Radicado: 25000-23-37-000-2013-01285-01 (24727) Demandante: DRUMMOND LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2013-01285-01 (24727) Demandante DRUMMOND LTDA Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto parcial en la providencia de la referencia, que revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar declaró la nulidad de los actos administrativos y reconoció a título de restablecimiento la firmeza de la declaración de renta presentada por Drummond Ltda., por el año gravable 2008.

Mi desacuerdo se encuentra frente a la glosa relacionada con la aceptación de la deducción por ajuste a regalías, toda vez que la partida rechazada por la DIAN tiene origen en una condena de la que fue objeto Drummond, mediante laudo arbitral del 8 de agosto de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado por el entonces Minercol e Ingeominas, al considerar que el gasto por regalías solo pudo ser cuantificable y medible con la decisión del Consejo de Estado que dejó en firme el laudo arbitral que dispuso su ajuste por los años 1999 a 2007, al determinar el monto exacto que debió pagar Drummond al Estado.

Como la decisión judicial de ratificación del laudo arbitral sucedió en el año gravable 2008, es en ese periodo que surgió la real obligación de pagar el mayor valor de regalías. Por tanto, en ese periodo la contribuyente podía llevar como deducción dicho ajuste. Aceptar esa deducción en la vigencia fiscal correspondiente al año 2008, momento en el cual se profirió el fallo del Consejo de Estado, que ratificó el laudo arbitral contraría los principios de anualidad y causalidad previstos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y avala la solicitud de las deducciones con un criterio de caja que no es aplicable a los contribuyentes que se encuentran obligados a llevar contabilidad.

En punto a la definición de los presupuestos de las deducciones contenidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, la jurisprudencia de esta Sala, señaló: "En materia tributaria no resulta suficiente la inclusión dentro del denuncio privado de una erogación para que esta sea deducible, pues de una parte, el gasto efectivamente debe realizarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente y de la otra, reunir los requisitos exigidos por la disposición para la deducibilidad de las expensas necesarias que son entre otros, la relación de causalidad con la actividad productora de renta, vinculada a la actividad y al motivo de las expensas, en forma tal que para la generación de la renta deba realizarse el gasto, proporcionado de acuerdo a las características de cada actividad y necesario, entendido este último como el normal para producir o facilitar la obtención de la renta, determinado con criterio comercial".

(Sentencia del 16 de marzo de 2001. Exp. 11607. M. P. Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié). Radicado: 25000-23-37-000-2013-01285-01 (24727) Demandante: DRUMMOND LTDA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por lo anterior y para el caso en concreto, la regalía debía causarse y solicitarse como deducción de acuerdo con las facturas emitidas por los entes públicos en cada una de las vigencias fiscales correspondiente, esto es desde el año 1999 a 2007, porque era en esas vigencias que resultaba computable como gasto de acuerdo con la actividad de extracción de carbón ejecutada en cada período, y que era el origen de su cobro.

Las razones anteriormente expuestas fueron las que precisaron apartarme de manera parcial del fallo Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO