CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 41001-23-33-000-2021-00099-01 (29399) Demandante VIGÍA SERVICIO ESPECIAL S.A.S Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Preciso salvar el voto en la sentencia dictada en el proceso de la referencia en tanto estableció que la liquidación oficial de revisión fue debidamente notificada.
Al efecto se advirtió que, si bien el Decreto 491 de 2020 se encontraba vigente para la época de los hechos esto es, para noviembre de 2020, la parte actora no la invocó en la demanda como norma vulnerada ni desarrolló el cargo de la notificación con fundamento en su aplicación. En primer lugar, debo precisar que los términos y las formas atinentes a todo procedimiento jurídico deben observarse estrictamente para preservar el derecho fundamental al debido proceso, lo que ofrece seguridad jurídica a la Administración y a los administrados.
En dicho sentido la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999 estableció que cuando el juez administrativo evidencie una vulneración flagrante de un derecho fundamental de aplicación inmediata, está en la obligación de tutelarlo, aun cuando el demandante no hubiese planteado el reparo en la demanda, constituyéndose en una excepción al principio de justicia rogada propio de la justicia contencioso-administrativa.
En este orden de ideas, independientemente que la actora hiciera mención al Decreto 491 de 2020 este debía aplicarse so pena de vulnerarse el derecho fundamental al debido proceso, además de las especiales razones por las que dicha legislación se expidió en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Presidente de la República con ocasión de la pandemia asociada al brote del coronavirus COVID-19 Dicha norma reguló, entre otros aspectos, el trámite de notificación electrónica de los actos administrativos, durante la vigencia de la emergencia. Y, la Corte Constitucional, en la sentencia C-242 de 2020, al examinar la constitucionalidad de la misma, avaló la implementación de medios tecnológicos para comunicar actos de la Administración, a partir del contexto de la emergencia:“ (…) directrices como el aislamiento social, las limitaciones de aforo de ciertos lugares o la suspensión del servicio de transporte intermunicipal, han impedido que las personas puedan asistir a las sedes de las entidades a efectos de ser notificadas o comunicadas, por medios presenciales, de las decisiones que adopta la administración frente a sus intereses.” Radicado: 41001-23-33-000-2021-00099-01 (29399) Demandante: Vigía Servicio Especial S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese sentido, la adopción de normas especiales de notificación se justificó, en su momento, en la prevalencia del interés general para evitar la propagación del virus COVID-19, con plena garantía de los derechos fundamentales del administrado en el trámite de notificación. De allí que el artículo 4 del Decreto Legislativo estableciera las reglas para la comunicación de los actos de cualquier autoridad administrativa, incluyendo, por supuesto, a la Administración Tributaria Nacional.
No obstante, en abril de 2020, la DIAN expidió la Resolución 000038, a través de la cual reglamentó la notificación electrónica prevista en el artículo 566-1 del Estatuto Tributario. Frente a la compatibilidad de los regímenes de notificación regulados en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y en la Resolución 000038 del 30 de abril de 2020, esta Sección se pronunció en la sentencia del 17 de febrero de 2022, exp. 25402.
En dicha providencia, la Sala resaltó que las normas de notificación previstas en el artículo 4 del Decreto Legislativo operaban durante la vigencia de la emergencia sanitaria, en forma temporal, y que, dicha disposición no derogó la regulación de la notificación electrónica del Estatuto Tributario, por esto, la DIAN estaba habilitada para reglamentar los artículos 565 y siguientes de dicho cuerpo normativo, lo cual entraría a regir una vez finalizara la emergencia sanitaria.
Entonces, el procedimiento de notificación del Decreto 491 debía aplicarse durante la emergencia, la cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022. Así, la norma aplicable para notificar la resolución que dictó la liquidación oficial de revisión era el Decreto Legislativo 491 de 2020, Así las cosas, si bien es cierto que el artículo 566-1 del Estatuto Tributario no fue derogado ni suspendido en el marco del estado de emergencia y que la Resolución 000038 reglamentó el procedimiento de notificación electrónica allí regulado, también lo es que, por efecto de la emergencia sanitaria, este procedimiento solo podía aplicarse en condiciones de normalidad.
En síntesis, el procedimiento de notificación aplicable en este caso era el regulado en el artículo 4 del Decreto Legislativo 491 de 2020. Al verificar el texto de la norma, se evidencia que la notificación electrónica allí regulada requería que: i) el mensaje enviado al administrado indicara el acto administrativo a notificar o comunicar, ii) se remitiera copia electrónica de la decisión, indicando los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo, y iii) se entendía surtida desde la fecha y hora en que el administrado accediera al acto, lo cual debía ser certificada por la Administración. Nótese que la norma incluyó en forma expresa la obligación de la Administración de certificar el acceso al acto administrativo, dadas las vicisitudes derivadas de la emergencia económica, social y ambiental decretada por el Gobierno Nacional, esto es la imposibilidad de los administrados de acudir Radicado: 41001-23-33-000-2021-00099-01 (29399) Demandante: Vigía Servicio Especial S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presencialmente a las sedes de la Administración a notificarse y los obstáculos que presentó la pandemia a los servicios de mensajería por correo.
El objetivo de dicha exigencia era garantizar el pleno conocimiento del acto por parte del ciudadano, tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la sentencia C-242 de 2020, previamente citada. Así, en la sentencia de constitucionalidad se manifestó: iv) Si bien establecen como directriz principal el uso de los medios electrónicos con el fin de poner en conocimiento de los interesados las decisiones de la administración y con ello pueden constituirse en barreras de acceso a la administración, lo cierto es que se dispuso que la notificación de las determinaciones: (a) solo se entenderá realizada cuando exista certificación de que las mismas fueron conocidas por el administrado, así como que (b) en caso de no ser posible el uso de las tecnologías para el efecto se debe seguir el procedimiento ordinario, es decir, el presencial”.
(Énfasis de la Sala) Por lo anterior, para este caso, el marco normativo debe aplicarse teniendo en cuenta que se trata de una norma proferida en un estado de excepción y que los parámetros fijados en el examen de constitucionalidad que sobre la misma se hizo, de manera expresa condicionó la efectividad de este mecanismo al conocimiento por parte del contribuyente de la decisión tomada por la Administración, circunstancia que en todo caso tendría que estar certificada, puesto que lo pretendido era garantizar de forma prevalente los derechos de los administrados ante la imposibilidad del desplazamiento del ciudadano y el fin último de preservación de la salud pública.
A partir de lo expuesto, en mi opinión, según las pruebas relacionadas en el fallo, se constata que la certificación proferida por la DIAN nada dice sobre la fecha y hora en que la sociedad accedió al acto, con lo cual la notificación no se practicó en debida forma, porque no se tiene constancia de que este fue de conocimiento de la actora.
En los anteriores términos, dejo presentado mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica:https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador