CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06320-00 Demandante: MARÍA ARABIA OROZCO LONDOÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Tutela contra providencia judicial – Defecto sustantivo y orgánico, violación directa de la Constitución – proceso ejecutivo Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta Sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Por medio de escrito presentado a través de mensaje de datos el 16 de septiembre de 2021, la señora María Arabia Orozco Londoño, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a “la igualdad (art. 13), debido proceso (art. 29), mantener la pensión su poder adquisitivo constante (art. 48), irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (art. 53), y de acceso real a la administración de justicia (art. 229)” 2.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 19 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado 7° Administrativo del Circuito de Pasto de 18 de septiembre de 2020, a través de la cual se abstuvo de librar mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo promovido por la parte actora contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, proceso que se identificó con el radicado No. 52001-33-33-007-2020-00073-01. 1.2.

Hechos 3. Con escrito radicado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –en adelante CASUR– el señor Olegario Parménides Ordóñez solicitó la reliquidación de su asignación de retiro con inclusión de los porcentajes de la prima de actualización y el pago de las diferencias que resultaran entre lo cancelado y lo que debía percibir. 4.

En virtud del fallecimiento del señor Parménides Ordóñez la señora María Arabia Orozco Londoño, en calidad de beneficiaria, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR. Dicho asunto fue conocido por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, autoridad que mediante sentencia de 10 de julio de 2015 accedió a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: “Por lo anterior y teniendo en cuenta que el derecho no prescribe y que en casos como el que es objeto de estudio tampoco caducó la acción, se ordenará a la demandada reconocer la prima de actualización vigente hasta el 31 de diciembre de 1995 a favor de la accionante.

Dicho reconocimiento significará el incremento de la mesada pensional en virtud de la inclusión de la prima en base de liquidación, lo cual deberá reflejarse en el monto de las mesadas posteriores. Sin embargo, teniendo en cuenta la fecha en que se hizo exigible el derecho y la fecha de presentación de la demanda (18 de noviembre de 2011) es preciso aplicar la prescripción cuatrienal, por lo cual las diferencias que resulten entre los valores cancelados y aquellos que se debería cancelar al actor con fundamento en la reliquidación de su pensión que se realizará por el término de la vigencia de la prima de actualización, es decir entre el 1 de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1995, con aplicación de los incrementos porcentuales establecidos en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 13 de 1995 reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, los cuales se indexarán y cancelarán, pero únicamente en relación con las mesadas posteriores al 18 de noviembre de 2007.(…) TERCERO.- ORDNÉNASE a la Caja de Retiro de la Policía Nacional, reliquidar la asignación de retiro de la señora María Arabia Orozco Londoño, identificado con la cédula de ciudadanía número 31.395.289 con inclusión de la prima de los porcentajes legales de la prima de actualización a que tiene derecho, cuya vigencia se extendió entre el 1 de enero de 1992 y hasta el 31 de diciembre de 1995, de conformidad con lo previsto en los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, atendiendo al grado que ostentaba el causante de la asignación al momento de retiro” (Sic para toda la cita) 5.

En cumplimiento de ello, CASUR profirió la Resolución Nº 4754 de 12 de julio de 2016, en el cual determinó: “(…) Que por lo expuesto anteriormente no es procedente reliquidar la sustitución de la asignación de retiro de la señora OROZCO LONDOÑO MARÍA ARABIA (…) toda vez que el 18-11-2017 (fecha de prescripción), la sustitución de la asignación mensual de retiro de la citada señora se encuentra reajustada en los términos del presente fallo, por lo tanto no hay lugar a pago de valores por este concepto”. 6.

Inconforme con lo anterior, la actora radicó solicitud de ejecución de la sentencia de 10 de julio de 2015, la cual fue conocida por el Juzgado 7º Administrativo del Circuito Judicial de Pasto e identificada con el radicado Nº 52001-33-33-007-00073-00. 7. La demanda ejecutiva fue resuelta mediante providencia de 18 de septiembre de 2020, en la cual el juez se abstuvo de librar mandamiento de pago al señalar que el título contenido en la sentencia de 10 de julio de 2015 no era exigible, con fundamento en que la prima de actualización fue un derecho laboral que tuvo vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 1995, comoquiera que a partir del 1º de enero de 1996 entró a regir la escala salarial porcentual que niveló las asignaciones del personal activo y retirado. 8.

En este sentido, indicó que el Consejo de Estado ha mantenido una postura unánime al sostener que el personal retirado tenía derecho a solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización, únicamente respecto de los años 1992 a 1995 y, por tanto, no se generaría un impacto en el IBL pensional a partir del año 1996. 9.

Inconforme con tal providencia, la señora Orozco Londoño interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto de 19 de mayo de 2021, en el que confirmó la decisión del a quo tras considerar que: La variación jurisprudencial actual respecto a la prima de actualización señala que, sin lugar a dudas, su naturaleza es de una retribución temporal y “su impacto en las asignaciones del personal retirado se encaminaron al reconocimiento de la nivelación salarial hasta tanto la misma se hubiera efectuado por el Estado, situación verificable a partir de 1996, motivo por el cual, no es de recibo que la citada prestación constituya un factor de cómputo de las asignaciones de retiro con posterioridad a la finalización de su vigencia”;

Dicha modificación judicial no solo afecta a las decisiones que se resolvieron durante la vigencia de la referida prima, también incide en la fuerza ejecutiva de las providencias a través de las cuales se ordenó “el efecto futuro del reconocimiento prestacional, por virtud del ajuste en el marco interpretativo relacionado con el alcance de la carga prestacional y sus efectos en el erario”;

De conformidad con el acervo probatorio allegado, no señaló que no quedó claro la existencia de una deuda que perseguir por cuanto, el título no cumplía con el requisito sustancial, consistente en la claridad de la obligación; Finalmente concluyó que, debido al carácter temporal de la prima, no podía ser tomada como una partida distinta que incrementara del sueldo básico como lo pretendía la demandante.

II. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 10. La Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia dictada el 21 de octubre de 2021, negó la solicitud de amparo por no encontrar configurados los defectos orgánico y sustantivo, desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. 11. En relación con el cargo de violación directa de la Constitución, sostuvo que no existía una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por los siguientes motivos.

Señaló que, en virtud de los principios de la sana crítica y la autonomía judicial, el Tribunal Administrativo de Nariño había explicado que no había lugar a librar mandamiento de pago, porque lo solicitado por el demandante no era procedente, en atención a lo considerado por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado en la sentencia del 8 de septiembre de 2017.

Indicó que lo pretendido por la parte actora era algo que contrariaba directamente la finalidad de la norma y de la tesis del órgano de cierre en el tópico que atañe la atención de la Sala. 12. A su vez, arguyó que el Tribunal Administrativo de Nariño no libró mandamiento de pago en la medida en que advirtió que lo dispuesto en la Resolución expedida por CASUR no prestaba mérito ejecutivo, por cuanto no desconoció lo ordenado en la sentencia de 10 de julio de 2015.

En este sentido, sostuvo que la autoridad judicial demandada no encontró satisfecho el requisito sustancial relativo a la claridad de la obligación al revisar el título ejecutivo compuesto, en este caso, por la sentencia de 10 de julio de 2015 y la Resolución 4754 de 12 de julio de 2016. 13. En lo que respecta a los defectos orgánico y sustantivo, señaló la Sala que no existió vulneración del principio de cosa juzgada pues, si bien, la autoridad judicial accionada realizó un estudio del fondo del asunto, aplicando un precedente contrario al que se tomó en consideración al momento en que se profirió el fallo que conforma el título ejecutivo, ello no es de relevancia, teniendo en cuenta que la parte ejecutante no demostró con claridad cuál era la suma dineraria que perseguía y, con ello, el asunto no superó el estudio de los presupuestos para que se librara el mandamiento de pago. 14.

Además refirió que, si bien el juez ejecutivo había realizado algunas referencias relativas a lo debatido en el proceso ordinario, lo cual en principio excedía su competencia, la Sala entendía que lo había hecho a manera de contextualización a través de transcripciones que no tenían alguna incidencia en la decisión que se adoptó en el trámite ejecutivo.

III. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 15. No comparto la decisión adoptada en la medida en que, en mi sentir, el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto orgánico por vulneración del principio de cosa juzgada y tampoco estoy de acuerdo con el criterio jurídico adoptado mayoritariamente por la Sala, a partir del cual, se le otorgó razón a la accionada en considerar que el título de ejecución compuesto, en este caso, por la sentencia proferida el 10 de julio de 2015 y la Resolución 4754 de 12 de julio de 2016, expedida por CASUR, no prestaba mérito ejecutivo, en la medida en que, a su juicio, incumplió con el requisito sustancial de claridad de la obligación. 16.

Considero que, por medio del auto censurado, la autoridad accionada vulneró el principio de cosa juzgada, en la medida en que, actuando como juez del proceso ejecutivo, se pronunció en relación con el fondo de la controversia resuelta en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aspectos que ya habían hecho tránsito a cosa juzgada. 17.

En mi criterio, contrario a lo expuesto por la posición mayoritaria de la Sala, el que el juez ejecutivo se hubiera referido a lo debatido en el proceso ordinario no se efectuó a manera de contextualización a través de transcripciones, pues es evidente que lo plasmado en la providencia recurrida no eran transcripciones sino afirmaciones y consideraciones de fondo que lo llevaron a inmiscuirse sobre el asunto sin ser esta su función. 18.

Igualmente, el Tribunal Administrativo de Nariño dispuso que no estaba clara la existencia de una “deuda que perseguir”, pero esto sólo fue mencionado en un breve apartado al final de las consideraciones sobre el caso en concreto del proveído censurado, el cual se transcribe a continuación: “(…) no está claro, de conformidad con la prueba que se aportó al proceso, que exista una deuda que perseguir, en el caso que es objeto de esta decisión”, por lo que se advierte un análisis de los elementos del título ejecutivo. 19.

De la lectura del auto demandado, se advierte un análisis sobre el fondo del asunto resuelto por la sentencia del 10 de julio de 2015, la cual contaba con carácter vinculante, inmutable, definitivo y que desvirtúa la naturaleza del proceso ejecutivo. En efecto, la ratio decidendi de tal providencia está compuesta por un análisis del objeto de litigio del fallo de segunda instancia al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la señora Orozco Londoño contra CASUR, lo que quebranta el principio de cosa juzgada. 20.

El Tribunal Administrativo de Nariño, excediendo el alcance del proceso ejecutivo, afirmó que, si bien el reconocimiento de la prima de actualización tenía la virtualidad de incidir en la liquidación de la asignación pensional posterior a la fecha de causación de dicha prestación, lo cierto era que “el porcentaje reconocido por concepto de prima de actualización a favor del personal retirado fue temporal, y suplió la actualización monetaria de la asignación de retiro”.

Por lo anterior, consideró que no era posible tomar el emolumento exigido como una partida distinta que incrementara el sueldo básico y, por tanto, no era procedente “reliquidar y aumentar el monto de cada una de las partidas computables para efectos de liquidar la asignación de retiro con la inclusión de la prima de actualización”. 21.

Dicha postura estuvo fundamentada en la sentencia del 8 de septiembre de 2017 proferida por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, criterio que no estaba vigente al momento de ser dictado el fallo del 10 de julio de 2015 que accedió a las pretensiones de la demanda. Al respecto, el Tribunal accionado afirmó, que tal variación jurisprudencial no sólo afectaba a decisiones que se resolvieron durante su vigencia, sino que también era vinculante en relación con “las providencias con las cuales se ordenó el efecto futuro del reconocimiento prestacional, por virtud del ajuste en el marco interpretativo relacionado con el alcance de la carga prestacional y sus efectos en el erario público”. 22.

Considero que la anterior afirmación es contraria a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que rigen nuestro ordenamiento y vulnera las garantías judiciales, el debido proceso y la igualdad en el acceso a la administración de la justicia. Lo anterior, por cuanto permitir que un cambio en el precedente judicial tenga la posibilidad de incidir en decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, implicaría atentar contra la estabilidad del derecho, la confianza y la certeza de los administrados con respecto de los efectos de las decisiones tomadas por las autoridades judiciales. 23.

En el asunto de la referencia, la seguridad jurídica que brinda el principio de cosa juzgada, fue vulnerado por la autoridad accionada al considerar que, si bien se le había otorgado el reconocimiento al accionante de la prima de actualización y se había ordenado la inclusión de dicha prestación en la liquidación de su asignación de retiro, ello no podía servir de base para una erogación estatal en favor de la demandante y, por tanto, no era posible cumplir a cabalidad lo resuelto en dicho fallo, teniendo en cuenta el cambio del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado que con posterioridad a la expedición de la sentencia se presentó. 24.

En el fallo que suscita el presente salvamento de voto, se consideró que la referencia al cambio del criterio jurisprudencial del Consejo de Estado y el estudio de fondo que se llevó no tenía relevancia en relación con la decisión de abstenerse de librar mandamiento de pago. Por ello, no me es posible compartir dicha postura, en la medida en que ambos aspectos configuran la ratio decidendi de la providencia objeto de censura, independiente de que la autoridad accionada haya establecido, al final de la parte considerativa, que “no está claro, de conformidad con la prueba que se aportó al proceso, que exista una deuda que perseguir, en el caso que es objeto de esta decisión.” 25.

De acuerdo con la estructura del auto censurado, esta última observación carece de sustento jurídico pues, más allá de una alusión a las generalidades sobre las condiciones sustanciales de los títulos ejecutivos, no se llevó a cabo un análisis que permitiera llegar a la conclusión de la inexistencia de una obligación clara, expresa, exigible y que no hubiese sido cumplida. 26.

La decisión de abstenerse de librar mandamiento de pago requería, necesariamente, de un examen que posibilitara llegar a la conclusión de la inexistencia de una ejecución incompleta de lo ordenado por la sentencia del 10 de julio de 2015. En este tipo de procesos, el juez cuenta con el poder de interpretación del título con el fin de librar el respectivo mandamiento de pago con estricta sujeción a la sentencia o, por el contrario, abstenerse de ello, si es el caso.

No obstante, en la toma de cualquiera de estas dos decisiones, la autoridad judicial debe llevar a cabo un examen de la situación en concreto que le permita concluir si existe una obligación ejecutada de forma indebida o si, por el contrario, la administración se ha ceñido a lo ordenado por la providencia que conforma el título ejecutivo, escenario en el cual puede abstenerse de librar mandamiento de pago. 27.

En el caso sujeto a examen, encuentro que la autoridad censurada se abstuvo de librar mandamiento de pago sin motivar, debidamente, su decisión; lo anterior, en la medida en que, como lo he expuesto con antelación, la ratio decidendi de la providencia se centró en realizar un estudio de fondo de la controversia resuelta por la sentencia del 10 de julio de 2015 y no de los requisitos de un título ejecutivo. 28.

Por tanto, considero que existió una vulneración del principio de cosa juzgada que fundamentaba con suficiencia la configuración del defecto orgánico, razón por la cual, lo procedente era el amparo de los derechos invocados por la accionante. En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada