las diferencias derivadas del reconocimiento de la bonificación por compensación, se adicionó de oficio la orden relativa a la reliquidación y pago de esos aportes deficitarios y se tuvo en consideración que su finalidad era «garantizar la protección efectiva de derechos fundamentales de carácter irrenunciable, como el trabajo en condiciones dignas, la seguridad social y el acceso a la pensión».

De esta manera, considero que debió ahondarse en el análisis del derecho reclamado a efectos de establecer si, como consecuencia de ello, el ingreso base de cotización para pensión debía ser objeto de una reliquidación, puesto que la bonificación por compensación es factor salarial para tales efectos y, como se señaló, no está afectada por los fenómenos de la prescripción ni la caducidad.

En los anteriores términos, dejo expuestas las razones por las cuales no comparto la decisión aprobada por la mayoría de los integrantes de la Subsección. Respetuosamente, JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Magistrado CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. SLVA 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de mayo de 2024, radicado 17001-23-33-000-2017-00523-01 (1800-2022) 11 Dentro del proceso identificado con el radicado 25000-23-42-000-2020-00010-01 (4560-2023).