Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 27001-23-33-000-2023-00106-01 Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcaldesa de Lloró -Chocó-período constitucional 2024-2027 Temas: Apelación de medida cautelar.
Requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos del acto electoral. Inhabilidad por celebración de contratos. Elementos que la configuran. AUTO QUE RESUELVE APELACIÓN Procede esta Sección a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra del auto de 15 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó dispuso la admisión del medio de control de la referencia y negó la medida cautelar solicitada por la parte accionante.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Luis Andrés Ayala Rengifo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, presentó demanda en la que solicitó la nulidad del formulario E26ALC del 2 de noviembre de la misma anualidad, por medio del cual se declaró la elección de la señora Luz Stella Serna Moreno como alcaldesa de Lloró -Chocó-, para el período constitucional 2024- 2027. 1.2.
Hechos 2. Refirió que la demandada fue inscrita como candidata a la alcaldía del municipio de Lloró, por el partido Fuerza de la Paz en coalición con AICO, y los partidos de La U y Conservador Colombiano. 3. Informó que el 2 de noviembre de 2023, se declaró la elección respectiva, en la que resultó electa la señora Luz Stella Serna Moreno conforme se extrae del Formulario E-26 ALC. 4.
Resaltó que la señora Serna Moreno, celebró con el Ministerio del Interior - Dirección de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, contrato de prestación de servicios 1873 de 2022, el cual se ejecutó o cumplió a entera satisfacción entre el 9 de agosto de 2022 al 31 de diciembre de esa anualidad. Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.
Concepto de la violación 5. La parte actora consideró que la elección cuestionada es nula en virtud de lo dispuesto en los artículos 275.5 de la Ley 1437 de 2011, 95.3 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000. 6. Manifestó que la inhabilidad endilgada a la demandada, se predica que esta dentro del año anterior a su elección como alcaldesa de Lloró -Chocó-, celebró, ejecutó y cumplió el contrato de prestación de servicios 1873 de 2023, en ese municipio. 7.
Para demostrar el lugar de ejecución del contrato, trajo al proceso un informe de actividades y cumplimiento de obligaciones, en el cual se observa que, en efecto, prestó «acompañamiento al grupo de mujeres PROMESA1 del municipio de Lloró, Chocó…». 8. Finalizó señalando que con la celebración del contrato 1873 de 2022, la demandada incidió en las elecciones locales del 29 de octubre de 2023, dado el poder que tenía frente a la asociación Promesa de Lloró en su condición de contratista, rompiendo el equilibrio, transparencia, imparcialidad y moralidad en el acceso a la función pública. 1.4.
Solicitud de medida cautelar 9. En escrito separado de la demanda y con soporte en el concepto de violación y los hechos descritos en precedencia, solicitó el accionante la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 1.5. Trámite procesal de primera instancia 10. Luego de solventar asuntos relativos a impedimentos de los integrantes de la Sala del Tribunal del Chocó, con auto del 13 de diciembre del 2023, el despacho conductor dispuso correr traslado de la petición cautelar.
Durante el plazo otorgado, se presentó la siguiente intervención: 11. La demandada, a través de apoderado2, se opuso al decreto de la suspensión provisional, dado que, el contrato por el cual se le endilga la inhabilidad se celebró el 4 de agosto de 2022, esto es, por fuera del período prohibido; adicional, aquél se ejecutó en la ciudad de Bogotá, por lo cual no se estructuran 2 de los elementos que componen la señalada situación de inelegibilidad. 1.6 Decisión de primera instancia 12.
En providencia del 15 de enero de 2024 el Tribunal Administrativo del Chocó admitió el medio de control de la referencia y negó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. En relación con este último aspecto, indicó que: «de cara al material probatorio arrumado (sic) hasta este momento procesal, la Sala no encuentra prima facie, la prosperidad de la solicitud de suspensión provisional de los actos demandados y las causales de anulación formuladas en la medida cautelar, en tanto que con fundamento en los cargos propuestos no se evidencia que dentro del análisis inicial efectuado, se presente la inhabilidad alegada, en razón, a que si bien, la 1 Sobre esta asociación, aportó un certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Chocó, en el cual se advierte que su ubicación es en el mencionado municipio y que sus integrantes hacen parte de su censo electoral.
Adicionalmente, que suscribió contratos con la alcaldía y que tiene una concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en esa jurisdicción. 2 El abogado Jaime Gabriel García Mosquera, identificado con la CC 4.825.389 y la TP: 194.176 del CSJ. Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandada ejerció unos acompañamientos al Grupo de Mujeres Promesa del Municipio de Lloró (Chocó), no constituye per se, que dicho contrato debió ejecutarse en dicha jurisdicción, sino que, lo que se entiende es que hacía parte del cumplimiento de las distintas obligaciones suscritas por la demandada con el Ministerio.
Tal y como se evidencia en el formato de la matriz de concepto y porcentaje de cumplimiento de las obligaciones, era una de las tantas tareas que ejerció la Señora Luz Stella Serna Moreno, para llevar a cabo el objeto contractual. Por ejemplo, se observa que también realizó un apoyo para el fortalecimiento a la Asociación de Mujeres Campesinas del Pacifico Colombiano – ASOCAMPAZ, participó en la planeación y organización de la jornada de fortalecimiento institucional con funcionarios de la Gobernación del Chocó, para mencionar algunas». 1.7.
Recurso de apelación 13. El demandante el 25 de enero de 20243, recurrió la decisión antes señalada. Para refutar la razón expuesta por el fallador de instancia, indicó que omitió hacer una valoración completa del material probatorio, en donde consta que el acuerdo de voluntades se ejecutó en el municipio de Lloró. 14. Precisó que «la demandada LUZ STELLA SERNA MORENO, en la red social Facebook - RTV4,5 lo cual, se corrobora con el informe de cumplimiento del referido contrato, suscrito entre la supervisora del contrato, esto es, Dra. ELSA NURY LOZANO RAMOS CC. 26.317.323, funcionaria del Ministerio del Interior, y la contratista señora SERNA MORENO, al presentar sus respectivas cuentas de cobro, en donde indicó que, el contrato lo ejecutó de manera virtual y por ende, también en el Municipio de Lloró (SECOPII- MINISTERIO DEL INTERIOR), dado que el espectro geoespacial que implica la virtualidad – sus alcances son mucho más amplios o de mayor rango de extinción que los espacios físicos (cuidad de Bogotá como lo dice el contrato) para el “Acompañamiento al grupo de mujeres PROMESA del municipio de Lloro, Choco, conforme a la capacitación realizada en la jornada de sensibilización y empoderamiento, relacionada el día 8 de octubre de 2022, donde se trataron los siguientes temas.
Sensibilización de lineamientos técnicos de enfoque diferencial, oferta DACNAR, procedimiento para obtener el auto reconocimiento de la población NARP». 15. Mediante auto del 29 de enero de 2024, el magistrado ponente concedió el recurso de apelación al considerarlo procedente y oportuno. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 16.
De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 del 2011, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 del 20216, en concordancia con lo dispuesto en el literal a) del numeral 7º del artículo 1527 ejusdem y en el artículo 13 3 La notificación se le envió según el sistema SAMAI el 22 de enero de 2024 a las 3:36 pm, por lo que conforme el artículo 295 del CGP en concordancia con el 201 de la Ley 1437 de 2011, se entiende que este comienza a partir de la primera hora hábil del día siguiente, por lo que la parte actora contaba hasta el 25 del mismo mes y año para allegar su impugnación. De la misma forma se advierte, que el estado no se encuentra disponible para su consulta. 4https://web.facebook.com/100063486075119/videos/237445412392431/?extid=WA-UNK-UNK UNK-IOS_GK0T- GK1C&ref=sharing&mibextid=UVffzb&_rdc=1&_rdr 5 3 Artículos 165, 243, 244, 245, 246 y 247 del Código General, Sentencia C-604 de 2016, Sentencia T-467/22, entre otras. 6 ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. 7 ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. > Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: a) De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, de los diputados de las asambleas departamentales, de los concejales del Distrito Capital de Bogotá, de los alcaldes municipales y distritales, de los miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos, de los miembros de los consejos superiores de las universidades públicas de cualquier orden, y de miembros de los consejos directivos de las corporaciones autónomas regionales.
Igualmente, de la nulidad de las demás elecciones que se realicen por voto popular, salvo la de jueces de paz y jueces de reconsideración. Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para resolver sobre la apelación del auto que negó la medida cautelar de la referencia. 2.2.
Asuntos a tratar 17. A efectos de resolver sobre este asunto particular, la Sala abordará los siguientes temas: (i) las medidas cautelares en el medio de control de nulidad electoral; (ii) generalidades de las inhabilidades y el régimen establecido para la relativa a la de celebración de contratos y, (iii) respuesta a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, para concluir si se debe confirmar, modificar o revocar la decisión de primera instancia. 2.2.1.
Medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral 18. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de mecanismo que el juez encuentre necesario para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad. 19.
En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 3º8, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia debe hacerse a la luz de la tutela judicial efectiva, la cual parte de reconocer que no solo las personas tienen el derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino a que el objeto del litigio, se le proteja desde el inicio del trámite a fin de asegurar la justicia material y que la sentencia cumpla su cometido. 20.
Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el solicitante debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: «Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)». 21.
Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de esta herramienta procesal no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su prosperidad. En efecto, en el antiguo régimen, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta alta corte exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, 8 Ley 1437 de 2011.
Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y el derecho la tutela judicial efectiva. 22.
Acorde con lo anterior, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la interpretación de la ley y la jurisprudencia y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que implica hacer un estudio amplio, analítico y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión temporal, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem9. 23.
Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de una medida provisional, producto de un juicio preliminar, no tiene carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 ibidem, existe la posibilidad de modificarla o revocarla, aún, de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones, caso en el cual, esta debe levantarse. 24.
De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a este trámite especial por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Lo anterior en tanto el artículo 277 ibidem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud debe estar contenida en el mismo escrito de demanda y resolverse en el auto admisorio, razón por la cual, resulta apenas razonable y acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en el libelo inicial como en el escrito contentivo de la petición cautelar10. 2.2.2.
Marco general del régimen de inhabilidades para los cargos de elección popular11 25. Buena parte del principio democrático, descansa en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en la vida social, económica y política del país, como acceder a los cargos de elección popular, en condiciones de igualdad y transparencia, según lo disponen los artículos 2 y 40 de la Carta Política.
El derecho a la participación política, específicamente, ha sido erigido como derecho fundamental, tal como se desprende de varios pronunciamientos de la Corte Constitucional. En tal sentido, ha expresado este alto tribunal: «Los derechos políticos de participación, consagrados en el artículo 40 de la Carta, y dentro de los cuales se encuentra el de "elegir y ser elegido", hacen parte de los derechos fundamentales de la persona humana.
Los derechos de participación en la dirección política de la sociedad constituyen una esfera indispensable para la autodeterminación de la persona, el aseguramiento de la convivencia pacífica y la consecución de un orden justo»12 26. El derecho político de elegir y ser elegido puede ser limitado para proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03- 27-000-2013-00014-00 (20066). 10 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de mayo de 2021, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra, Radicado 52001-23-33-000-2020-00013-01. 12 7 Sentencia T-045 de 1993.
Magistrado ponente: doctor Jaime Sanín Greiffenstein. Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acceso de las personas a la función pública13.
Dentro de estas limitaciones encontramos el régimen de inhabilidades, como restricciones que tienen como finalidad «garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral»14. 27.
Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta de la Corporación ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en «lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante»15.
Así mismo, en la realización del principio democrático16 esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad «prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes»17. También, ha indicado la jurisprudencia: «(…) con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad.
Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos18». 28. Por lo tanto, los regímenes de inhabilidades se relacionan con hipótesis, situaciones o condiciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser candidato19, que unas veces atañen a antecedentes que lo descalifican, como la condena a pena privativa de la libertad, y otras motivadas por el equilibrio que debe guiar la contienda política, como las que tienen que ver con el ejercicio de autoridad o la celebración de contratos por parte del candidato antes de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. 2.2.2.1 La norma que consagra la causal de inhabilidad invocada 29.
En virtud del cometido previamente expuesto del régimen de inhabilidades electorales, la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, dispuso para los alcaldes la siguiente causal: «ARTÍCULO
40. DE LAS INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "ARTÍCULO 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008- 00087-03(IJ). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016 18 C-564/97, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 19 De acuerdo con la Corte Constitucional, “la inhabilidad en sentido jurídico estricto es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo acceder a determinados cargos públicos” (Sentencia C-037 de 2018).
También en términos prácticos, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha definido las causales de inhabilidad como todas aquellas condiciones expresas en normas que definen quiénes pueden ocupar un cargo (Sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926). Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…)3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. Así mismo, quien, dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.» (Se destaca) 30.
Acorde a lo anterior, de este tipo normativo se desprenden dos situaciones diferenciadas, las cuales, a su vez, consagran hipótesis que constituyen inhabilidades autónomas o independientes, así: i) aquella relativa a la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental, o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, y ii) la referida a haberse desempeñado como representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado. 31.
Como quiera que el problema planteado tiene que ver con una de las situaciones descritas en la norma invocada, esto es, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos a ejecutarse en el respectivo municipio o distrito, procede la Sala, seguidamente, a estudiar los elementos de la referida inhabilidad, previo a decidir el caso concreto. 32.
Es abundante la jurisprudencia de la Corporación sobre la inhabilidad por celebración de contratos encaminada a preservar la igualdad entre los candidatos que participan en una contienda electoral, en relación con el supuesto de existir un vínculo contractual, jurídicamente relevante con el Estado, potencialmente ventajoso, y que sin duda genera un desequilibrio para acceder a los cargos de elección popular.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Este supuesto de inhabilidad busca prevenir asimetrías de poder en dos ámbitos que se rigen por estrictas reglas de igualdad. De un lado, previene desequilibrios en la contienda electoral que puedan derivarse de los beneficios que obtenga el candidato, con ocasión de sus gestiones o contratos con la Administración. De otro lado, previene asimetrías y prácticas corruptas en los procesos de contratación, que pueden tener lugar si un candidato aprovecha su posición para tomar ventaja sobre la entidad pública o sobre otros proponentes.»20. 33.
En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: «[l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional – de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales»21. 34.
Así mismo, como factores configurativos de la causal, la Sala ha identificado los siguientes: (i) un elemento temporal, previsto en la norma, según el cual, el contrato ha debido celebrarse un año antes del certamen electoral; (ii) un 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926.
Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elemento espacial o geográfico que lo constituye el lugar donde se ejecutó o ha debido cumplirse el contrato, esto es, el mismo municipio o distrito en que el candidato aspira a ser concejal;
(iii) un elemento material u objetivo, consistente en la conducta de suscripción o celebración del contrato y; (iv) un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal22. 35. En lo que atañe puntualmente al elemento material, existe coincidencia al interior de la Sección, en cuanto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran la causal de celebración de contratos, dado que estas actividades se ubican por fuera de los supuestos que contemplan las respectivas normas, es decir, con posterioridad a su celebración23. 36.
Sumado a lo anterior, en punto al elemento subjetivo, se ha reconocido la posibilidad de que la celebración de contratos ocurra de forma directa o indirecta, en este último caso, para que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la intervención en la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación o representación24. 37.
Finalmente, para que se configure esta causal de inhabilidad, es necesaria la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos definitorios. 2.2.3. Solución al recurso de apelación 38. El recurrente en su escrito considera que el tribunal de instancia se equivocó al señalar que de las pruebas aportadas no era posible establecer el factor espacial o geográfico de la inhabilidad, relativo a que el contrato se ejecute o se cumpla en el municipio donde se aspira ser elegido. 39.
La Sala previo al estudio planteado, ha de aclarar que en el caso concreto, el fallador de instancia no analizó los demás elementos que configuran la inhabilidad de los alcaldes por celebración de contratos; no obstante se encuentra acreditado que: - Existe prueba de la celebración del contrato 1873 de 2022. Elemento material. - La fecha de inicio del contrato es el 9 de agosto de 2022.
Elemento temporal. - En lo que hace al interés, se determinó que el contrato lo celebró la demandada y ello le representó el pago de honorarios. Elemento subjetivo. 40. Precisado lo anterior, se tiene que el punto de la controversia gira en torno a determinar si el contrato 1873 de 2022 debía ejecutarse o cumplirse en el municipio de Lloró -Chocó-. 22 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2020-00013; sentencia de 3 de septiembre de 2020, Rad. 2020-00010; sentencia de 11 de abril de 2019, Rad. 2018-00080. 23 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518.
Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, Rad. 2019-00926; sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, Rad. 2018-02417. Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, Rad. 2018-02417.
Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, Rad. 2020-03518. Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.
Sostuvo el recurrente que, de las pruebas adosadas al proceso, se puede concluir que el instrumento contractual se ejecutó en el municipio referido, dado que así lo muestra los documentos que acompañó con la demanda. 42. Para dilucidar el planteamiento de apelación, corresponde verificar el contrato, el cual señala en su cláusula séptima que el lugar de ejecución será la ciudad de Bogotá; no obstante, la referencia que se reseña, no es suficiente para poder estimar con meridiana certeza que el acuerdo de voluntades deba cumplirse o ejecutarse de manera estricta en esa ciudad. 43.
Lo anterior por cuanto el domicilio contractual no puede entenderse necesariamente como la estipulación que pactaran las partes para el cumplimiento de las obligaciones, dado que ello se deriva de los compromisos que se adquieren con la celebración del acuerdo de voluntades y que cobija su objeto. 44. Por lo expuesto corresponde ahora analizar el objeto, ello con el fin de establecer si de este se deriva como obligación principal, algún referente frente al lugar en que ha de cumplirse. 45.
