25000234200020190090001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Demandado: E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2021, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano Jaime Ricaurte Riveros, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad del oficio 20182100062951 del 29 de noviembre de 2018, a través del cual la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente (en adelante la E.S.E.) le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la existencia de una relación laboral entre aquel y la E.S.E. demandada, desde el año 2008 hasta el año 2016;1 ii) reconocer y pagar el equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir, tales como bonificación por servicios, cesantías, intereses sobre las cesantías, vacaciones, dotaciones y las primas de navidad y servicios; iii) ordenar el pago de los aportes correspondientes como empleador al sistema integral de Seguridad Social, caja de compensación y ARL; iv) ordenar el pago de un día de salario por cada uno 1 Así en el escrito de la demanda. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de mora en la consignación o pago de las cesantías; v) ajustar las sumas adeudadas conforme al IPC; vi) dar cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 y siguientes de CPACA; vii) ordenar el pago de intereses moratorios y condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Entre los años 2008 y 2016, el señor Jaime Ricaurte Riveros celebró múltiples contratos con el Hospital Pablo VI de Bosa (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.), para prestar sus servicios profesionales como médico veterinario en salud pública. ii) Durante la ejecución de los contratos, el señor Ricaurte llevó a cabo actividades propias del personal de planta e inherentes a los servicios de la E.S.E. iii) Desarrolló sus labores dentro de un horario fijo establecido por la entidad, el cual era de obligatorio cumplimiento. iv) Adicionalmente, la E.S.E. le suministró todos los elementos de trabajo necesarios para ejecutar sus obligaciones. v) El 14 de noviembre de 2018, solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. vi) El 29 de noviembre de 2018, por medio del oficio 20182100062951, la E.S.E. negó sus peticiones. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan como normas violadas los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 53, 58 y 122 de la Constitución; 10 del Código Civil; 19 y 36 del CST; 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993; los decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003, 4171 de 2014; y la «jurisprudencia nacional y reinante». Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) El acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad porque infringe el ordenamiento constitucional; particularmente, en lo relacionado con los derechos a la igualdad, trabajo, irrenunciabilidad a los derechos laborales, seguridad social, estabilidad en el empleo y el principio fundamental de la primacía de la realidad sobre las formas. ii) De igual manera, es nulo porque la E.S.E. incurrió en mala fe, toda vez que se amparó en una norma legal para negar la existencia de una relación de trabajo; además, en el acto administrativo se desconoció la jurisprudencia tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional en materia de contrato realidad, pues aunque la E.S.E. tenía la obligación de crear el cargo público, acudió a la figura contractual de prestación de servicios para ocultar una auténtica relación laboral. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En definitiva, el acto acusado omitió el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, ya que, si bien se celebraron distintos contratos de prestación de servicios, lo que subyace a ellos es una verdadera relación laboral entre las partes; razón por la cual hay lugar al reconocimiento y pago de los derechos y prestaciones laborales que se solicitan. 1.2.

Contestación de la demanda2 La E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, por conducto de su apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) La E.S.E. es una entidad pública descentralizada del orden distrital dotada de personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y financiera en materia contractual, de manera que, discrecionalmente, puede acudir al estatuto general de la contratación pública para cumplir con su misión (servicios de salud), caso en el cual, el trámite se rige por la Ley 80 de 1993. ii) De acuerdo con lo anterior, a la E.S.E. le está permitido legalmente acudir a los contratos de prestación de servicios para suplir la alta demanda de la gestión encomendada, que no es posible satisfacer con su personal de planta. iii) Así las cosas, entre el demandante y la demandada solo hubo una relación de simple coordinación y supervisión de actividades, la cual le permitía al primero suficiente autonomía y, a la segunda, la debida ejecución del contrato; por ello, sí hubo una programación de horarios, esta se llevó a cabo para lograr una adecuada distribución del servicio contratado. iv) Adicionalmente, en los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes (desde el 2009, y no desde el 2008) expresamente se excluyó la existencia de una relación laboral, lo cual conocía el actor y con lo que estuvo de acuerdo; por lo tanto, la entidad no estaba obligada a cancelarle al contratista prestaciones sociales ni seguridad social integral, ya que el vínculo existente se regía por la Ley 80 de 1993. v) Como soporte de lo anterior, propuso las siguientes excepciones: «inexistencia del daño por el cual se pretenda el restablecimiento de un derecho»; «pago»; «prescripción de la acción de cobro»; y la «innominada». 1.3.

La sentencia apelada3 Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2021, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Los fundamentos jurídicos de la decisión fueron los siguientes: i) Está demostrado que el demandante suscribió un total de ocho contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital Pablo VI de Bosa, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., desde el 1 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015, 2 Folios 85 al 97. 3 Folios 160 al 170. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con adiciones y prórrogas, entre los cuales se presentaron algunas interrupciones. ii) Conforme al contenido de los contratos de prestación de servicios, es posible determinar la existencia de una relación laboral subyacente entre las partes, toda vez que se configuraron los siguientes tres elementos: a) La prestación personal del servicio, que se encuentra demostrada con el objeto y las obligaciones de los contratos, consistente en desarrollar actividades como médico veterinario en el área de salud pública de la E.S.E. b) La remuneración, acreditada a partir de los honorarios pactados como contraprestación económica en los contratos de prestación de servicios. c) La subordinación, comoquiera que de los testimonios recibidos y de la declaración de parte se pudo inferir que el señor Ricaurte «era dependiente» de la E.S.E., pues i) tenía que cumplir con un horario fijo establecido por la entidad; ii) debía solicitar permisos a sus jefes inmediatos para ausentarse de sus labores; iii) existía personal de planta que realizaba funciones idénticas a las ejecutadas por él; y, iv) porque las actividades contratadas no tenían carácter temporal, sino permanente. iii) En definitiva, al estar demostrados los elementos del contrato de trabajo, deben reconocerse las prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante, en el período de contratación irregular que va desde el 1 de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015, con excepción del comprendido entre la primera fecha y el 30 de junio de 2010 por prescripción. iv) Como base de la liquidación de las prestaciones sociales reconocidas, se deberá tener en cuenta el salario que devengaba un médico veterinario en la planta de personal de la entidad para la época.

Además, la demandada deberá realizar los aportes para pensión sobre todo el tiempo de vigencia del vínculo desvelado como laboral, el cual también se reconoce para efectos pensionales. 1.4. El recurso de apelación4 La parte demandada, por conducto de su apoderado, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó revocarla, para que, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Lo anterior con base en los siguientes argumentos: i) El vínculo contractual con el demandante se enmarcó en las disposiciones de la Ley 80 de 1993, por lo que su contratación fue de apoyo a la gestión y obedeció a la falta de personal y al gran cúmulo de actividades prestadas por la E.S.E. ii) Durante la prestación del servicio como médico veterinario en salud pública, el señor Ricaurte Riveros desarrolló sus actividades de forma autónoma e independiente, es decir, no existió una subordinación, sino una coordinación con su supervisor para la correcta ejecución del objeto contractual convenido. 4 Folios 184 al 189, presentado el 20 de enero de 2022. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Las labores desarrollas por el demandante no formaban parte del «giro ordinario de la entidad» y fueron ejecutadas por él «de manera extramural»; por lo que exigían, necesariamente, una articulación con el Hospital, el cual tuvo que establecer con el contratista un canal de comunicación claro, expreso y ajustado a sus requerimientos. iv) La suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos con un mismo contratista no genera, por sí sola, la transmutación de la relación contractual en una laboral; sobre todo cuando, como ocurre en este caso, tales negocios jurídicos se celebraron en cumplimiento de un convenio interadministrativo con la Alcaldía Mayor de Bogotá, cuyo fin era ejecutar el Plan de Salud Pública del Distrito para la época. v) La conclusión a la que llega el tribunal se encuentra basada en testimonios «que no resultan creíbles, objetivos ni imparciales, ni es posible que se atiendan de manera indubitable», pues nadie va a declarar contra sí, ni va negar que cumplía horarios o recibía órdenes. vii) En definitiva, de las pruebas aportadas al plenario no es posible colegir la existencia de un vínculo laboral entre las partes, pues, como se indicó, no hubo subordinación o dependencia continuada sobre el contratista; solo una relación de coordinación de actividades para el efectivo cumplimiento de los objetos contractuales. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término para alegar de conclusión en la segunda instancia, las partes, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según la constancia secretarial que obra en el folio 196. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del CGP, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos vertidos por la parte demandada en la alzada, corresponde a la Sala resolver si entre el señor Jaime Ricaurte Riveros y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente existió una relación laboral encubierta o subyacente determinada por el elemento de la subordinación o dependencia continuada.

De ser así, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, previo análisis del fenómeno prescriptivo. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-5 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización6, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una 5 Aprobada el 11 de abril de 1919. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,7 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».8 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».9 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, 7 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 8 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 9 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado publico a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el articulo 122 de la Carta Política.10 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.11 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 10 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,12 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.3.2.3.

Prestación personal del servicio. La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este,13 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.14 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que 12 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 13 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 14 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».15 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.16 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.17 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) Entre el señor Jaime Ricaurte Riveros y la E.S.E. Hospital Pablo VI de Bosa (actual Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente) se celebraron las siguientes órdenes de prestación de servicios: 17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Inicio Fin Objeto Folio 095 de 2009 + adiciones y prórrogas. 01/07/2009 30/06/2010 «Desarrollar actividades de salud pública enfocadas al mejoramiento de la calidad de vida de la comunidad de Bosa a través de acciones de planeación, ejecución, verificación y mejoramiento continuo que garanticen el cumplimiento de metas y objetivos institucionales como profesional universitario (vigilancia ambiental) en el Hospital Pablo VI Bosa E.S.E. y los demás sitios que señale el interventor por necesidades del objeto contratado» 35-40 725 de 2012 + adiciones y prórrogas 02/01/2012 31/12/2012 «Prestación de servicios como profesional Salud Pública, en el Hospital Pablo VI Bosa E.S.E., de acuerdo las necesidades de la institución en las diferentes áreas» 56-60 613 de 2013 + adiciones y prórrogas 02/01/2013 30/09/2013 Ibídem 41-43 1979 de 2013 + prórroga 09/10/2013 31/12/2013 Ibídem 44-46 769 de 2014 + adiciones y prórrogas 02/01/2014 31/08/2014 Ibídem 47-50 2428 de 2014 + prórroga 05/09/2014 15/10/2014 Ibídem 50-52 3383 de 2014 + adiciones y prórrogas 03/10/2014 31/12/2014 Ibídem 53-55 801 de 2015 + prórrogas 02/01/2015 31/12/2015 «Prestación de servicios como profesional Salud Pública - Médico Veterinario, en el proceso de atención a la comunidad del Hospital Pablo VI Bosa E.S.E., para territorios saludables de la localidad» 61-67 ii) El 18 de marzo de 2019, la jefe de la Oficina Jurídica de la E.S.E. dio constancia de que los anteriores contratos fueron celebrados entre las partes.18 iii) El 26 de noviembre de 2020, en la audiencia de pruebas,19 se recibieron los testimonios de las señoras Yenifer Zoraida Valderrama Villalobos y Carolina Sierra Morales, y la declaración de parte del señor Jaime Ricaurte Riveros, quienes, en lo relevante para el caso, manifestaron lo siguiente: a) Yenifer Zoraida Valderrama Villalobos.

Compañera de labores del actor. Horarios y órdenes: «Los que habíamos sido contratados estábamos cumpliendo unos horarios establecidos, ingresamos firmando una lista de ingreso a las siete de la mañana y nos devolvíamos a firmar hasta las cinco de la tarde. El horario de ingreso era 7 en punto, si llegaba después, tenías un llamado de atención, luego ahí nos daban unas directrices y salía a campo a hacer unas visitas sanitarias y tenía que realizarlas y luego regresar a firmar a las cinco de la tarde (…) Tenía un jefe inmediato que era el que le indicaba a él las directrices con las que tenía que realizar la visita y la cantidad que tenía que realizar (…) El no cumplir alguna de estas visitas también acarreaba llamados de atención (…) A nosotros nos decían cuando ingresábamos, su jefe inmediato va a hacer él y el jefe líder va a hacer tal, a nosotros nos decían: usted debe recibir las metas, recibir las directrices de su jefe inmediato, que para este caso y para el área de Salud Pública son José Giraldo y Sandra Aguilar (…)».

