CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 25000-23-42-000-2018-01765-01 N° interno: 2577-2020 Actor: Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano Demandado: Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de vejez - IBL - Régimen de transición – Ley 33 de 1985 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano contra la Unidad Administrativo Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. l.
ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones El señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos[1]: a) Nulidad parcial de la Resolución PAP 023917 de 29 de octubre de 2010, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación al señor Rodríguez Burbano. b) Nulidad de la Resolución 09383 de 17 de septiembre de 2012, expedida por la UGPP que negó la reliquidación de la pensión solicitada por el señor Fredy Rodríguez. c) Nulidad de la Resolución RDP 014984 de 9 de noviembre de 2012, dictada por la UGPP, mediante la cual se resolvió de forma negativa el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 09383 de 2012. d) Nulidad de la Resolución RDO 41041 de 5 de octubre de 2015, expedida por la UGPP, a través de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión reconocida al señor Fredy Hildebrando Rodríguez. e) Nulidad de la Resolución RDP 055531 de 24 de diciembre de 2015, de la UGPP, que resolvió de manera negativa el recurso de apelación de la Resolución RDP 41041 de 2015. f) Nulidad del Auto ADP 006601 de 1 de septiembre de 2017, expedido por la UGPP, mediante el cual esa entidad se negó a pronunciarse sobre la petición de reliquidación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad accionada a reliquidar la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, que fue 1994.
Asimismo, pidió que se ordene a la demandada verificar el pago de los aportes pensionales correspondientes al mayor valor del IBL de la pensión del demandante, junto con los respectivos intereses moratorios, si es del caso y que se “cargue” al demandante la fracción del valor que corresponde por aportes pensionales e interés moratorios, y se descuenten esos valores del retroactivo que resulte del reajuste de la mesada pensional.
Solicitó que se ordene a la UGPP pagar al demandante la mesada pensional indexada con la reliquidación que se orden y el mayor valor que resulte de la reliquidación, debidamente ajustada, así como las costas procesales y agencias en derecho. 1.2. Los Hechos El señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entre el 22 de enero de 1971 y el 1 de noviembre de 1991, con una interrupción de 14 días.
Indicó que posteriormente el accionante laboró como Diputado de la Asamblea del departamento de Nariño entre el 1 de diciembre de 1993 y el 31 de diciembre de 1994. Que el demandante laboró al servicio del Estado por 22 años y que en el último año de servicio (1 de enero a 31 de diciembre de 1994) ocupó el cargo de Diputado. Afirmó que el 21 de noviembre de 2008 el señor Fredy Rodríguez solicitó a Cajanal el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de jubilación. Dicha petición fue resuelta mediante la Resolución PAP 023917 de 29 de octubre de 2010, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación, a partir del 26 de octubre de 2006, y se liquidó la mesada teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el periodo comprendido entre el 1 de noviembre de 1981 y el 30 de octubre de 1991.
Que en la liquidación de la pensión no se tuvo en cuenta el periodo laborado por el señor Fredy Rodríguez en 1994, pese a que fue el último año en que trabajó. Indicó que el 25 de junio de 2012 el señor Rodríguez Burbano solicitó a Cajanal la reliquidación de la pensión de jubilación, para que se incluya la totalidad de los factores salariales devengados e n el año de servicios comprendido entre el 1 de noviembre de 1990 y el 31 de octubre de 1991, último año que trabajó al servicio del Ministerio de Hacienda.
Que la UGPP en respuesta a esa petición y a los recursos de reposición y de apelación interpuestos por el señor Rodríguez Burbano, expidió las Resoluciones RDP 009383 de 20 de septiembre de 2012, RDP 014984 de 9 de noviembre de 2012, RDP 041041 de 5 de octubre de 2015 y RDP 055531 de 24 de diciembre de 2015, mediante las cuales negó la solicitada reliquidación y resolvió los recursos interpuestos, confirmando la negativa y declarando agotada la vía gubernativa.
Señaló que el 4 de julio de 2013 el señor Fredy Rodríguez Burbano presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación. El conocimiento de esa demanda correspondió al Juzgado Trece Administrativo de Oralidad de Bogotá, Sección Segunda, que mediante sentencia del 18 de diciembre de 2015 negó las pretensiones de la demanda.
Afirmó que el fallo anterior no es obstáculo para presentar una nueva demanda, porque las razones y hechos que dan origen a la nueva solicitud de reliquidación son diferentes. Que el señor Fredy Rodríguez presentó solicitud ante la UGPP con el fin de solicitar la reliquidación de la pensión, para que se tenga en cuenta la totalidad de los salarios y prestaciones sociales que devengó en el último año que prestó servicios al Estado (1994).
La UGPP a través de Auto ADP 006601 de 1 de septiembre de 2017 indicó que se abstenía de pronunciarse nuevamente sobre la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Rodríguez Burbano. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Política los artículos 2, 13, 25, 29, 48, 53, 83, 123 y 299; así como los artículos 14, literal c de la Ley 6 de 1945; 1 del Decreto 2767 de 1945; 17 de la Ley 6 de 1945; 7 de la Ley 48 de 1962; 7 del Decreto 1723 de 1964; 17 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 55 y 56 del Decreto Ley 1222 de 1986; 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, señaló que Cajanal desconoció el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado con el número 1.700 del 14 de diciembre de 2005 y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado dictado dentro del proceso 1415-2007 del 25 de marzo de 2010 y de la Corte Constitucional dentro del asunto C-674 de 2015. 1.4.
Contestación de la demanda[2] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que los actos administrativos emanados por la entidad demandada se expidieron con total observancia del régimen prestacional aplicable a la demandante.
Indicó que el señor Fredy Rodríguez Burbano nació el 26 de octubre de 1951, adquirió el estatus pensional el 26 de octubre de 2006 y es beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes la liquidación se efectúa con el tiempo que le hiciera falta para cumplir el estatus jurídico de pensionado o los 10 últimos años y los factores base para calcular la liquidación, son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
Afirmó que, como existe disparidad de criterios jurisprudenciales y contradicción entre los mismos, respecto a la forma de liquidar la pensión para aquellos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se debe dar aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011. Como excepciones planteó: (i) inexistencia de la obligación;
(ii) prescripción de mesadas; (iii) imposibilidad de condena en costas; (iv) no procedencia de la indexación; (v) no pago de los intereses moratorios; (vi) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado; (vii) genérica. 2. Sentencia de primera instancia[3] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 30 de octubre de 2019, decidió: “PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAR parcial de la Resolución No. PAP 023917 del 29 de octubre de 2010, mediante la cual Cajanal E.I.C.E. en Liquidación reconoció pensión de vejez al demandante, y la NULIDAD de las Resoluciones Nos. RDP 041041 del 5 de octubre de 2015, 055531 del 24 de diciembre de 2015 y el auto ADP 006601 del 1° de septiembre de 2017 a través de los cuales, respectivamente se negó la reliquidación pensional solicitada por el actor y se resolvió un recurso de apelación, de conformidad con lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, reliquidar y pagar la pensión de vejez que se le reconoció al señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.171.099 concedida con la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, a partir del 26 de octubre de 2006 -estatus pensional- pero con efectividad fiscal a partir del 11 de mayo de 2014, por prescripción trienal, con el 75% del promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiera cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, pero en esta ocasión teniéndose en cuenta que el último año de servicios es el de 1994 cuando quedó desvinculado de la Asamblea Departamental de Nariño y no el de 1991, incluyéndose los factores salariales ya tenidos en cuenta por la entidad demandada señalados en el Decreto 1158 de 1994 de asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, y además el de gastos de representación, así como los reajustes anuales de ley, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- La entidad accionada debe aplicar a las unas que resulten a favor del accionante, la indexación a que se refiere el último inciso del artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la fórmula explicada en la parte motiva de este proveído.
CUARTO. - CONDENAR, a la UGPP, a pagar al demandante las diferencias que resulten de lo dispuesto en los numerales anteriores de esta sentencia. QUINTO.- ORDENAR a la entidad demandada darle cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. SEXTO.- NEGAR las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- Sin condena en costas”.
Sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, indicó que esa Sala de decisión venía acogiendo la postura que sobre la materia tenía el Consejo de Estado, según la cual la contradicción entre lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía resolverse de acuerdo con los principios de favorabilidad e inescindibilidad, en virtud de lo cual se estableció que se debía aplicar en su integridad el régimen pensional anterior, sin excluir los factores base de liquidación de la pensión y teniendo en cuenta la forma de liquidación, toda vez que el concepto “monto” no se circunscribía solamente al porcentaje pensional, sino también incluía la base de dicho porcentaje.
Sin embargo, advirtió que, con posterioridad la Sala Plena del Consejo de Estado expidió la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se fijó las siguientes reglas jurisprudenciales sobre el IBL y factores de liquidación a tener en cuenta en el régimen de transición: i) El ingreso base de liquidación (inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985;
(ii) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Así las cosas, consideró que los parámetros del régimen normativo anterior, llamados a ser aplicados de forma ultractiva son la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, entendiéndose este último concepto como el porcentaje de la base salarial, pero que no hace parte de esta.
Señaló que, si se trata de personas que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaban menos de 10 años para pensionarse, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho a la pensión, o, el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de servicio, si este fuera superior.
A su vez, en el caso de las personas a quienes les faltaran más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, ante la falta de regla especial prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se acude a lo establecido en el artículo 21 de la misma norma. Agregó que, frente a los factores que integran la base de liquidación de las pensiones, reconocidas por transición son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.
En relación con el caso concreto, el Tribunal consideró que el señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano acreditó ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual su situación pensional en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y la tasa de reemplazo se encuentra regulada por el régimen pensional anterior, mientras que la forma de liquidar la pensión está sujeta a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, es decir, que no hay lugar a reliquidar la pensión con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sino que se debe calcular con los últimos 10 años de servicios, toda vez que para la entrada en vigencia de dicha norma le faltaban más de 10 años para consolidad el derecho pensional.
Indico que se deben tener en cuenta los factores salariales indicados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, así como aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado las cotizaciones a pensión. Asimismo, consideró que en Cajanal en la Resolución PAP 023917 de 29 de octubre de 2010 reconoció una pensión de vejez al señor Fredy Rodríguez, sin embargo, para liquidar la prestación tuvo en cuenta el periodo comprendido entre el 10 de octubre de 1981 y el 1 de noviembre de 1991, con lo cual se omitió que el causante se desempeñó como Diputado en la Asamblea Departamental de Nariño en 1994, por lo que debe ordenarse la inclusión de dicho periodo para la liquidación de la pensión, por ser la última entidad en la cual prestó sus servicios. 3.
Recurso de apelación[4] La parte accionada, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el fin de solicitar que se revoque la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se aplique la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, en la cual se fijaron algunas reglas de unificación sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4.
Alegatos de conclusión 4.1. La parte demandante señaló que la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de la resolución mediante la cual Cajanal reconoció la pensión de vejez al señor Fredy Rodríguez y la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales la UGPP negó la solicitud presentada en el año 2017 de reliquidación de la pensión. Afirmó que la decisión de primera instancia ordenó a la UGPP reliquidar la pensión aplicando el ingreso base de liquidación establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pero teniendo en cuenta que el último año de prestación de servicios al Estado fue 1994, cuando fue desvinculado de la Asamblea Departamental de Nariño y no 1991, como se reconoció en los actos administrativos demandados.
Asimismo, advirtió que en el fallo se indica de forma clara que se deben tomar los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados) y los gastos de representación, concepto sobre el cual se realizaron los respectivos aportes para pensión. También se reconoció en dicha decisión la indexación de las sumas que deban pagarse, y que al calcular los valores a pagar se debe tener en cuenta la prescripción trienal.
Sin embargo, manifestó que en el recurso de apelación presentado por la UGPP se solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, con afirmaciones que dejan la impresión que en el fallo del Tribunal se desconocen las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia y la decisión de unificación dictada por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, sin hacer mención puntual sobre en qué parte de la sentencia apelada se desconoció el precedente jurisprudencial.
Finalmente, resaltó que la única diferencia entre el acto administrativo que reconoció la pensión de vejez y la orden del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radica en el periodo a tener en cuenta, pues en el primer acto se había liquidado tomando el promedio de lo devengado entre 1981 y 1991, mientras que, al aplicar lo dispuesto en la sentencia, se debe calcular el IBL con el promedio de lo devengado entre 1982 y 1991 y lo devengado en 1994, para sumar el total de 10 años que indica la norma[5]. 4.2.
La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda y de la apelación, y señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que remuneren el servicio y sobre los que el beneficiario realizó los aportes para pensión. Adicionalmente, solicitó que se tengan en cuenta las sentencias proferidas por la Corte Constitucional sobre la materia, así como los fallos de unificación proferidos por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y las dictadas por la Sección Segunda de esa misma Corporación dentro de los asuntos CE-SUJ-S2-021-20, (Beneficiarios de la transición normativa de la Ley 100 de 1993), del 11 de junio de 2020, expediente 15001 23 33 000 2016 00630 01 (4083-2017) y CE-SUJ-SII-020-20, de 11 de junio de 2020, expediente 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-14).
En virtud de lo anterior, señaló que no se puede acceder a la reliquidación de la pensión reconocida al señor Fredy Hildebrando Rodríguez, toda vez que se liquidó con las normas aplicables a su caso, por lo que se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda[6]. 4.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado manifestó que interviene en el presente asunto, teniendo en cuenta que se busca imponer una carga al Estado que puede generar un detrimento patrimonial.
Indicó que el problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar cómo se debe liquidar el IBL para la parte demandante y establecer si tiene derecho a que se incluyan algunos factores salariales sobre los cuales no se realizó el respectivo aporte o cotización. Previa cita de las normas que regulan la materia y la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, indicó que el IBL es un aspecto que se excluye del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual consideró que es evidente que (i) el régimen de transición excluye el IBL, el cual se rige por el artículo 21 de dicha norma; y (ii) para la liquidación de la pensión únicamente se deben incluir los factores sobre los cuales se efectuó el respectivo aporte.
Consideró que se debe aplicar la regla y subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que no se debe acceder a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco se deben incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte[7]. 5.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el asunto de la referencia. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la pensión de jubilación reconocida al señor Fredy Rodríguez se debe reliquidar en los términos solicitados en la demanda, es decir, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, o si es procedente aplicar la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, sobre la materia. 3.
Pruebas relevantes en el proceso - Cajanal por Resolución PAP 023917 de 29 de octubre de 2010[8] reconoció a favor del señor Fredy Hidelbrando Rodríguez Burbano una pensión mensual vitalicia de vejez efectiva a partir del 26 de octubre de 2006. Para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Fredy Rodríguez Burbano es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.
Adquirió el estatus jurídico el 26 de octubre de 2006 (por edad). 3. El IBL para la pensión del demandante es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado entre el 10 de octubre de 1981 y el 1 de noviembre de 1991; con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. - Certificado laboral expedido por la Asamblea Departamental de Nariño, según la cual el demandante laboró en dicha entidad en 1994[9]. - Petición del demandante ante la UGPP, para solicitar la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta lo devengando en 1994[10]. - Auto ADP 006601 de 2017, expedido por la UGPP, en el que se negó a pronunciarse sobre la petición de reliquidación pensional[11]. 4.
Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Rodríguez Burbano es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala advierte que lo pretendido por la UGPP en el recurso de apelación es que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[12].
Con el fin de resolver el recurso, es necesario hacer una cita textual de lo expuesto por la UGPP en el recurso de apelación, el cual fue presentado en los siguientes términos: “El señor FREDY HILDEBRANDO RODRÍGUEZ BURBANO, adquirió el estatus jurídico de pensionado el día 26 de octubre de 2006, como beneficiario de régimen de transición, se liquidó la pensión conforme a Derecho y a la normatividad vigente, es decir la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, teniendo en cuenta los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de liquidación. Lo anterior, conforme al precedente PREFERENTE de la Corte Constitucional, en Sentencia C-258 de 2013, se fijó el criterio de interpretación para la liquidación de pensiones de régimen de transición conforme a las reglas del inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, reglas ratificadas y que se extienden a todas las pensiones reguladas por el régimen de transición, según la sentencia T- 078 de 2014 y recientemente reiteradas en sentencia de unificación de aplicación erga-omnes (de inmediato y obligatorio cumplimiento), SU-230 de 2015, en la cual la corte ratifica y señala que la manera de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como tasa de reemplazo del régimen de reemplazo del régimen anterior (sic), sin que esté incluido en la transición el ingreso base de liquidación; por esta razón es que la Entidad demandada debe continuar liquidando las pensiones de este régimen de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100, que establece el modo de calcular el ingreso base de liquidación para aquellos beneficiarios del tránsito normativo, es decir con el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciere falta o en los últimos 10 años de servicio y los factores contenidos en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013.
Adicionalmente, el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995 y desconocerlo vulneraría el principio de con (sic) constitucionalidad. Finamente, de la manera más atenta y respetuosa, se solicita a los Honorables Magistrados tener en cuenta lo decidido por el Consejo de Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo a través de sentencia de Unificación fechada el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, por la cual sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100/93, que consagra el régimen de transición pensional, disponiendo que “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
(…) 3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de Pensiones”. Por lo anterior, solicito respetuosamente a los Honorables Magistrados REVOCAR el fallo proferido por el Tribunal y denegar las pretensiones de la demanda”.
Pues bien, revisado lo anterior, se evidencia que el recurso de apelación parte del supuesto que la sentencia de primera instancia accedió a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados por el causante en el último año de servicio, con lo que se desconocería el precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en su sentencia de unificación. No obstante, la Sala advierte que, en la decisión apelada, contrario a lo insinuado por la UGPP en el recurso de apelación, no se ordenó la liquidación en los términos solicitados en la demanda, pues se tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018.
Al respecto, resulta evidente que en el fallo apelado se consideró que no había lugar a ordenar la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sino que, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al señor Rodríguez Burbano le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, debía liquidarse la pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años y teniendo en cuenta los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994, así como aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes para pensión, en virtud de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación. Asimismo, se observa que se accedió parcialmente a la nulidad de la resolución que ordenó el reconocimiento de la pensión y del auto que negó la pronunciarse sobre la reliquidación de la pensión, en cuanto no se tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión que el señor Fredy Hildebrando Rodríguez trabajó un año como Diputado en la Asamblea Departamental de Nariño en 1994, por lo que al momento de calcular el IBL debió promediarse lo devengado en ese periodo para promediar los últimos 10 años.
Al respecto, no se encuentra objeción o argumento de inconformidad presentado por la UGPP respecto a la inclusión de ese año para reliquidar la pensión, pese a que es el único punto que se resolvió favorable a los intereses del demandante en la sentencia de primera instancia. En virtud de lo anterior, la Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia, por cuanto los planteamientos efectuados por la parte demandada, controvierten puntos que fueron negados por la autoridad judicial, por lo que no hay lugar a estudiar en esta instancia nuevamente estos aspectos.
Igualmente, se advierte que no es posible analizar el tiempo de servicio que se ordenó incluir en la reliquidación de la pensión para calcular el IBL, al no haber sido objeto de inconformidad en el recurso de apelación, como ya se indicó. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos enjuiciados respecto a la fecha de efectividad de la pensión reconocida al señor Fredy Hildebrando Rodríguez Burbano; y negó las demás súplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las suplicas de la demanda, conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: RECONOCER personería jurídica al abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora para actuar como apoderado de la parte demandada, UGPP, en los términos y para los efectos del poder visible a índice 22 de Samai, al consultar el expediente de la referencia.
CUARTO: ACEPTAR la renuncia al poder presentada por el abogado Carlos Arturo Orjuela Góngora en su condición de representante de la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del Proceso[13].
QUINTO: RECONOCER personería jurídica a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón para actuar como apoderado de la parte demandada, UGPP, en los términos y para los efectos del poder visible a índice 26 de Samai, al consultar el expediente de la referencia.
SEXTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 200 a 207 [2] Folios 139-148. [3] Folios 187-213. [4] Folios 216-217. [5] Visible a índice 17 de Samai al consultar el expediente de la referencia. [6] Visible a índice 18 de Samai, al consultar el expediente de la referencia. [7] Visible a índices 19 y 20 de Samai, al consultar el expediente de la referencia. [8] Folio 31-33. [9] Folios 86-87. [10] Folios 88 a 96. [11] Folios 108-109. [12] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)”. [13] Visible a índice 24 de Samai, al consultar el expediente de la referencia.