CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00749-00 Nº interno: 5646-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Pedro Julio Niño Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 17 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Causal regulada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 17 de mayo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó la decisión del 12 de febrero de 2016, proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las súplicas de la demanda instaurada por el señor Pedro Julio Niño contra la Caja Nacional de Previsión Social– Cajanal.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Pedro Julio Niño presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución RDP 034598 de 12 de noviembre del 2014, mediante la cual se negó la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicios; y (ii) Resolución RDP 003531 del 28 de enero de 2015, que confirmó el anterior acto administrativo.
Como restablecimiento del derecho, exigió la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, efectiva a partir del 28 de febrero de 1998, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Asimismo, pidió la liquidación y pago de las diferencias de las mesadas entre lo recibido y lo que se determine en la sentencia. Como fundamento de la demanda se sostuvo que el señor Pedro Julio Niño laboró al servicio del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) por más de 20 años en el cargo de “chofer III” desde el 2 de enero de 1973 al 30 de junio de 1994.
El accionante nació el 28 de febrero de 1943 y adquirió su estatus pensional el 28 de febrero de 1998. Expuso que mediante la Resolución 003453 del 14 de agosto de 1998[1], la extinta Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por retiro del servicio en cuantía de $441.421, con el 75% de los factores salariales cotizados en último año de servicios, efectiva a partir del 28 de febrero de 1998.
El señor Pedro Julio Niño solicitó ante la extinta Cajanal la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A través de las Resoluciones 19380 del 27 de abril de 2006, 56503 del 27 de octubre de 2006[2], 006581 del 5 de septiembre de 2011[3] y 034598 del 12 de noviembre de 2014, la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la pensión vejez del actor.
Inconforme con la decisión del 12 de noviembre de 2014, el señor Pedro Julio Niño interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto a través de la Resolución 003531 del 28 de enero de 2015[4], confirmando la decisión impugnada. 2. La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2016, negó las pretensiones de la demanda.
Indicó que el señor Pedro Julio Niño contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, adquiriendo su estatus pensional el 28 de febrero de 1998, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición. Señaló que el actor no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, al considerar que el IBL aplicable al presente asunto es el contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-396 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional. 3.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El apoderado de la parte accionante presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia solicitando se acceda a las pretensiones. Explicó que las reglas enunciadas en la sentencia SU- 230 de 2015 no son las únicas aplicables al presente asunto, toda vez que la actuación administrativa y judicial se inició con anterioridad al citado pronunciamiento.
Indicó que el a quo se apartó de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma. 4. Sentencia objeto de revisión[5] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de sentencia del 17 de mayo de 2017, revocó el fallo del 12 de febrero de 2016 proferido por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá y en su lugar decidió: (i) declarar la nulidad de los actos administrativos demandados;
(ii) declarar probada la excepción de prescripción de las mesadas anteriores al 29 de julio de 2011; (iii) condenar a la UGPP a efectuar una nueva liquidación de la pensión con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, del 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, incluyendo la asignación básica, horas extras, las doceavas partes de la prima de alimentación, bonificación especial, prima semestral, de navidad y de vacaciones, a partir del 28 de febrero de 1998 siempre y cuando sea más favorable a la pensión ya reconocida, con efectos fiscales a partir del 29 de julio de 2011.
Indicó que los beneficiarios al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a pensionarse con el régimen anterior de manera integral, conforme con la Ley 33 de 1985. Concluyó que el señor Pedro Julio Niño tiene derecho a la reliquidación de su pensión jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 5.
El recurso extraordinario de revisión[6] La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la revisión de pensiones: “b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó se declare que no le asiste el derecho al señor Pedro Julio Niño a la reliquidación de la pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. Adicionalmente pidió se ordene reliquidar la mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Frente a la causal invocada, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregó que en el proceso se acreditó que el señor Pedro Julio Niño es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 “tenía más de 40 años”, por lo que tiene derecho a que se le apliquen las prerrogativas del régimen anterior, que para este caso es la Ley 33 de 1985, en lo correspondiente a la edad, tiempo y monto, pero frente a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario de los últimos 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.