Permisos: «Si tú no podías asistir, debías solicitar el permiso y reponer el tiempo de las visitas que no hubieses hecho». Personal de planta con iguales funciones: «Si, teníamos al doctor Javier, no recuerdo ahorita el apellido, pero él era médico veterinario de planta que también nos acompañaba en las funciones, pero hasta las cinco de la tarde, 18 Folio 34. 19 Folio 125 y link de la grabación. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porque después le genera un costo adicional al hospital, por ser de planta (…) las labores son exactamente las mismas, lo único que cambiaba era el horario».

El apoderado de la demandada tachó a la testigo de sospechosa, al considerar que tiene interés directo en las resultas del proceso, toda vez que, al ser parte demandante en un proceso contra la misma entidad, su declaración no sería imparcial. b) Carolina Sierra Morales. Compañera de labores del actor. Horarios y órdenes: «(…) los horarios de prestación de servicios [eran], de lunes a viernes, y normalmente por ser contratistas, si tocaba hacer una actividad diferente, a veces podía ir uno a trabajar los sábados para hacer cumplimiento de metas (…) Nos tocaba ir a devolvernos a la sede a firmar una lista de que todavía estábamos en la zona (…) Teníamos unas metas de trabajo que nos las daban al comienzo o al final del mes, y a todos nos tocaba hacer las actividades, cumplirlas y estábamos bajo la orden de un coordinador (…) el cual exponía en un cronograma de actividades lo que teníamos que hacer de acuerdo a nuestras profesiones (…) Teníamos un jefe inmediato que nos coordinaba; era la persona que nos daba nuestras metas mensuales, era la que nos supervisaba».

Permisos: «Normalmente, si uno necesita ausentarse (…) la regla dice, si usted se va a ausentar, primero diga a su jefe inmediato y si por ejemplo no puedo estar en tal hora, el tal lugar, porque voy a llegar más tarde, pues yo tengo que avisar». Personal de planta con iguales funciones: «Las actividades eran tal vez de pronto las mismas como médico veterinario (…) Esa persona de planta ejercía sus funciones como médico veterinario de salud pública, y la única diferencia con nosotros era que él era el único que pueda firmar las actas cuando teníamos medidas sanitarias». c) Jaime Ricaurte Riveros: Se desempeñó como médico veterinario al servicio de la demandada; realizaba labores de inspección, vigilancia y control de alimentos y de enfermedades zoonóticas.

Ciertos días, debía llevar a cabo actividades en operativos de decomisos, por lo que debía estar en ellos hasta horas de la madrugada. En cuanto al cumplimiento de un horario, precisó que «(…) llegábamos a las siete de la mañana, y si no llegábamos a las siete en punto, nos retenían; incluso a mi me dejaron abajo (sic), sin entrar a la oficina, como un cuarto de hora, y después, nos hacían firmar diciendo la hora en que entrábamos, que dejáramos constancia que estábamos retrasados (…)».

Asimismo, manifestó que tenía un jefe inmediato que era el señor José Giraldo, y otra jefe, la señora Sandra Aguilar. Finalmente, afirmó que cuando se terminaba un contrato había interrupción, pero solo en el papel, porque ellos debían seguir trabajando y, los pagos mensuales, les llegaban normalmente. 2.4.2. En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 14 de noviembre de 2018, el señor Ricaurte Riveros solicitó a la E.S.E. demandada el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales, «desde el año 2008 al 2016».20 ii) El 29 de noviembre de 2018, a través del oficio 20182100062951, la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente negó las peticiones.21 20 Folios 21 al 23. 21 Folios 25 al 27. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el oficio 20182100062951 de 29 de noviembre de 2018, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Los motivos de inconformidad de la parte apelante se circunscriben a señalar que, contrario a lo establecido en la sentencia de primera instancia, en el expediente no está acreditado el elemento de la subordinación continuada, lo cual se evidencia en la ausencia de material probatorio que desdibuje la relación de coordinación que, en su postura, fue la que se dio entre las partes.

En ese orden de ideas, y comoquiera que la apelante no difiere de la prestación personal del servicio ni de la remuneración, se analizará el mencionado elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. Por lo tanto, para resolver la alzada, se debe resolver el siguiente interrogante: 2.5.1. ¿Existió entre el demandante y la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente una relación de subordinación continuada, que permita el reconocimiento de una vinculación laboral y el pago de las prestaciones sociales que no devengó la contratista durante el tiempo en que prestó sus servicios? A este respecto, de entrada cabe señalar que, de acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, el señor Jaime Ricaurte Riveros estuvo vinculado con la entidad demandada (antes Hospital Pablo VI de Bosa), a través de distintos contratos de prestación de servicios celebrados en varios períodos que suman un total de cinco años y cinco meses,22 en virtud de los cuales desarrolló personalmente un objeto similar en cada uno de ellos23 y, además, recibió una remuneración económica mensual.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la inconformidad de la parte apelante se circunscribe a cuestionar la configuración del elemento de la subordinación continuada, la Sala procederá con su examen, a la luz de los criterios establecidos en la sentencia de unificación SUJ- 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021. 2.5.1.1. Subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la mencionada sentencia de unificación, en el presente caso son indicios de la subordinación continuada los siguientes: i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios, el sitio de labores del demandante era tanto las instalaciones físicas del Hospital Pablo VI de Bosa, hoy la E.S.E. Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente (área de Salud Pública), como distintos puntos de la localidad de Bosa. 22 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios, relacionados en el hecho probado primero. 23 Ibídem. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El horario de labores.

Conforme a los testimonios de las señoras Yenifer Zoraida Valderrama Villalobos y Carolina Sierra Morales, y a la declaración de parte del señor Ricaurte, la jornada de servicios podría haber oscilado entre las 7:00 a.m. y las 5:00 p.m., de lunes a viernes y, algunas veces, también los sábados. Además, este era de obligatorio cumplimiento y controlado mediante firmas en listas.

No obstante lo anterior, dentro del expediente no se observan documentos o prueba escrita alguna que demuestre la firma de listas o planillas de ingreso a las 7:00 a.m. y de salida a las 5:00 p.m., ni de los permisos, ni llamados de atención por llegar tarde. Bajo estas condiciones, conviene recordar que, en los contratos de prestación de servicios, el establecimiento de un horario puede surgir como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto pactado; por lo que este, por sí mismo, no es suficiente para demostrar una relación de dependencia. Especialmente cuando algunas actividades contratadas exigen un horario específico, como ocurre con las desarrolladas en función de un servicio de salud pública (en este caso, de prevención de enfermedades a través de la vigilancia, el control y la educación en la comunidad de Bosa en Bogotá), donde el número de visitas en campo requiere que las horas individualmente contratadas se articulen mediante turnos de relevo para cubrir la demanda de la población que se produzca.

Por lo tanto, debido a que no se ha aportado ningún otro soporte probatorio, aparte de los contratos de prestación de servicios y los mencionados testimonios, que corrobore la estricta exigencia de un horario al demandante, también puede inferirse, razonablemente, que el señor Ricaurte Riveros, una vez culminaba sus labores en la entidad, podía dar por finalizada la prestación del servicio contratado. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».24 A este respecto, en la sentencia de primera instancia se consideró probada la dependencia laboral del demandante con la E.S.E. a partir de los testimonios recibidos, de la declaración de parte y de la extensión del período de contratación, lo cual, a juicio del a quo, «corrobora que la parte actora, en su condición de contratista del Hospital Pablo VI de Bosa (…) no solo cumplía un horario de trabajo, sino que se encontraba bajo la supervisión de un jefe, y su labor no difería de la desarrollada por el personal de la planta de la entidad».

Para llegar a tales conclusiones, el tribunal dio plena credibilidad y conducencia a las declaraciones de las señoras Yenifer Zoraida Valderrama Villalobos y Carolina Sierra Morales, y determinó que, conforme al contenido del objeto y las obligaciones de las órdenes de prestación de servicios, la entidad «tenía el ánimo de emplearlo de manera permanente, desconociendo sus derechos salariales y prestacionales, toda vez que no tenía autonomía técnica ni independencia para el desarrollo de los contratos, pues sus 24 Ibídem. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso».

No obstante lo anterior, a diferencia de lo señalado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esta Sala no logra determinar, a partir del material probatorio aportado, que la entidad hubiese ejercido en el demandante una influencia decisiva sobre las condiciones en que este llevó a cabo sus actividades profesionales y, por lo tanto, que se haya configurado una relación de subordinación continuada.

En efecto, aunque la parte actora pretende demostrar el elemento de la dependencia con su declaración de parte, las manifestaciones de dos testigos y los contratos u órdenes de prestación de servicios, lo cierto es que tales aportes no resultan suficientes para acreditar la existencia de una continuada dependencia bajo la representación de un control o direccionamiento efectivo del quehacer profesional del demandante.

En primer lugar, porque no son objetiva y plenamente demostrativos de la realidad fáctica los hechos narrados por el señor Ricaurte Riveros, en tanto, si bien la declaración de parte es un medio de prueba (artículo 165 del CGP), este debe valorarse como lo que es: un relato sobre las circunstancias atinentes a la situación problemática que se busca resolver con el proceso.

En tal sentido, este medio, cercano al testimonio, además de ser analizado respecto de su coherencia, precisión y claridad, habrá de ser estrictamente contrastado con los demás medios de prueba, por cuanto es lógica una natural inclinación de cada parte a efectuar la exposición de forma favorable a sus intereses. Así las cosas, la Sala considera que lo declarado por el actor, lejos de representar las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia de conductas de índole subordinante por parte de la entidad de salud, solo ofrecen una narración memorística de las situaciones que este percibió como configurativas de la relación laboral, la cual, necesariamente, exigía un ejercicio de contraste con otras pruebas inexistentes dentro del plenario.

Por consiguiente, las solas afirmaciones del deponente no resultan claras ni precisas para determinar el control efectivo de sus actividades, pues su dicho carece de la asertividad, razonabilidad y completitud que permita inferir la forma en que se exigía el cumplimiento de un horario, la forma en que se daban las presuntas órdenes e instrucciones y las consecuencias de su incumplimiento, entre otras.

Por el contrario, dan cuenta de que la E.S.E. solo realizaba las supervisiones necesarias para el correcto y eficaz cumplimiento del objeto contractual convenido. Adicionalmente, surge lógico que la E.S.E. contratante le pudiera señalar al señor Ricaurte los turnos en los que debía acudir para prestar sus servicios, toda vez que el objeto contractual convenido estaba sujeto a la programación establecida por la empresa estatal hospitalaria.

En otras palabras, no podía el demandante actuar como una rueda suelta dentro de la entidad demandada. En segundo lugar, porque las declaraciones de las señoras Yenifer Zoraida Valderrama Villalobos y Carolina Sierra Morales, si bien pueden coincidir en puntos de la relación contractual del demandante con la entidad (como el horario de labores y la exigencia de realizar ciertas visitas o tareas diarias), ciertamente no ofrecen claridad respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se le daban las presuntas órdenes o 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrucciones precisas al demandante; o, lo que es lo mismo, que existiera un control efectivo de sus actividades por parte de la entidad sobre sus obligaciones contractuales.

Por el contrario, de la representación que realiza la testigo Carolina Sierra Morales sobre las condiciones en que los médicos veterinarios debían ejecutar sus obligaciones se deduce la naturaleza de una relación de coordinación entre las partes: «teníamos unas metas de trabajo que nos las daban al comienzo o al final del mes, y a todos nos tocaba hacer las actividades, cumplirlas y estábamos bajo la orden de un coordinador (…) el cual exponía, en un cronograma de actividades, lo que teníamos que hacer de acuerdo a nuestras profesiones».

Siguiendo su lógica, la declarante asemeja la figura del «jefe directo» con la de supervisor del contrato o coordinador, pues, como esta última alberga ciertas facultadas de control, en la práctica, quien las soporta tiende a confundirlas con las dispuestas para la primera. Sin embargo, un coordinador sí puede monitorear el desarrollo del contrato para asegurarse que se cumplan los términos y las condiciones acordados, lo que incluye la supervisión de la actividad realizada por el contratista, la revisión de los informes de progreso y la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales en cuanto a plazos, calidad y cantidad.

A este respecto, recuérdese que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista, que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, y que puede abarcar el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o tener que reportar informes sobre sus resultados,25 no significa, necesariamente, la configuración del elemento de la subordinación continuada.

Aunado a ello, obsérvese que ninguna de las deponentes llegó a mencionar que la entidad demandada le hubiera realizado requerimientos o exigencias al señor Ricaurte sobre la forma de ejecución de sus labores, pues en sus representaciones no surgió siquiera un llamado de atención específico (manifestado en cuanto fecha, modo y lugar), o alguna advertencia por parte del ente de salud relacionados con el incumplimiento de sus obligaciones o la ejecución de sus labores, lo cual se ajusta a la inexistencia, dentro del plenario, de al menos un documento descriptivo de tales circunstancias.

Ahora bien, como dentro del plenario no existe prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario al demandante, ni ningún otro elemento probatorio que demuestre que la E.S.E. ejerció sobre él un poder disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del poder disciplinario o correctivo laboral); lo único que puede inferirse del contenido de los contratos de prestación de servicios es que las actividades llevadas a cabo por el actor debían ejecutarse de forma coordinada con entidad para la cual las prestaba, comoquiera que las labores de médico veterinario exigían, razonablemente, que este colmara las necesidades específicas de la entidad en esa dependencia, y que lo hiciera de forma articulada con los demás profesionales de la E.S.E.; sobre todo porque su labor debía desarrollarse en campo.

En punto a la demostración de la subordinación, debe recordarse que, de acuerdo con la 25 Así en la sentencia IJ039 de 2003, entre muchas otras de esta Subsección. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, «no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación».26 En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos27 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».28 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, de haberse dado, el cumplimiento de un horario y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas al contratista; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: […] la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.29 Por lo tanto, se insiste, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que el Hospital Pablo VI de Bosa (hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.) haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades profesionales del señor Ricaurte Riveros, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021), la Sala no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente entre las partes. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 2 de febrero de 2023; radicado 201705031-01;

C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 27 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01; C.P. William Hernández Gómez 28 Ibídem. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iv) Las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Si bien es cierto que del objeto y de las obligaciones pactadas en los contratos de prestación de servicios podría entenderse que las labores realizadas por el señor Ricaurte formaban parte del proyecto misional de la E.S.E. y, por tanto, debían estar adscritas al personal de planta, también lo es que el ordenamiento jurídico permite a las entidades estatales celebrar, excepcionalmente, contratos de prestación de servicios para cubrir funciones misionales cuando: i) las actividades no puedan realizarse con el personal empleado; o, ii) se requieran conocimientos especializados.

En este caso, las anteriores dos condiciones estaban dadas, pues si bien en los contratos de prestación de servicios solo se consignó la falta de personal de planta para cubrir las funciones que realizó el demandante,30 precisamente el hecho de haberlo contratado por varios años, sin que haya sido demostrada la subordinación continuada, denota que la E.S.E. requería de sus servicios especializados, conocimientos, capacidades y habilidades particulares en la materia. v) Temporalidad Con independencia de la duración de los sucesivos contratos de prestación de servicios, lo determinante para declarar demostrada la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente es el elemento de la subordinación. Por ello, como en este asunto la parte demandante no logró acreditarlo, la presunción contenida en el inciso 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no pudo ser desvirtuada y, por lo mismo, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo demandado, el cual conserva su legalidad.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, en consecuencia, no hay lugar a examinar los demás. En los anteriores términos, le asiste razón a la parte demandada en sus argumentos de apelación y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 2 de noviembre de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda, será revocada para, en su lugar, negar las súplicas del petitorio. 2.6.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,31 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: a) La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo; b) Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención; c) Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso); d) La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición 30 Así en los «considerando» cada contrato relacionados en el hecho probado i). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; radicado 2013-00022-01 (1291-2014);

C.P: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00900-01 (1790-2022) Demandante: Jaime Ricaurte Riveros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; y, e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso, la Subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso interpuesto por la parte demandada prosperó, la demandante no intervino. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente o encubierta, razón por la cual no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, debiéndose revocar la sentencia de primera instancia. Sin condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de 2 de noviembre de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Jaime Ricaurte Riveros contra la E.S.E. Subred Integrada de Servicios en Salud Sur Occidente.

En su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT