Magistrado ponente: JAIME ENIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-03925-00 Accionante: Jorge Alberto Fletscher Vargas Accionado: Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura Referencia: Acción de tutela Tema: acción de tutela contra actos administrativos.

Subtema 1: requisitos de procedencia - Subsidiariedad. Subtema 2: nulidad y restablecimiento del derecho –traslado. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Jorge Alberto Fletscher Vargas en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jorge Alberto Fletscher Vargas presentó escrito de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al principio de legalidad, a la igualdad, a la libertad de escoger oficio y a la carrera administrativa, que consideró vulnerados por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura con ocasión de la expedición de la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Jorge Alberto Fletscher Vargas fue nombrado en propiedad en el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá y se posesionó el 25 de septiembre de 2017. Posteriormente, solicitó traslado al cargo de secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, despacho que, luego de que el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare emitiera concepto favorable, lo nombró en Resolución 0017 del 23 de agosto de 2022 y lo posesionó el 1 de noviembre del mismo año. 1.2.2.

Sin embargo, el señor Fletscher Vargas presentó ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, el 5 de diciembre de 2022, solicitud de traslado del cargo de secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja al cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá, para lo cual aportó su calificación de servicios del año 2021. 1.2.3.

Al respecto, en Oficio CSJBOYO22-4092 del 16 de diciembre de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare emitió concepto desfavorable a la nueva solicitud de traslado del señor Fletscher Vargas, porque la calificación de servicios que allegó no correspondió a la del cargo de secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, sino a la del año 2021 realizada por el Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá. Además, debido a que no tenía calificación de servicios en firme.

Esta decisión fue recurrida en reposición y en subsidio apelación por el interesado, quien adjuntó calificación de servicios del año 2022 evaluada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja. El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, en Resolución CSJBOYR23-237 del 17 de febrero de 2023, resolvió no reponer el concepto desfavorable de traslado. 1.2.4.

En segunda instancia administrativa, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023, en la que confirmó el Oficio CSJBOYO22-4092 del 16 de diciembre de 2022 que conceptuó desfavorable el traslado. La mencionada Unidad citó lo previsto en los artículos 134 de la Ley 270 de 1996, modificado por la Ley 771 de 2002, 1, 12 y 13 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017, y 4, 5 y 8 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016, y lo dispuesto en las sentencias C-295 de 2002 y del 24 de abril de 2020 del Consejo de Estado.

Explicó que, de conformidad con las normas que regulan la materia, la calificación de servicios es un criterio que debe ser tenido en cuenta al momento de estudiar la viabilidad de una solicitud de traslado; esta calificación debe estar en firme, evaluar el periodo del 1 de enero al 31 de diciembre y corresponder a la última del cargo y despacho del cual se pide el traslado; y que, 3 meses es el tiempo mínimo calificable.

En ese orden, indicó que la evaluación del año 2021 que el señor Fletscher Vargas allegó con la solicitud de traslado no era válida, porque en ella se valoró su desempeño en el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá, que era distinto al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja al que actualmente se encuentra vinculado desde el 1 de noviembre de 2022.

Asimismo, adujo que, dado que la vacante fue ofertada en los primeros días del mes de diciembre de 2022, no logró cumplir con los 3 meses mínimos requeridos para ser calificado. 1.3. Pretensiones y argumentos de la tutela Jorge Alberto Fletscher Vargas presentó escrito de tutela en el que pidió al juez constitucional que ampare sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al principio de legalidad, a la igualdad, a la libertad de escoger oficio y a la carrera administrativa; deje sin efectos la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023; y, ordene a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que emita concepto favorable a su petición de traslado, para que sea el respectivo nominador quien decida lo que corresponda.

También pidió como medida cautelar, que se ordene al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Tinjacá que se abstenga de efectuar nombramiento, comunicar o dar posesión en el cargo de secretario nominado de ese despacho, hasta tanto sea resuelta la tutela. Jorge Alberto Fletscher Vargas argumentó que concursó para el cargo de secretario nominado de juzgado municipal, que lo ejerce de manera continua e ininterrumpida desde el año 2017, nombrado en propiedad, al margen de que haya sido en distintos despachos judiciales.

Arguyó que en diciembre de 2022 solo podía acceder a la evaluación del año 2021 que resultaba válida para el traslado que solicitó, porque en ese periodo se desempeñó como secretario de juzgado municipal, cargo igual al que aspiraba a ser reubicado; y que, en todo caso, con el recurso de apelación aportó la calificación correspondiente al año 2022, tal y como ha ocurrido de manera favorable en otros casos.

Adujo que cumplió con los requisitos contenidos en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996, estos son, desempeñar un cargo en propiedad, que exista vacante definitiva, y que es un exceso ritual manifiesto y un formalismo exigir requisitos adicionales, como ejercer un plazo mínimo en determinado cargo para poder optar por el traslado o cumplir con una calificación imposible de obtener en un momento específico.

Además, indicó que la autoridad accionada no resolvió todos los cargos del recurso de apelación, en particular, sobre la existencia de otros casos similares al suyo en la que se emitió concepto favorable a la petición de traslado, lo que vulneró su derecho a la igualdad; que se desconoció que el artículo 6 del Acuerdo PSAA16-10618 de 2016, que prevé que para efectos de establecer el período a evaluar no se tendrán en cuenta los tres primeros meses cuando se haya ingresado a una jurisdicción o especialidad diferente a la que se venía desempeñando, puesto que en noviembre de 2022 pasó de la especialidad “promiscua” a “la penal”; y que, debe ser aplicada la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4 Superior.

La solicitud de medida provisional la sustentó en que, por un lado, el asunto objeto de la acción tiene la apariencia de buen derecho porque en verdad cumplió con las condiciones y los requisitos previstos en la Ley 270 de 1996 para obtener concepto favorable al traslado requerido. Por otro lado, en que el nombramiento y posesión de otra persona causaría un daño consumado ante la imposibilidad de garantizar sus derechos invocados, lo que impone la necesidad de una intervención urgente por parte del juez de tutela para evitar que sean inocuos los efectos de un posible amparo y un desgaste en el trámite administrativo que provee la vacante en cuestión. Finalmente, en que no es desproporcionada la medida de suspensión ya que busca sanear el procedimiento e impide la afectación de derechos de un tercero. Finalmente, el señor Fletscher Vargas manifestó que la tutela cumple con el requisito de subsidiariedad, para lo cual citó las sentencias de la Corte Constitucional T-302 de 2019 y T-159 de 2017, en las que se flexibilizó el mencionado requisito de procedibilidad en garantía de los derechos de carrera. 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 25 de julio de 2023, admitió la acción; vinculó como terceros con interés al Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, al Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, al Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Tinjacá, y a las personas que, eventualmente, se encuentren en lista para ser nombrados en propiedad en el cargo de secretario municipal nominado en este último despacho judicial; negó la solicitud de medida cautelar; ordenó notificar a los sujetos procesales y suspendió los términos del trámite constitucional. 1.4.2.

El Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá expresó que el accionante renunció al cargo de secretario de ese despacho judicial, motivo por el que quedó en vacancia definitiva y nombró en provisionalidad a Danitza Vargas Parra. Indicó que el 10 de julio de 2023 recibió de parte del Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare, el Oficio CSJBOYO23-2251 del 30 de junio de 2023 y el Acuerdo CSJBOYA23-3 del 20 de enero del mismo año, este último contentivo de la lista de elegibles conformada por veinticuatro aspirantes a ser designados en carrera en el mencionado cargo.

Además, que en cumplimiento de los artículos 131, 132, 162 y 167 de la Ley 270 de 1996, nombró en propiedad a Yair Leonardo Fonseca Alonso en el cargo de secretario municipal nominado, quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles, mediante la Resolución 002 del 25 de Julio de 2023, acto administrativo que se encontraba en trámite de notificación. Por último, expresó que el accionante laboró en ese despacho, tuvo un buen desempeño, fue un excelente colaborador y fue comprometido con su trabajo, por lo que, si le asiste el derecho a tener concepto favorable, adoptaría la decisión que en virtud de la tutela considere el juez constitucional. 1.4.3.

El Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja aclaró que a partir del 1 de julio de 2023 adquirió esa denominación, pues antes era el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja; que posesionó a Jorge Alberto Fletscher Vargas el 1 de noviembre de 2022, en propiedad, en el cargo de secretario, y que lo calificó el 2 de enero de 2023, evaluación que adquirió firmeza de inmediato porque el interesado renunció a términos de notificación y ejecutoria.

Sostuvo que ha obrado dentro del marco de sus competencias y con respeto a los derechos y garantías del tutelante, que no ha vulnerado derecho fundamental alguno y que no tiene injerencia en el trámite de traslado, por lo que carecía de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.5. El Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare sintetizó las actuaciones administrativas relacionadas con la situación laboral de Jorge Alberto Fletscher Vargas y reiteró los argumentos que sustentaron la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023.

Adujo que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para cuestionar los actos objetos de tutela y solicitar el decreto de las medidas cautelares que considere necesarias. De otra parte, informó que el señor Fletscher Vargas ha presentado 3 solicitudes de traslado en los meses de junio y julio de 2023, de la siguiente manera: “La primera de ellas codificada bajo el radicado EXTCSJBOY23-4632 de fecha 7 de junio de 2023, que ya fue decidida con concepto favorable y que se encuentra contenida en el oficio CSJBOYO23-2082 del 14 de junio de 2023, para la vacante de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal Ciénega – Boyacá. La segunda en el mismo sentido, según radicado EXTCSJBOY23-4634 del 08 de junio, también, tramitada por oficio CSJBOYO23-2084 de fecha 14 de junio de 2023, para el Juzgado Promiscuo Municipal de Nuevo Colón y la tercera, según la reciente vacante del Juzgado Promiscuo Municipal de Toca, radicada bajo el consecutivo EXTCSJBOY23-5404 del 10 de julio de 2023, tramitada positivamente mediante oficio CSJBOYO23-3484”.

En tal sentido, aseveró que el accionante no puede predicar que cuenta con una única oportunidad de traslado, más aún, al considerar que, si eventualmente cumpliera con los requisitos para el traslado al Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá, el nominador tiene discrecionalidad para proveer la vacante entre los conceptos favorables y los integrantes de la lista de elegibles, por lo que solo cuenta con una mera expectativa.

De otra parte, denotó que el actor no indicó su imposibilidad de continuar en el despacho judicial en el que actualmente se desempeña, y no expuso algún fundamento relacionado con su salud o la configuración de un perjuicio irremediable. Finalmente, pidió que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados. 1.4.4. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura advirtió que no ha vulnerado las garantías fundamentales del accionante con la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023, por lo que reprodujo la fundamentación del mencionado acto administrativo, Agregó que la tutela no supera el requisito de subsidiariedad y que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, motivos por los que solicitó que se rechazara por improcedente las pretensiones de amparo. 1.2.5.

Finalmente, el Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá aportó al expediente de tutela la Resolución 004 del 24 de agosto de 2023, en la que resolvió tener por declinado tácitamente el nombramiento de Yair Leonardo Fonseca Alonso en el cargo de secretario municipal nominado, y, en consecuencia, nombró para tales efectos a Hernando Porras Muñoz, quien ocupó el segundo lugar en la lista de elegibles remitida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2. La legitimación en la causa por activa de Jorge Alberto Fletscher Vargas se encuentra acreditada, puesto que es el titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende porque, según aduce, la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura los desconoció con la decisión que confirmó el concepto desfavorable de traslado.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, porque fue la autoridad que confirmó la negativa a la solicitud de traslado presentado por el señor Fletscher Vargas que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.3. Procedibilidad de la acción La subsidiariedad en la acción de tutela Este presupuesto general de procedencia se encuentra previsto en el artículo 86 superior que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

El requisito de subsidiariedad impone revisar la procedencia de la acción de tutela en tres sentidos: i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz; ii) como mecanismo transitorio, cuando se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, evento en el que la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva; y, iii) cuando la acción es iniciada por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros.

En este orden, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de los medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello implica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.

De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. En lo atinente a la configuración del mencionado perjuicio irremediable, la Corporación Constitucional ha determinado que deben concurrir ciertos requisitos para que la acción de tutela se torne procedente, así: i) que se trate de un hecho cierto e inminente; ii) que las medidas a tomar deban ser urgentes; iii) que la situación a la que se enfrenta la persona sea grave; y finalmente, iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables. 2.3.1.

Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional ha determinado que es excepcional, pues, por regla general, estos pueden ser controvertidos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, e incluso, solicitar como medida provisional su suspensión. Así pues, la acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esto último producto de la expedición tardía de las decisiones judiciales en sede ordinaria.

Frente a este punto, el Alto Tribunal Constitucional consideró que, “en todo caso, las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela”. Ahora bien, en lo relativo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

Este mecanismo procede por las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA, y permite la aplicación del régimen de medidas cautelares de acuerdo con el artículo 229 ibidem, las cuales serán decretadas por el juez, de oficio o a petición de parte, “antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando las estime necesarias para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia”. 2.4.

Caso en concreto. 2.4.1. En el asunto bajo estudio, las pretensiones de Jorge Alberto Fletscher Vargas radican en que el juez constitucional deje sin efectos la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023 y ordene a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que emita concepto favorable a su petición de traslado.

Para ello, cuestionó la legalidad de dicho acto administrativo, toda vez que consideró que la autoridad accionada desconoció las normas que rigen la materia sobre traslados, y de manera irregular, exigió requisitos que no están previstos en la ley. Pues bien, los argumentos del escrito de amparo por los cuales el señor Fletscher Vargas estimó que el acto administrativo mencionado vulneró sus derechos fundamentales invocados, son susceptibles de ser controvertidos a través del medio de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de las causales contenidas en el artículo 137 del CPACA, en los términos del artículo 138 ibidem, y corresponde al juez administrativo determinar sobre la legalidad y constitucionalidad de esta.

Además, es preciso indicar que, en el proceso ordinario, el interesado puede solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, si considera que la decisión que defina la controversia podría ser inocua por el paso del tiempo. También puede pedir al juez de legalidad la adopción de una medida cautelar de urgencia, si advierte que requiere de una intervención perentoria por la autoridad judicial.

Ahora, la Sala no desconoce que la Corte Constitucional ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad en eventos en que se controvierten actos administrativos que provean vacantes dentro de la carrera judicial, que definan traslados o que se profieran al interior del concurso de méritos, pese a la existencia de mecanismos ordinarios de defensa judicial, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio injustificado.

Al respecto, cabe denotar, por un lado, que en esta oportunidad no están en discusión derechos relacionados con un concurso de méritos o con el ingreso a la carrera administrativa, porque Jorge Alberto Fletscher Vargas ocupa, en propiedad, el cargo de secretario de Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja, y su permanencia en tal condición no está en controversia, por lo que sus derechos al trabajo, a la carrera administrativa y al mínimo vital, en principio, están garantizados.

Por otro lado, que la solicitud de traslado que presentó el accionante de secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Conocimiento de Tunja al cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Tinjacá, no tuvo fundamento en alguna situación relacionada con su estado de salud, de índole familiar o por motivos de seguridad.

Por último, de acuerdo con la información aportada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Boyacá y Casanare en su escrito de contestación, Jorge Alberto Fletscher Vargas ha formulado otras solicitudes de traslados, y actualmente tiene conceptos favorables para el cargo de secretario de los juzgados ubicados en el departamento de Boyacá, Promiscuo Municipal Ciénega, Promiscuo Municipal de Nuevo Colón y Promiscuo Municipal de Toca.

En ese orden, esta Subsección no encuentra que el requisito de procedencia analizado deba ser flexibilizado en el caso concreto, en la medida en que, precisamente, al margen de la legalidad de la Resolución CJR23-0234 del 21 de junio de 2023, el señor Fletscher Vargas no explicó las razones que lo imposibilitan para permanecer en el cargo que actualmente desempeña, no adujo la configuración de un perjuicio en el escrito de amparo, y del estudio de las pruebas aportadas, tampoco es posible inferirlo.

Bajo este entendido, la acción de tutela de la referencia no es procedente ante la existencia de un medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, lo que garantiza que sea el juez de lo contencioso administrativo quien, en sede de legalidad, defina sobre la actuación de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó el concepto desfavorable de traslado.

En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la tutela interpuesta por Jorge Alberto Fletscher Vargas en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, dado que no superó el requisito de subsidiariedad, por los motivos expuestos en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de tutela interpuesta por Jorge Alberto Fletscher Vargas en contra de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Notifíquese y cúmplase NICOLAS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) DCJ