Igualmente, afirmó que los factores salariales que se deben aplicar son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues el demandado adquirió el estatus de pensionado en vigencia de dicha norma. Precisó que la decisión judicial cuestionada configura un perjuicio al erario y a los recursos del sistema pensional, toda vez que es una prestación que no está ajustada a derecho. 7.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este despacho mediate auto del 4 de diciembre de 2019[7]. A través de auto del 20 de mayo de 2021[8], se prescindió del máximo periodo probatorio. 8. Oposición al recurso extraordinario de revisión[9] El apoderado judicial del señor Pedro Julio Niño, se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de revisión, al considerar que los fallos cuestionados fueron proferidos conforme los preceptos legales y lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época.
Alegó que es improcedente adoptar la tesis planteada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, toda vez que su aplicación vulneraría derechos adquiridos. Precisó que, si bien a través de la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado se establecieron nuevas reglas sobre el IBL en el régimen de transición, lo cierto es que no pueden ser tenidas en cuenta en el sub examine puesto que dicho pronunciamiento no existía para la fecha.
Finalmente, adujo que los fallos proferidos no vulneraron el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, ni se emitieron con abuso del derecho o fraude a la ley, por cuanto se dictaron en el marco de un proceso judicial y se “ajustaron a la jurisprudencia vinculante para la época”. Propuso excepciones las cuales denominó como: “caducidad, falta de legitimación en la causa por activa, cosa juzgada e innominada”. 9.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 17 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 9 de octubre de 2019[10] pues conforme con el artículo 251 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y la sentencia de la Corte Constitucional SU-114 de 2018, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adiciones o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003, y que lo hizo de manera oportuna (9 de octubre de 2019), pues la sentencia quedó debidamente ejecutoriada el 22 de junio de 2017. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 17 de mayo de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó el fallo dictado el 12 de febrero de 2016 por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si la sentencia proferida el 17 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en la causal de revisión alegada por la UGPP, esto es, si la cuantía del derecho reconocido al señor Pedro Julio Niño excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de la causal invocada por la entidad demandante, para, finalmente, descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios[11].
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó, a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino solo que el trámite[12] y sus causales generales[13] le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis[14], dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia[15]”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar[16].
Asimismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de la causal invocada por la entidad demandante La causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha reconocido una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, argumentando que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al señor Pedro Julio Niño, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues el pensionado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo dispuestos en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, contenidos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala advierte que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor del señor Pedro Julio Niño en la Resolución 003453 del 14 de agosto de 1998[17], sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos acusados, ordenando la reliquidación de la pensión con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios (30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994).
En el citado acto administrativo, la extinta Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por retiro del servicio, en cuantía de $441.421, con el 75% de los factores salariales cotizados durante el último año de servicio, conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A través de Resoluciones 19380 del 27 de abril de 2006, 56503 del 27 de octubre de 2006[18], 006581 del 5 de septiembre de 2011[19], 034598 del 12 de noviembre de 2014 y 003531 del 28 de enero de 2015, la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación de la pensión vejez del actor.
El señor Pedro Julio Niño presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad de los anteriores actos administrativos. Así se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, con fundamento en los siguientes argumentos: (…) En el caso bajo estudio, no existe controversia en que el demandante adquirió el status pensional, esto es que, a su favor se causó la pensión el 28 de febrero de 1998, que el reconocimiento ocurrió mediante la resolución No. 03453 del 14 de agosto de 1998 y la inclusión en nómina tuvo efectos a partir del 1º de julio de 1994, dado que se retiró en forma definitiva del servicio a partir de esa fecha, esto es antes de que se profiriera la sentencia C-258 de 2013, en consecuencia se le aplicará en su integridad el monto de liquidación a que se refiere la Ley 33 de 1985.” (…) g.- El Director Territorial del Ministerio de Transporte — INVIAS certificó que el demandante prestó sus servicios en el Ministerio de Obras Públicas entre el 2 de enero de 1973 y el 31 de diciembre de 1993 y; luego prestó sus servicios en el Instituto Nacional de Vías — INVIAS, del 01 de enero de 1994 al 30 de junio de 1994, siendo su último cargo el de Chofer, y que durante todo este periodo estuvo afiliado por concepto de pensiones a CAJANAL.
