Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., catorce (14) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente oficial, ingreso base de liquidación (IBL), precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Irma Helena Vargas Niño presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad parcial de la Resolución 5609 del 31 de diciembre de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Chía le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. 1 En lo que sigue Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la inclusión como base de liquidación de la pensión del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus tales como: auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, sobresueldo por dirección, entre otras; ii) el pago de las diferencias de las mesadas generadas a partir del nuevo valor de la pensión desde la fecha del estatus hasta cuando se verifique la inclusión en nómina; iii) el pago de los intereses de mora sobre las sumas adeudadas y el ajuste del valor de estas sumas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 del CPACA; iv) el cumplimiento de la sentencia de conformidad con «el artículo 189 y 192» del CPACA; y v) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Irma Helena Vargas Niño trabajó como docente desde el año 1997 al servicio del municipio de Chía y del Distrito de Bogotá. 3.2. El Fomag a través de la Secretaría de Educación del municipio de Chía ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación a través de la Resolución 5609 del 31 de diciembre de 2018. 3.3.

La fecha de adquisición de su estatus pensional fue el 4 de abril de 2014, fecha en la cual se encontraba trabajando al servició del Distrito de Bogotá, en virtud de una comisión concedida por el municipio de Chía para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., razón por la cual esa entidad territorial expidió el certificado de tiempo de servicio y salarios. 3.4.

En la liquidación de la pensión no se incluyeron todos los factores salariales devengados. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 29, 85 y 229 de la Constitución Política; las leyes 4 de 1966; 91 de 1989; 33 de 1985; 812 de 2003; 715 de 2001 y 33 de 1985. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente3: 5.1. La entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de conformidad con lo establecido en la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, no obstante, al haberse vinculado al servicio público oficial antes de la entrada en vigor de esta, le era aplicable la Ley 91 de 1989. 5.2.

Por lo anterior no resultó legal determinar que para el cálculo del ingreso base de liquidación se tuviera en cuenta los factores salariales taxativamente descritos en la norma y sobre los cuales debieron hacerse los descuentos. 5.3. El Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, indicó que «la Ley 33 de 1985 no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos», razón por la cual solicitó aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia en el asunto bajo estudio. 1.2.

Contestación de la demanda 6. El Fomag se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en lo siguiente4: 6.1. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicable a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985 y en consecuencia se les debió liquidar la pensión con el 75% de los factores que hayan servido como base para calcular los aportes durante el último año de servicio. 6.2.

La interpretación que se dio a través de la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la que se concluyó que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales que emerjan de las prestaciones devengadas «por la parte actora», fue modificada por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de esa corporación, en la que se señaló que la jurisprudencia que se aplicaba contrarió el principio de solidaridad en materia de seguridad social y que al tomarse solo los factores sobre los que se habían efectuado los aportes, no se ponía en riesgo la garantía del derecho a la pensión del resto de los habitantes. 6.3.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado en reiteradas ocasiones 3 Índice 31 Samai tribunales, carpeta 25000234200020190065700, archivo denominado «03Demanda.pdf» 4 Índice 31 Samai tribunales, carpeta 25000234200020190065700, archivo denominado «08PoderAnexosContestacionDemandafonpremag.pdf». 4 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño que la transición de la Ley 100 de 1993 solo comprende edad, tiempo y monto del régimen pensional. 6.4.

En relación con la prima de navidad reclamada como factor salarial, esta no está prevista en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y no constituye salario, sino que corresponde al ámbito de las prestaciones sociales. 6.5. De accederse a las pretensiones de la demanda se quebrantaría el principio de solidaridad previsto en el acto legislativo 01 de 2005. 6.6.

Propuso las excepciones que denominó: i) litisconsorcio necesario por pasiva; ii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iii) ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico; iv) existencia de precedente judicial y su fuerza vinculante; v) inaplicabilidad de intereses de mora; vi) cobro de lo no debido; vii) caducidad; viii) prescripción; vx) compensación; x) sostenibilidad financiera; xi) buena fe; xii) la condena en costas no es objetiva; y xiii) genérica. 1.3.

La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia del 9 de noviembre de 20225 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto se pronunció en estos términos: 7.1. De conformidad con los elementos probatorios aportados no era posible el reconocimiento de la prestación de la demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985 pues a la fecha de adquisición del estatus, 3 de abril de 2014, no contaba con 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado como lo exige la norma. 7.2.

A la actora le son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 71 y 62 de 1985 para el reconocimiento de la pensión de jubilación al acumular un tiempo de servicio privado y público superior a 20 años, y en tal sentido la prestación debió ser reconocida con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios, que se encuentren enlistados en la norma y sobre los cuales se hayan hecho los aportes al Sistema de Seguridad Social. 7.3.

Las sentencias de unificación del Consejo de Estado han precisado que para la liquidación de las prestaciones se deben tener en cuenta los factores previstos en la Ley 62 de 1985 y demás normas que la complementan y sobre los cuales se hayan efectuado las cotizaciones de conformidad con la ley. 5 Índice 73 de Samai tribunales. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 7.4.

En el año anterior a la adquisición del estatus pensional la demandante devengó además de la asignación básica, los factores salariales de gastos de representación, prima técnica y remuneración por servicios prestados, factores enlistados en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron aportes para pensión y no fueron incluidos en el acto demandado, por lo que le asiste razón a la parte demandante en que su pensión debe ser ajustada con la inclusión en el IBL de aquellos. 7.5.

No operó la prescripción de los derechos en tanto el reconocimiento pensional fue solicitado el 23 de enero de 2017, la entidad demandada reconoció la pensión mediante Resolución 5609 de 2018 (con efectos fiscales a partir del 4 de abril de 2014) y la demanda se presentó el 26 de abril de 2019, esto es, dentro de los 3 años siguientes a la presentación de la reclamación. 7.6.

La condena en costas era improcedente comoquiera que de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso6, en caso de que prospere parcialmente la demanda el juez podrá abstenerse de condenar en costas. 1.4. El recurso de apelación 8. El Fomag interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos7: 8.1.

Deben denegarse las pretensiones de la demanda para en su lugar declarar probados los medios exceptivos con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado y «teniendo en cuenta que los factores que se pretenden incluir no se encuentran en listados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985». 8.2. Al momento del reconocimiento de la pensión se determinó que a Colpensiones le correspondía el pago del 54, 5% y al Fomag el 45,5%, por lo que «en caso de que le asista el derecho a la demandante a que se le haga la liquidación de la pensión con la inclusión de factores salariales los mismos han de concederse de acuerdo a las cuotas partes pensionales en la resolución demandada». 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 9. La parte demandante indicó que el argumento que presentó la entidad demandada para apelar la sentencia consistió en citar la sentencia emitida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado y posteriormente la del 25 de abril de 2019, no 6 En adelante CGP 7 Índice 76 de Samai tribunales. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño obstante, las citadas sentencias indicaron que los factores salariales para liquidar la pensión son los del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y otros factores salariales como la bonificación pedagógica, entre otras. 10.

Quedó demostrado que Irma Helena Vagas Niño, para el 3 de abril de 2014, momento en que adquirió el estatus pensional se encontraba cotizando sobre los factores salariales de gastos de representación, prima técnica y remuneración por servicios prestados, los cuales se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en esa medida la entidad liquidó la pensión con la omisión de aquellos factores8. 1.6.

El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 12. Consiste en determinar ¿si Irma Helena Vargas Niño tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con la inclusión de los factores salariales de gastos de representación, prima técnica y remuneración por servicios prestados? en caso afirmativo, ¿si debe ordenarse el pago de las cuotas partes pensionales por el valor correspondiente a la inclusión de los factores salariales en la prestación? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el sistema de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y el régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fomag 13. La Constitución Política previó la seguridad social en su artículo 48 como «un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado».

Tiene esta connotación porque su finalidad es satisfacer, de forma continua, una necesidad de carácter general consistente en amparar las contingencias que se presenten para las personas derivadas de la vejez, la invalidez, la enfermedad o la muerte9. La norma le otorgó en su inciso segundo la calidad de «derecho irrenunciable», por lo que es considerado un derecho fundamental al repercutir directamente en la vida y dignidad de las personas10. 8 Índice 9 de Samai 9 Sobre el particular se puede leer la providencia C-623 de 2004. 10 Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias.

Sentencia T-019 de 2009, T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999 y T-101 de 2001 7 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 14. En virtud de lo anterior, el Estado asumió la obligación de diseñar e implementar el sistema de seguridad social que conlleva la integración de normas que, de manera conjunta y coordinada, sirvan para regular la prestación de ese servicio público y lograr su satisfacción11.

Este mandato lo cumplió con la expedición de la Ley 100 de 1993 que creó «el sistema de seguridad social integral» con el fin de «unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social»12. El sistema quedó conformado por 4 componentes o subsistemas: el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los Servicios Sociales Complementarios. 15.

La ley reguló el Sistema General de Pensiones en su libro primero y con él unificó los regímenes que existían con antelación, así lo señaló de forma expresa y fue expuesto en sus antecedentes legislativos13. Está integrado por 2 regímenes específicos, autónomos e independientes, denominados: «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad».

Para cada uno dispuso las instituciones encargadas de administrarlos, la afiliación, su financiación a través de cotizaciones obligatorias y subsidios del Estado, los requisitos para obtener la prestación social, las diferentes pensiones que reconocen, los beneficiarios y el monto pensional. 16. El Sistema General de Pensiones reglado en la Ley 100 de 1993 rige en su integridad todo lo relacionado con el reconocimiento pensional y las entidades que lo administran.

Es así porque su finalidad fue unificar todos los regímenes pensionales que existían antes de su expedición, lo que consiguió al disponer que todos los trabajadores públicos, privados e independientes debían cotizar a sus subsistemas. 11 El término «sistema lo define la RAE como un «Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí». 12 Preámbulo y artículo 6. 13 Ibidem.

En la exposición de motivos de la ley se explicó lo siguiente: «[l]a dispersión de regímenes pensiónales dentro del sector público se corresponde con gran multiplicidad, de entidades, lo cual se refleja en la existencia de cerca de un millar de cajas, y en una tendencia a la deserción de entidades y afiliados de Cajanal, que se suponía debía haber sido la entidad para centralizar y homogenizar la previsión del nivel nacional.

(…) Por último, se unificarán los sistemas pensionales vigentes para el sector público y el sector privado. Los trabajadores del sector público tendrían un régimen de beneficios y contribuciones idéntico al del sector privado, que se realizaría a través de los mismos fondos. (…) A la larga, se eliminará la multiplicidad de regímenes e instituciones previsionales del sector público así como las inequidades dentro del mismo, y respecto a las pensiones del sector privado.

Como en el sector privado, los beneficios extraordinarios en el sector público tendrán que ser complementarios voluntarios y a cargo de los trabajadores y los recursos propios de las entidades; en ningún caso estarán a cargo del fisco o de terceros, y tendrán que: constituirse efectivamente las reservas necesarias». Congreso de la República Gaceta No. 087 - 1992 páginas 11 y 12. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 17.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del sistema integral de seguridad social contenido en esa norma, entre otros, a los afiliados al Fomag, para lo cual dispuso: «Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida». [Resalta la Sala]. 18.

Dentro de los denominados «regímenes exceptuados» de la aplicación de la Ley 100 de 1993, están comprendidos i) los integrantes de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional; ii) el personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, excepto al vinculado en vigencia de la referida ley; iii) los miembros no remunerados de las corporaciones públicas; iv) los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y v) los servidores de la Empresa Colombiana de Petróleos vinculados antes de la vigencia de la Ley 797 de 200314. 19.

Estos cuentan con normativa propia que fijan los requisitos que los trabajadores beneficiarios deben cumplir para obtener la pensión y reglan sus distintas modalidades de pensión. 20. En el sector docente oficial, la Ley 91 de 1989 «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial y distribuyó las obligaciones prestacionales de los docentes (artículos 1 y 2), según se resume a continuación: Personal docente Tipo de vinculación Prestaciones sociales a cargo Entidad responsable Nacional Vinculados por nombramiento del gobierno nacional Las causadas hasta 29/12/1989 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones La extinta Cajanal y el Fondo Nacional del Ahorro o las que hicieren sus veces.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 14 Artículo 3 que modificó el 15 de la Ley 100 de 1993. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño Nacionalizado Vinculados por nombramiento de entidad territorial antes y después del 1/1/1976 (Ley 43/75) Las causadas hasta el 31/12/1975 y en adelante, los reajustes y la sustitución de pensiones Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal Las causadas en el período de nacionalización (1/1/1976 – 31/12/1980), los reajustes y la sustitución de pensiones La Nación o las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces (estas entidades deben contribuir en los porcentajes establecidos en el art. 3 de la Ley 43/75).

Las causadas y no pagadas entre el 1/1/1981 y el 29/12/1989 Las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal. La Nación debe hacer los aportes correspondientes, en virtud de lo pactado en los convenios respectivos.

Las causadas a partir del 29/12/1989 La Nación y pagadas por el Fomag 21. Uno de los componentes que regula la Ley 91 de 1989 es el régimen prestacional con el ánimo de lograr cierta unidad e igualdad frente a la disparidad anterior, por lo que el artículo 15 ibidem prevé que a partir de su entrada en vigor, los docentes nacionales y aquellos que ingresen del 1 de enero de 1990 en adelante, estarán regulados por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, entre ellas, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, verbigracia, la Ley 344 de 1996. 22.

