CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Radicación: 25000-23-36-000-2018-01023-02, acumulado 25000-23-36- 000-2019-00703-00 (70.088) Demandante: AMR Construcciones S.A.S. y otros Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil-Aerocivil Acción: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Salvamento de voto 1.
Este Despacho estima necesario salvar el voto en relación con la decisión adoptada por la Sala adoptada en el auto del 26 de mayo de 2025. 2. En el presente caso, el Consorcio Dorado presentó demandas de controversias contractuales (actualmente acumuladas) contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil -Aerocivil, con el fin de que se efectuaran la siguientes declaraciones: (i) que dicha entidad es responsable por el incumplimiento del Contrato de Obra n.° 17000360 del 20 de junio de 2017 (el “Contrato”); y (ii) que las Resoluciones n.° 03698 del 27 de noviembre de 2018 y n.° 370 del 11 de febrero de 2019, por las que se declaró el incumplimiento del referido negocio y se hizo efectiva la cláusula penal pactada, son nulas.
Solicitó que, en consecuencia, se condene a la demandada a indemnizar los perjuicios ocasionados por concepto de daño emergente y a devolver la suma que se le pagó por concepto de cláusula penal. 3. En el trámite de primera instancia, el apoderado de la parte demandante allegó un acuerdo conciliatorio suscrito entre el Consorcio, la Aerocivil y Confianza S.A. (en adelante, el “Acuerdo”) y solicitó al a quo su aprobación. Indicó que éste abarcaba la “conciliación total de las pretensiones y excepciones” de los dos procesos acumulados. 4.
En dicho documento quedaron consagradas las siguientes obligaciones a cargo de las partes: (i) la Aerocivil reconocería al Consorcio la suma de $5.711.466.820 (más actualización) por concepto de las obras previstas en el “Acta parcial de obras No. 2”, las “Actividades Ejecutadas y no pagadas-Acta Final” y los “Costos de Materiales (Inventario de materiales en obra)”;
(ii) el Consorcio renunciaría a efectuar cualquier reclamación futura en relación con el Contrato; (iii) la Aerocivil reembolsaría a Confianza S.A. las sumas que ésta última pagó con ocasión de los actos administrativos que declararon el incumplimiento del Contrato y como consecuencia de la afectación del amparo de cumplimiento contenido en la Póliza n.° 01 GU073581; y (iv) la aseguradora, una vez recibiera el pago por parte de la Aerocivil, Radicación: 25000-23-36-000-2018-01023-02 (70.088) Demandante: AMR Construcciones S.A.S. y otros Demandada: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: Controversias contractuales-Recurso de apelación (Ley 1437 de 2011) reembolsaría las sumas que le correspondieran al Consorcio.
Además, señalaron que, luego de la aprobación del Acuerdo, los actos administrativos acusados se entenderían revocados. 5. A través de proveído del 23 de marzo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Tercera- Subsección A improbó el Acuerdo. Adujo que éste no contaba con las pruebas necesarias, pues no se había acreditado la conformidad de las obras reconocidas.
Señaló que, con las pruebas recaudadas hasta este momento, no era posible determinar si la conciliación resultaba o no lesiva al erario. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación. 6. El asunto correspondió por reparto al suscrito magistrado y el proyecto de auto fue sometido a discusión de la Sala, en sesión del 11 de octubre de 2024.
No obstante, la ponencia fue derrotada y, por lo tanto, se ordenó remitir el expediente al siguiente magistrado en curso para que asumiera su conocimiento1. 7. El magistrado José Roberto Sáchica, por auto del 4 de diciembre de 2024, determinó que el Acuerdo no corresponde a una conciliación judicial ni extrajudicial, porque en su celebración no intervino un agente del Ministerio Público, ni el juez a cargo del proceso, elemento indispensable en ese tipo de mecanismo de resolución de controversias.
Según sostuvo, se trata de una transacción, a través de la cual las partes efectuaron concesiones mutuas en relación con el objeto del litigio. Bajo esta línea argumentativa, consideró que el auto que improbó el acuerdo transaccional no era susceptible de apelación, por no ser de aquellos previstos en el artículo 243 del CPAC y, con fundamento en ello, rechazó el recurso de alzada.
Frente a dicha determinación, la parte demandante formuló recurso de súplica. 8. Al resolver el mencionado medio de impugnación, la Sala consideró que el Acuerdo tiene una naturaleza transaccional y no conciliatoria. Sobre el particular, señaló que la transacción es un contrato a través del cual las partes, de manera autónoma, conciertan una solución, sin que intervenga un tercero. Estimó que ello fue lo que ocurrió en el presente caso, pues los sujetos procesales se reunieron por su propia cuenta y plasmaron sus acuerdos en el documento presentado al juez para aprobación, sin la participación de un conciliador.
No obstante, consideró que el auto que improbó el Acuerdo sí es apelable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 312 del CGP. 9. Al respecto, el suscrito magistrado se aparta de las consideraciones de la Sala relacionadas con la naturaleza del Acuerdo. Lo anterior, por las razones que pasan a exponerse: 10. En el presente caso, las partes presentaron al juez una fórmula conciliatoria respecto de las pretensiones de las demandas acumuladas de manera conjunta y adjuntaron los términos en que se celebraría el acuerdo.
Se destaca que, en el escrito presentado, obró de forma expresa y clara que su intención de conciliar, tal 1 Índice 00035 del aplicativo Samai del Consejo de Estado. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01023-02 (70.088) Demandante: AMR Construcciones S.A.S. y otros Demandada: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: Controversias contractuales-Recurso de apelación (Ley 1437 de 2011) como se aprecia de los siguientes apartados del Acuerdo: “Que con el objeto de ponerle fin a las mencionadas controversias planteadas por el Consorcio, las partes han decidido celebrar un Acuerdo de Conciliación, que se someterá a aprobación del Tribunal de Administrativo de Cundinamarca y concepto del Agente del Ministerio Público respectivo.
“Que el presente acuerdo de conciliación se rige por lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, en la ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y aplicables, así como en la Ley 446 de 1998, 640 de 2001, 1285 de 2009 y Decreto 1716 de 2009 y demás disposiciones que autorizan a las entidades del Estado para solucionar sus controversias contractuales mediante conciliación. “Las Partes presentarán este acuerdo conciliatorio que buscar dirimir todas las controversias, para su correspondiente aprobación por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la vía procesal idónea y a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la suscripción de la misma.
“Las partes reconocen y por tanto concilian que en caso de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca apruebe en su totalidad el acuerdo, se entenderá que los procesos que actualmente cursan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se terminan sin que haya lugar condena en costas para ninguna de las Partes”.2 (Se destaca) 11.
De lo anterior resulta claro que las partes siempre tuvieron el ánimo de conciliar, mas no de celebrar una transacción. Esto es así toda vez que el Consorcio y la Aerocivil pactaron que el Acuerdo: (i) se suscribía conforme a la decisión tomada por el Comité de Conciliación de la entidad demandada, cuya instrucción fue celebrar un arreglo conciliatorio y se facultó para ello3;
(ii) se regiría por las leyes que regulan la conciliación; y (iii) sería sometido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su aprobación en calidad de “acuerdo conciliatorio”4. 12. Ahora, una vez recibida la solicitud, el Tribunal de primera instancia procedió a evaluar su legalidad, sin convocar a audiencia para escuchar a las partes.
La aparente omisión de esta diligencia no convierte el Acuerdo en una figura jurídica distinta como la de una transacción, pues ello supondría alterar la naturaleza del acto y que el juez sustituya la voluntad de las partes. 13. En esa línea, resulta inapropiado trasladar a las partes las consecuencias de una eventual omisión del operador judicial en cuanto a la realización de actuaciones procedimentales —como la convocatoria a audiencia—, ya que ellas podían esperar razonablemente que se cumplieran con los trámites correspondientes ante su 2 Índice 00010 del aplicativo Samai del Consejo de Estado del proceso n.° 25000-23-36-000-2018- 01023-01. 3 En efecto, en el Acta de Comité de Conciliación de la Aerocivil del 22 de diciembre de 2021 este tuvo como tema de discusión la “Conciliación Judicial Consorcio Dorado”, en el marco de la cual se decidió “acoger la recomendación del apoderado”, consistente en “proponer fórmula conciliatoria”.
Índice 00002 del Samai del Consejo de Estado, documento “8. Acta Comité Conciliación – Aerocivil”, contenido dentro de la carpeta “ED_32_25000233600020180(.zip)”. 4 Ibidem. Radicación: 25000-23-36-000-2018-01023-02 (70.088) Demandante: AMR Construcciones S.A.S. y otros Demandada: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Referencia: Controversias contractuales-Recurso de apelación (Ley 1437 de 2011) solicitud conjunta de conciliación. En consecuencia, no es posible afirmar que la falta de ciertas diligencias haya mutado la naturaleza del acuerdo presentado, el cual debe ser valorado a la luz del verdadero querer de las partes, claramente orientado a conciliar y no a transigir. 14.
En este contexto, debe destacarse que ninguna disposición prohíbe que las partes adelanten gestiones directas de arreglo o formulen manifestaciones previas de voluntad conciliatoria. Este tipo de acuerdos preliminares, que incluso pueden plasmarse por escrito, favorecen la delimitación de los desacuerdos y facilitan la construcción de consensos.
No resulta admisible desconocer la naturaleza conciliatoria de un posible acuerdo por el solo hecho de que su elaboración haya iniciado sin la participación institucional inmediata, pues de lo contrario se restaría eficacia al mecanismo, al limitar injustificadamente la posibilidad de que las partes comparezcan con propuestas maduras de solución. Permitir que los interesados acudan al trámite judicial con fórmulas escritas previamente trabajadas optimiza el tiempo procesal y no desvirtúa la esencia del acuerdo al que lleguen. 15.
Así las cosas, el suscrito disiente de la decisión adoptada por la Sala toda vez que, contrario a lo considerado en la providencia del 26 de mayo de 2025, el Acuerdo sometido a aprobación judicial no corresponde a una transacción (como lo consideró la posición mayoritaria de la Sala), sino a una conciliación, y bajo ese entendido debería ser resuelto el recurso de apelación contra la decisión del a quo. 16.
En los anteriores términos se explican las razones por las cuales se salva el voto. Firmado electrónicamente FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Nota: Este documento fue suscrito en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.