Además, que entre los años 1993 y 1994 devengo valores por concepto de asignación básica, horas extra, prima de alimentación, bonificación especial, prima semestral, prima de navidad, prima de vacaciones y vacaciones. Del estudio efectuado y siguiendo la orientación jurisprudencial del H. Consejo de Estado en las sentencias citadas, la Sala concluye que los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó al demandante la solicitud de reliquidación pensional, se encuentran viciados de nulidad por violación de la ley.
En consecuencia, es procedente condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP a reliquidar la pensión del demandante, en cuantía equivalente al 75% del promedio, que se entiende mensual, de factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es del 30 de junio de 1993 al 30 de junio de 1994, y que corresponden a: asignación básica, horas extras, prima de alimentación (1/12), bonificación especial (1/12), prima semestral (1/12), prima de navidad (1/12) y prima de vacaciones (1/12), a partir del 28 de febrero de 1998, siempre y cuando sea más favorable a la pensión ya reconocida.
Los factores salariales que causan anualmente deben incluirse en la proporción mensual, esto es una doceava parte (1/12), toda vez, que cuando la norma habla del promedio devengado, se refiere al promedio mensual. No es viable incluir el factor denominado vacaciones, toda vez que no tiene carácter salarial y así lo ha orientado el H. Consejo de Estado.
La entidad demandada debe realizar los correspondientes descuentos por concepto de aportes al sistema de seguridad pensional. sobre los factores que no se cotizó y que le corresponden a la parte actora por disposición legal durante toda su relación laboral, de manera indexada, de conformidad con la orientación impartida por el H. Consejo de Estado en la sentencia anteriormente referida, con el fin de dar estricto cumplimiento a lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2005, En este punto se deberá modifica la decisión de primera instancia.” Aclarado lo anterior, se advierte que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a exponer el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmarla.
Pues bien, a través de la Resolución RDP 037535 del 29 de septiembre de 2017[20], la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida al señor Pedro Julio Niño en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En dicha decisión se estableció: (…) Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN C es procedente efectuar la siguiente liquidación así: |AÑO |FACTOR |VALOR ACUMULADO|VALOR IBL|VALOR IBL | | | | | |ACTUALIZADO | |1993 |ASIGNACIÓN BÁSICA |1.830.600 |955.980 |2.003.871.00 | | |MES | | | | |1993 |AUXILIO DE |520.920 |272.036.0|570.226.00 | | |ALIMENTACIÓN | |0 | | |1993 |HORAS EXTRA |806.648.00 |806.648.0|1.690.850.00 | | | | |0 | | |1993 |PRIMA DE NAVIDAD |233.541.00 |121.960.0|255.646.00 | | | | |0 | | |1994 |ASIGNACIÓN BÁSICA |1.058.316 |1.058.316|2.218.382.00 | | |MES | |.00 | | |1994 |AUXILIO DE |326.800.00 |326.800.0|685.019.00 | | |ALIMENTACION | |0 | | |1994 |BONIFICACION |29.653.00 |29.653.00|62.157.00 | | |ESPECIAL | | | | |1994 |HORAS EXTRA |1.183.398.00 |1.183.398|2.480.572.00 | | | | |.00 | | |1994 |PRIMA DE NAVIDAD |144.905.00 |144.905.0|303.742.00 | | | | |0 | | |1994 |PRIMA DE |214.452.00 |214.452.0|449.522.00 | | |VACACIONES | |0 | | |1994 |PRIMA SEMESTRAL |236.295.00 |236.295.0|495.308.00 | | | | |0 | | IBL: 934.608 X 75.0 = 700.956 SON SETECIENTOS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M/CTE.
Esta pensión estará a cargo de: |ENTIDAD |DÍAS |VALOR COUTA | |FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS – |7679 |$700,956.00 | |FOPEP- | | | Efectiva a partir del 28 de febrero de 1998, con efectos fiscales a partir del 29 de julio de 2011 por prescripción trienal”. Ciertamente, la Sala advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor Pedro Julio Niño con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la Ley 33 de 1985, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la misma norma y acogiendo la postura adoptada por esta corporación para esa fecha, contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010[21] como criterio hermenéutico vigente para el momento en que se dictó la providencia aquí censurada, que resulta contrario al establecido en la actualidad por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
En efecto, la Sala precisa que si bien la providencia cuestionada aplicó el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, que disponía que la reliquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tasar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que los supuestos fácticos y jurídicos que acreditan la presunta configuración del abuso del derecho en materia pensional, deben ser valorados en cada situación particular, los cuales ameritan necesariamente la intervención por parte del juez de revisión. Ahora bien, se advierte que la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($441.421) y la reliquidación efectuada en cumplimiento de un fallo judicial (700.956), corresponde a la suma de $259.535.
Con el objeto de resolver el recurso extraordinario de revisión nótese que al analizar la historia laboral se encuentra probado que el señor Pedro Julio Niño laboró al servicio de INVIAS por más de 20 años, entidad en la cual ejerció el cargo de chofer desde el 2 de enero de 1973 al 30 de junio de 1994, de allí que, no se observa que se haya configurado una situación de abuso del derecho.
Lo anterior evidencia que el accionado mantuvo una continuidad en la institución y que, si bien hay una variación en la asignación básica recibida en los últimos años, no se puede inferir que se presentó un incremento injustificado de su mesada pensional. Igualmente, se destaca que en la sentencia proferida por el juez de instancia, se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado, lo cual se ejecutó en el numeral octavo de la Resolución RDP 040258 de 24 de octubre de 2017.
Sobre la procedencia de del recurso extraordinario de revisión, en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente[22]: (…)34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinarias de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo. […]” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente[23]: “65.
Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término[24] y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar”.[25] Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de jubilación del señor Pedro Julio Niño, no muestra un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso palmario del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios, o si los fallos ordenaron la inclusión de una cantidad desproporcionada de factores sobre los cuáles no se realizaron aportes, lo que conlleve a que el incremento de la mesada pensional se torne injustificado.
Visto lo anterior, como quiera que en el asunto sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida al señor Pedro Julio Niño fuera con abuso palmario del derecho, se declarará infundado el presente recurso. Ahora bien, la Sala estima que, si bien en la demanda de revisión la UGPP solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de la sentencia cuestionada, lo cierto es que por sustracción de materia es improcedente decidir sobre tal solicitud, teniendo en cuenta que el objeto de la referida medida cautelar desaparece con la expedición de la decisión definitiva contenida en esta sentencia, de allí que se tornaría inocuo emitir un pronunciamiento al respecto.
En todo caso, es necesario advertir que las medidas cautelares son improcedentes en el trámite del recurso extraordinario de revisión, tal como lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia del 14 de agosto de 2018 (C.P. Ramiro Pazos Guerrero)[26]. En efecto, la inclusión del régimen de medidas cautelares al procedimiento previsto en el CPACA para tal fin, se tornaría inoperante en la medida que ello implicaría hacer un control sobre el asunto que ya fue controvertido ante esta jurisdicción. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. III. DECISION Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social y no condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 17 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 113-116 [2] Folio 129 - 131 [3] Folio 149-150 [4] Folio 383-386 [5] Folios 202 – 219 reverso. [6] Folios 1-34. [7] Folios 447 y 448 [8] Folios 501 y reverso. [9] Folios 486-497. [10] Folio 1 al 36 reverso. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 24 de febrero de 2004, exp. 15001-03-15- 000-00793-00 y Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Alberto Yepes Barreiro, 26 de febrero de 2013, exp. 15001-03-15-000-01027-00. [12] Esta Corporación ha indicado que con la demanda de revisión se inicia una instancia con trámite propio y diferentes etapas procesales que culminan con un fallo definitorio sobre la legalidad de la sentencia ejecutoriada, conclusión que la ha llevado a concluir que el recurso extraordinario de revisión constituye un nuevo proceso o inclusive una acción o medio de control más. Ver: Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Auto de 12 de agosto de 2014 [Rad. 11001-03-15-000-2013- 02110-00]. MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Salas Especiales de Decisión No. 22 y 25. Sentencias de 3 de marzo de2015 [Rad. 11001-03-15-000-2014- 00579-00 (REV)]. MP. Alberto Yepes Barreiro [Rad. 11001-03-15-000-2012- 01776-00 (REV)]. MP. (E) Hernán Andrade Rincón. La Corte Constitucional, en el marco de la acción especial revisión, ha aceptado que esta se realiza a través de una demanda sometida a las formalidades y requisitos del recurso extraordinario de revisión. Ver: Sala Plena.
Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. [13] Sala 4ª Especial de Decisión. Sentencia de 1 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV)]. MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [14] Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-835 de 2003. MP. Jaime Araújo Rentería. En esta providencia se indicó, como una novedad del artículo 20 de la Ley 797/03, que la acción especial o “sui generis” de revisión procedía no solo contra sentencias sino también contra los actos contentivos de transacciones o conciliaciones judiciales o extrajudiciales, con base en las causales generales y el trámite previsto para el recurso extraordinario de revisión en el CCA – hoy en el CPACA –.
Agregó que las dos (2) causales especiales introducidas por esa norma sólo se predicaban únicamente respecto de las sentencias. [15] Esta Corporación ha destacado que las particularidades de la acción especial de revisión le otorgan una entidad propia, reflejada principalmente en la legitimación por activa calificada y su finalidad. Ver: Sección Segunda.
Auto de 27 de marzo de 2014 [Rad. 11001-03-25-000- 2012-00561-00(2129-12)]. MP. Gerardo Arenas Monsalve, y [sA] sentencia de 17 de mayo de 2018 [Rad. 11001-03-25-000-2014-00665-00(2074-14)]. MP. William Hernández Gómez. [16] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, Exp. 2014-02013-00. M.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. [17] Folio 133-116 [18] Folio 129 - 131 [19] Folio 149-150 [20] Folios 229-232 [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., 4 de agosto de 2010, Radicación Número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), Actor: Luis Mario Velandia, Demandado: Caja Nacional de Previsión Social. [22] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 27 de mayo de 2021.
Radicado: 11001-03-25-000-2018-01538-00. M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. [23] Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 2. Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Radicado: 11001-03-15-000-2018-01426-00. Recurrente: UGPP. M.P. César Palomino Cortés. [24] En la Sentencia de Unificación del 11 de junio de 2020, citada anteriormente, se explicó como la sostenibilidad financiera fue el fundamento del esquema pensional instituido por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: “Como era alarmante la situación fiscal por la que venía atravesando el Estado, puesto que había comprometido seriamente sus finanzas públicas, producto del reconocimiento y pago de excesivas pensiones a su cargo, hecho sumado al retraso en la vigencia plena del nuevo sistema pensional, con ocasión de un régimen de transición que estipuló el derecho a jubilarse con el régimen anterior que fuera aplicable, se presentó la necesidad de adicionar el artículo 48 de la Constitución Política a través del Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1.° se estableció que al Estado, no solo le corresponde respetar los derechos adquiridos de conformidad con la ley, sino que, además, garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, al igual que asumir el pago de la deuda pensional que estuviera a su cargo (subraya fuera del texto). [25] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018 (exp. 2017-01534-01), reiterada en sentencia del 14 de marzo de 2019, (exp. 2018-00683-01(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. [26] Radicado: 11001-03-15-000-2017-02078-01 (A): Demandante: Carlos Manuel Alfaro Fonseca, Demandado: Pedro Jesús Orjuela Gómez.