En materia pensional, el citado artículo 15, numeral 3, literal b), dispone que i) a los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional que habían gozado en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y ii) aquellos que ingresaron a partir del 1 de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, tienen derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional, de acuerdo con los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 23.

La Ley 60 de 199315 asignó la administración de los servicios educativos 15 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [ ] 10 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño estatales a los municipios, financiados con recursos propios y con los provenientes de su participación del situado fiscal, en conjunto con los departamentos.

En el artículo 6 ibidem dispuso la incorporación del personal docente de los órdenes departamental, distrital y municipal al Fomag, así como la conservación del régimen prestacional anterior, mientras que a las nuevas vinculaciones se les aplicaría la Ley 91 de 1989. En consecuencia, las prestaciones sociales causadas antes de la afiliación al señalado fondo y sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serían cubiertas por la respectiva entidad territorial o el ente de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes; a diferencia de las que se hicieran exigibles con posterioridad, que estarán a cargo del indicado fondo. 24.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia del 23 de febrero de 200616, sobre el tema objeto de análisis, precisó: «[…] De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes Artículo 9. El situado fiscal, establecido en el artículo 356 de la Constitución Política, es el porcentaje de los ingresos corrientes de la Nación que será cedido a los departamentos, el Distrito Capital y los distritos especiales de Cartagena y Santa Marta, para la atención de los servicios públicos de educación y salud de la población y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 67 y 365 de la Constitución Política.

El Situado fiscal será administrado bajo responsabilidad de los departamentos y distritos de conformidad con la Constitución Política». 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de febrero de 2006, radicado 19001-23-31-000-2002-00594-01(5198-04), M.P. Tarsicio Cáceres Toro. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’». [Se resalta]. 25.

Por tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se prevé un régimen legal especial. 26.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.2.2.

Interpretación del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 en concordancia con lo regulado en las leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 27. En cuanto a la posibilidad de aplicar la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, de conformidad con lo previsto en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989.

La Sala considera que es procedente su aplicación, por las razones que se presentan a continuación y cuyo fundamento es lo hasta ahora expuesto: 28. La primera razón tiene que ver con la intención que tuvo el legislador al establecer en el numeral 2, literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que los docentes «gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» la cual permite concluir que la expresión también incluyó el régimen previsto en la Ley 71 de 1988.

Es así por cuanto en el debate legislativo del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 91 de 1989, al explicar el sentido del artículo 15, señaló: «[e]l principio de iniciación prestacional o de régimen único es relativo y se entiende de la siguiente manera: Todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitario, vinculados a la nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1 de enero de 1990, quedarán sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicable a los empleados públicos del orden nacional […] [a]cerca del articulo 15 habría que referirse finalmente a dos aspectos: La Ley 71 de 1988 sobre pensiones de jubilación; recoge amplias aspiraciones del movimiento pensional que al beneficiar al Magisterio exonera de la repetición en este texto.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibe la autorización legal de extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes, cuando su situación financiera lo permite» 12 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño (se destaca). 29. De la sustentación en cita se infiere que para el legislador era innecesario «repetir» de forma taxativa las disposiciones de la Ley 71 de 1988 o señalar la remisión directa a esta dentro del texto de la Ley 91 de 1989, pues consideró que aquellas se entendían incluidas dentro «del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional» al cual remite la segunda.

En ese orden, es inviable interpretar que al régimen pensional al que se refiere esta última es solo el de la Ley 33 de 1985. Aceptar ello equivaldría a restringir el campo de aplicación que el legislador quiso darle al enunciado, máxime cuando no especificó, ni en la exposición de motivos del proyecto de ley ni en su texto, qué parte de la Ley 71 de 1988 era aplicable y cuál no. Por ende, debe deducirse que se refería a toda. 30.

Lo anterior concuerda con la segunda razón que permite asegurar que la Ley 71 de 1988 sí gobierna a los docentes por remisión del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989. Este otro motivo se refiere a que aquella (incluido su artículo 7) de manera explícita señaló que regula las pensiones de todos los servidores públicos, sin excepción. En ese orden, también es un régimen aplicable a los empleados de carácter nacional, por lo que encaja en el supuesto normativo contenido en la última ley mencionada que remite para efectos pensionales de los docentes al «régimen vigente para los pensionados del sector público nacional».

El que la ley se aplique también a trabajadores particulares no le quita este alcance y descifrarlo de este modo desconoce su propio campo de reglamentación. 31. Ciertamente, el contenido de la Ley 71 de 1988 modificó las leyes que regían a todos los servidores públicos en lo relacionado con el reajuste de las pensiones, su monto máximo, las reglas de su sustitución, el momento a partir del cual puede disfrutarse su pago y el derecho a la reliquidación de quien continuó en el servicio.

Lo anterior significa que sus postulados abarcaron a todos los trabajadores que encajan en la categoría de servidores públicos. 32. Esto último también se predica del contenido de su artículo 7, puesto que el nuevo régimen de pensión de jubilación por aportes no lo enfocó a un sector determinado de los servidores públicos y, por el contrario, los incluyó a todos, al prescribir que se aplicaría a los «empleados oficiales».

Ello se refuerza con lo explicado en los debates parlamentarios examinados con anterioridad y que dan cuenta de que la norma buscó beneficiar a todos los trabajadores de los sectores público y privado. Entonces, si legislador no señaló en la disposición normativa que una parte de estos sería excluida del beneficio pensional, el intérprete no puede darle ese alcance, pues del artículo no se desprende regla alguna que así permita inferirlo. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 33.

Para la Sala, interpretar que el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989 no remitió también al 7 de la Ley 71 de 1988 implicaría aceptar que los docentes no hacen parte de la categoría de «empleados oficiales» a los que esta última norma gobierna. Tal entendimiento conllevaría a aseverar, sin ser cierto, (i) que esta última ley no contiene un régimen pensional aplicable a los empleados «del sector público nacional» cuando los cobija a todos; y (ii) que la Ley 33 de 1985 es la única aplicable a esta clase de trabajadores, cuando no es así. 34.

Si bien la última expresión entre comillas puede dar lugar a la confusión referida, en su entendimiento armónico con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 debe prevalecer la interpretación que más garantice los derechos de los docentes en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral, según el cual cuando exista más de una posible interpretación de una norma debe escogerse aquella que mayor provecho otorgue al trabajador.

En ese orden, la que más se ajusta a la protección de su derecho pensional es la que se afirma en esta providencia, pues amplía su grado de protección pensional. Por consiguiente, debe inferirse que el texto normativo también remite al artículo 7 de la Ley 71 de 1988. 35. Este último argumento se relaciona directamente con la tercera razón que avala la tesis de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988 a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 y que consiste en afirmar que la ley fijó unos derechos pensionales que no pueden ser desconocidos a ningún servidor público o trabajador privado.

En efecto, en su artículo 11, analizado antes en esta providencia y que debe ser interpretado de manera sistemática con el 7 por ser parte de un mismo texto legal y referirse a igual materia, determinó que su contenido y las disposiciones que quedaron vigentes de las leyes 4 de 1976, 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985, junto con la Ley 33 de 1985, comprenden los «derechos mínimos» en materia de pensiones y sustituciones pensionales aplicables «al sector público en general y en todos los niveles». 36.

En este sentido, se debe destacar que la expresión «derechos mínimos» prevista en este artículo fijó una base de protección de las garantías pensionales en favor de todos los servidores públicos que no pueden ser desconocidas a un sector de estos so pena de afectar su posibilidad de acceder a la pensión, lograr su reajuste y sustitución. Por consiguiente, dejar de aplicar a los docentes el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 suprimiría uno de esos derechos esenciales a los que se refiere el artículo 11 ibidem, por cuanto se les impediría completar el requisito de aportes o tiempo de servicios con la acumulación de los prestados en el sector privado y en el público sin justificación constitucional o legal alguna. 37.

Aunque puede afirmarse que ese derecho se garantiza con el régimen de 14 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que si el docente cumple con los requisitos allí establecidos, como cualquier servidor público, accede a los beneficios de la Ley 71 de 1988, lo cierto es que una exégesis en esa dirección va en contravía del querer del legislador de darle un tratamiento diferenciado y más favorable en materia pensional a los docentes oficiales cuya razón de ser radica en la naturaleza de la labor que desempeñan, que es única y que consiste en enseñar en los planteles oficiales de educación. 38.

En esa línea, someterlos a que se rijan por el régimen transicional aludido conlleva los siguientes efectos: (i) desconoce que el hecho de ser «docente oficial» otorga por sí mismo el derecho a regirse por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 porque esta categoría hace parte de los «empleados oficiales» a los que gobierna, incluidos los «del sector público nacional» a los que se refiere el artículo 15.2 literal b), de la Ley 91 de 1989;

(ii) contradice el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que exoneraron de la aplicación de la Ley 100 de 1993 a tales docentes con el único requisito de ser vinculados antes del 27 de junio de 2003 sin supeditarlo al cumplimiento de otros, como puede ser que hubiesen cotizado de manera exclusiva en el sector público;

(iii) impone a los docentes cargas adicionales para acceder a la pensión por aportes que el legislador no previó y que pone en riesgo su derecho en caso de no completarlas; y (iv) desmejora su monto pensional al someter la pensión a una liquidación con el IBL previsto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, pues el régimen de transición excluyó este aspecto como beneficio al aplicar el régimen anterior. 39.

Lo anterior lleva a la cuarta razón que sustenta la tesis de esta providencia y que hace referencia a que no hay un mandato legal que disponga que los docentes oficiales deben ejercer durante toda su vida laboral la enseñanza en el sector público para que se les aplique el numeral 2 literal b), del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, para tener derecho a pensionarse con las normas del régimen pensional de los empleados del sector público nacional.

En efecto, el numeral referido trae como única condición la de ser docente oficial nacional o nacionalizado vinculado a partir del 1.° de enero de 1981 o del 1.° de enero de 1990. En ninguno de sus apartes exige que deba ejercerse durante un determinado tiempo la docencia oficial. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 40.

Si bien el numeral aludido indicó que «cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año», lo cierto es que no especificó que la noma que contenía tales requisitos era solo la Ley 33 de 1985. Esta expresión debe ser entendida en conjunto con la que señala a continuación la norma y que reza que «[e]stos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional», que, según se ha expuesto, comprendió también a la Ley 71 de 1988 por quererlo el legislador y porque se aplica a todos los servidores públicos sin excepción y, por lo tanto, encaja en el supuesto de ser un régimen aplicable a los empleados del sector nacional, además de contener los derechos mínimos pensionales en su favor. 41.

Así las cosas, el cumplimiento de «los requisitos de Ley» no puede limitarse a los fijados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que exige 20 años de servicio en el sector oficial, por cuanto no es la única ley a la que remite el numeral citado. En consecuencia, exigir que el docente debió, para ser beneficiario de las disposiciones del artículo 15.2 literal b) de la Ley 91 de 1989, ejercer durante ese periodo mínimo la docencia en el sector público es un requerimiento ajeno al entendimiento integral que debe hacerse de esta norma.

Una interpretación en esa dirección se reitera, va en contravía del principio de favorabilidad al elegirse una comprensión más gravosa para el docente y, además, se adiciona la norma con un requisito que no fue fijado por el legislador. 42. Bajo estos parámetros, el artículo 15 numeral 2 literal b), de la Ley 91 de 1989 es aplicable a un docente oficial vinculado a partir del 1° de enero de 1981 hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), que acumuló cotizaciones en otros empleos tanto del sector público como del privado, pues la prerrogativa surge del hecho de ser docente oficial en tales circunstancias y no existen otros requisitos en la ley para tal efecto. 43.

La quinta razón que sustenta la tesis aquí planteada se refiere a que, si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispuso que quedaban cobijados por sus reglas todos los empleados públicos salvo «los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones», lo cierto es que tal enunciado normativo que establece una excepción tan estricta no implica que a los docentes no los pueda gobernar otra norma en temas pensionales porque las leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 se expidieron con posterioridad. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 44.

Ciertamente, si bien la naturaleza de la función docente no se exceptuó expresamente del régimen general de pensiones ni se les impusieron condiciones especiales distintas de las de la Ley 33 de 1985, fue el propio legislador el que permitió que también se rigieran en materia pensional por esta última norma, al prescribir que esta se aplicaba a todos los empleados oficiales, a través de la Ley 71 de 1988.

En ese sentido, se fijó otra salvedad que permitió que los docentes no se rigieran exclusivamente por la Ley 33 de 1985 y es aquella en la que se pretenda acumular tiempos privados y públicos de servicio. Afirmar lo contrario conllevaría a aceptar que ningún empleado público puede ser regido por la Ley 71 de 1988 y que solo tendrían derecho a ello los que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 exceptuó de su aplicación, conclusión que desconoce el contenido de la primera ley mencionada. 45.

Las cinco razones presentadas permiten concluir que la regulación prevista en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989 sí permite la aplicación de la Ley 71 de 1988 a los docentes oficiales, incluido su artículo 7. 2.2.3. Régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación según la Ley 71 de 1988 46.

En el evento en que los docentes hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, la Ley 71 de 1988 estableció, en su artículo 7, los requisitos de la pensión de jubilación por aportes en los siguientes términos: «Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas». 47. De acuerdo con la norma transcrita, tienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado 20 años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el ISS, cuando cumplan la edad de 55 años si es mujer y 60 si es hombre. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 48.

La anterior disposición (artículo 7° de la Ley 71 de 1988) fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, así: «Artículo 1°. Pensión de jubilación por aportes. La pensión que se refiere el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

Artículo 2°. Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Artículo 4°. Entidad de previsión. Para efectos de la pensión de jubilación por aportes, se tendrá como entidad de previsión social a cualquiera de las cajas de previsión social, fondos de previsión, o las que hagan sus veces del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o distrital y al Instituto de los Seguros Sociales. […] Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.

Artículo 8o. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley». 49.

En lo que se refiere al monto de la denominada pensión de jubilación por aportes, los precitados artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 lo establecieron en un 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2.2.4. Entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 y sus efectos sobre el régimen pensional de los docentes oficiales 50.

El Acto legislativo 1 de 2005, en lo atinente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió que «[e]l régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el 18 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1). 51. El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al que hace alusión el Acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: «Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones». 52. Respecto de las anteriores normas, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, precisó: «De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 53.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, determinó: «La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio» [se resalta]. 54.

En lo correspondiente al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por 20 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años.

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 55.

Así las cosas, tal como se consideró en la sentencia proferida de manera reciente por esta Subsección, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º. del Acto legislativo 1 de 2005, del régimen pensional de los docentes al servicio educativo depende de si la fecha de vinculación es anterior o posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, así: 56.

Los docentes que ingresaron con anterioridad al 27 de junio de 2003 vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad y 20 de servicios, o según lo establecido en la Ley 71 de 1988 que la otorga con 60 años si es hombre o 55 si es mujer, cuando se acrediten 20 años o más de cotizaciones continuas o discontinuas en el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.

En ambos casos, con una tasa de reemplazo del 75% y sobre lo aportado durante el último año de servicios; y 57. Los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 58.

En suma, es procedente la aplicación de la Ley 71 de 1988, disposición que 21 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño también regla a los servidores públicos que tengan tiempos privados para alcanzar una pensión de jubilación, sin que la Ley 91 de 1989 haya restringido la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados oficiales únicamente a la Ley 33 de 1985. 59.

En ese sentido, los docentes que acumulen aportes por servicios prestados en los sectores oficial y privado e ingresaron al servicio docente estatal con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, también les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, norma que regula la pensión por aportes de los servidores públicos inmersos en esa situación. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Lo probado dentro del proceso 60. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 60.1. Irma Helena Vargas Niño nació el 3 de abril de 195917. 60.2. Según la historia laboral unificada, remitida por la Gerencia de Gestión de la Información de Colpensiones ha laborado de la siguiente manera18: Entidad Cargo Desde Hasta Entidad de previsión Comercial Azteca LTDA - 30/07/1979 23/09/1979 Colpensiones Comercial Azteca LTDA - 04/10/1979 21/11/1979 Colpensiones López Guitierrez Carl - 02/03/1980 30/06/1981 Colpensiones Distrib Marin Col LT - 07/09/1981 30/10/1981 Colpensiones Maq Contables y de R - 01/03/1982 02/03/1982 Colpensiones Vélez Bohórquez Joaq - 24/02/1984 15/02/1985 Colpensiones Col Parr Ntr Sra Del - 26/02/1985 30/11/1989 Colpensiones Colegio Antonio José - 06/03/1990 04/11/1994 Colpensiones Sociedad Salesiana - 01/0481995 31/01/1997 Colpensiones Municipio de Funza - 01/08/1997 30/06/1999 Colpensiones 60.3.

De conformidad con el oficio 073-DAF-2021 de 23 de junio de 2021 la Secretaría de Educación de Chía certificó que la demandante «laboró con esta entidad del 11 de agosto de 1997 al 13 de enero de 2020»19. 17 Según cédula de ciudadanía índice 31 Samai tribunales, carpeta 25000234200020190065700, archivo denominado «03Demanda.pdf» página 16. 18 De conformidad con el certificado emitido por Colpensiones índice 68 Samai tribunales, carpeta «55_250002342000201900657001RECIBEMEMORIALRECIBEMEM20220822083928» archivo denominado «1». 19 Índice 42 Samai tribunales, documento denominado «24_250002342000201900657001RECIBE MEMORIAL20210707160222.». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 60.4.

En la Resolución 801 del 10 de marzo de 2016 se indicó que en Resolución 2945 del 6 de diciembre de 2012 se concedió una comisión a Irma Helena Vargas Niño, directiva docente coordinadora código 907 grado 10 adscrita a la Institución Educativa San Josemaría Escrivá de Balaguer para ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción en la «entidad territorial Secretaría de Educación de Bogotá» y que a partir del 10 de marzo de 2016 terminaría la comisión y se reintegraría al cargo de directiva docente coordinadora20. 60.5.

Mediante el Formato 3 Certificación de Salarios Mes a Mes la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá certificó que entre diciembre de 2012 y marzo de 2016 la docente percibió asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica y remuneración por servicios prestados21. 60.6. Con la Resolución 5609 del 31 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación municipal de Chía reconoció a Irma Helena Vargas Niño una pensión vitalicia de jubilación en la suma de $1.389.233 a partir del 4 de abril de 2014, asimismo indicó que la pensión estará a cargo de las entidades donde realizó aportes así: Colpensiones 54,5% y Fomag 45,5%. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 61. Se precisa que la Sala se pronunciará únicamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo que delimita la competencia en esta instancia. 62. Así las cosas, de las pruebas relacionadas en el apartado anterior, se advierte que Irma Helena Vargas Niño i) cumplió 55 años de edad el 3 de abril de 2014; ii) tiene cotizaciones a Colpensiones por más de 14 años y laboró al servicio de las Secretarías de Educación de Chía y Bogotá como directiva docente desde el 11 de agosto de 1997 al 13 de enero de 2020, esto es por más de 20 años; y iii) estuvo en comisión para ejercer el cargo de director técnico código 009- grado 05 en la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. entre el 30 de noviembre de 2012 y el 10 de marzo de 2016. 63.

Asimismo, que a través de la Resolución 5609 del 31 de diciembre de 2018, la Secretaría de Educación municipal de Chía, en representación del Fomag, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.389.233 a partir del 4 de abril 20 Índice 31 Samai tribunales, carpeta 25000234200020190065700, archivo denominado «02Cd Demanda.pdf» página 39. 21 Índice 31 Samai tribunales, carpeta 25000234200020190065700, archivo denominado «02Cd Demanda.pdf» página 42 y 43. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño de 2014, de conformidad con las disposiciones de la Ley 71 de 1988 y para liquidarla se tuvo en cuenta la asignación básica mensual, el sobresueldo y la prima de vacaciones. 64.

El tribunal determinó que la pensión de jubilación reconocida a la demandante, aunque se reconoció en virtud de la Ley 71 de 1988, debía ser reajustada por cuanto no incluyó los factores que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus (desde el 3 de abril de 2013 hasta el 3 de abril del 2014) como los gastos de representación, la prima técnica y la remuneración por servicios prestados, a pesar de estar incluidos en la Ley 62 de 1985. 65.

A su vez, la entidad demandada presentó recurso de apelación al indicar, por una parte, que los factores que se pretendió incluir no se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y por otra que en caso de acceder a la liquidación de la prestación debe concederse de acuerdo con las cuotas partes pensionales. 66. Ahora bien, para efectos de realizar la respectiva liquidación de la pensión vitalicia de jubilación de la demandante, comoquiera que se vinculó con anterioridad a la Ley 812 de 2003 (11 de agosto de 1997) y de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 de 25 de abril de 2019, debe tenerse en cuenta que el Ingreso Base de Liquidación «comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985». 67.

La Ley 62 de 1985, en su artículo 1 estableció que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes». [Se resalta]. 68. En este punto, la Sala precisa que de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional de la demandante, esta percibió asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica y «remuneración por servicios prestados», por lo que no le asiste razón a la parte demandada cuando afirmó que los factores que se pretendieron incluir no se encontraban enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño 69.

Por lo tanto, al encontrarse los anteriores factores salariales en la aludida ley y al no haber sido incluidos para el reconocimiento pensional a favor de la demandante, realizado por la Secretaría de Educación de Chía, en representación del Fomag, aquella tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada en consideración a ellos. 70.

En relación con el argumento respecto del cual la entidad demandada indicó que, en caso de que se ordenen incluir los factores salariales solicitados, estos deben concederse de acuerdo con las cuotas partes pensionales, se precisa que le corresponde al Fomag, adelantar las gestiones administrativas necesarias para obtener la cuota parte a cargo de Colpensiones a efectos de financiar la prestación, sin embargo, ese trámite no puede afectar el reconocimiento prestacional. 71.

Así las cosas, se impone confirmar la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.4. Costas 72. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 73. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 74.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma22. 75.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, 22 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 76.

En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de la condena en costas a la parte demandante. 3. Conclusión 77. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que hay lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de los factores de gastos de representación, prima técnica y remuneración por servicios prestados que devengó en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, por medio de la cual se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclara voto Cfr. Rad.

AV. 05001-23-33-000 -2020-00472-01 (1251-2024) 26 Radicado: 25000-23-42-000-2019-00657-01 (1254-2023) Demandante: Irma Helena Vargas Niño JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ACCR