Revisado el clausulado del contrato 1873 de 2022, se encuentra que el objeto está consagrado en la cláusula primera, el cual a la letra reza: «Prestar sus servicios profesionales en la DACNARP25 en las actividades relacionadas con el desarrollo de los procesos organizativos y de concertación de las comunidades NARP26». 46. De su lectura se evidencia que: i) los servicios profesionales se deben prestar en la Dirección de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior, ii) en actividades relacionadas con el desarrollo de los procesos organizativos y de concertación con las comunidades NARP. 47.
Del análisis de lo pactado, se deriva que la demandada realizaría sus actividades en la mencionada dirección del Ministerio del Interior que tiene sede en Bogotá. 48. Sobre el particular, se debe recordar que el objeto del contrato no se limita a lo establecido en la cláusula que lo estipula, por el contrario, este irradia toda la actuación contractual, la cual cobija desde los estudios previos e incluye las demás disposiciones del acuerdo de voluntades que lo integran.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado27: «Así para establecer el objeto de un contrato e identificarlo no basta con remitirse a la lectura de la cláusula que dice contenerlo, por manera que es indispensable estudiar la totalidad del texto contractual en su integridad, al tiempo que debe extenderse su análisis a todos los demás documentos que tienen la virtualidad de incorporarse al mismo, que en materia de contratación estatal serán tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia, adendas, documentos modificatorios o aclaratorios, entre otros; con todo esto último constituye un aspecto que más adelante será abordado con mayor detenimiento.
Ello se refuerza aún más si se tiene en cuenta que en materia de contratación estatal resultan de plena aplicación las reglas de interpretación de los contratos recogidas en el Código Civil, cuyos dictados establecen que “Las cláusulas de un 25 Dirección de asuntos para comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Ministerio del Interior. 26 Negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de noviembre de 2022, M.P: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicado 25000-23-36-000-2018-01193-01 [68.616] Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad». 49.
En virtud de lo anterior, se analizará la cláusula segunda en su numeral II, referida a las obligaciones específicas del contratista, la cual contempla: «1. Apoyar a la DACNARP Brindando Asistencia Técnica a los Servidores Públicos de los Entes Territoriales y Nacionales en Enfoque Diferencial, Política Pública, Normatividad Afrodescendiente y Oferta Institucional. 2.
Apoyar a la DACNARP para la Inclusión de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenquearas en los Escenarios Sociales, Culturales y Económicos. 3. Apoyar a la DACNARP en la Construcción y Difusión del Lineamiento Técnico de Enfoque Diferencial de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. 4. Apoyar a la DACNARP en la Promoción y Coordinación con las Entidades Competentes, la Prestación de Servicios e Implementación de Programas de Beneficio de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras con Enfoque Diferencial. 5.
Apoyar a la DACNARP con el Seguimiento y Evaluación al Cumplimiento de los Compromisos Adquiridos y Servir de Garante en las Relaciones de las Entidades con Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. 6. Apoyar a la DACNARP con la Construcción de Documentos con Enfoque Diferencial que Requiera la Dirección. 7. Organizar el archivo documental en físico o magnético según corresponda de los trámites que le sean asignados, y hacer entrega del mismo al supervisor a la terminación del contrato. 8.
Dar respuesta oportuna a las peticiones, quejas, reclamos, solicitudes, PQRS y SIGOB, correspondiente a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras. 9. Las demás obligaciones que le sean asignadas por el supervisor del contrato en cumplimiento al objeto contractual» (Se destaca). 50. De los deberes arriba trascritos, se puede colegir que no necesariamente el contrato debía ejecutarse de forma exclusiva en Bogotá D.C., dado que, contempla la obligación de asistencia técnica en los niveles territoriales y nacionales, acuerdo que prima facie podría extenderse a espacios diferentes a la capital de la Nación. 51.
Esto se soporta en la cláusula octava, que señala que el contratante asumirá, cuando se requiera, el traslado del contratista a otras ciudades en cumplimiento del objeto del contrato, es decir, su ejecución no se limita a las oficinas del Ministerio del Interior en Bogotá D.C. 52. Para ilustrar lo anterior, la parte actora mostró que en la ejecución del contrato 1873 de 2022, la demandada realizó actividades en el municipio de Lloró en cumplimiento de la obligación del numeral 2.5, a saber: Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.
De lo expuesto, se puede concluir que la ejecución del contrato 1873 de 2022, podía extenderse a lugares diferentes a la capital de la Nación y, como se desprende de lo probado en el documento soporte de ejecución de actividades, las mismas se cumplieron respecto de ciudadanos que residen en Lloró; no obstante, esto por sí solo no demuestra cómo se adelantó dicho acompañamiento, en tanto, no se puede contrastar que ello se hubiese efectuado en ese municipio. 54.
Agregó la parte actora que la señora Serna Moreno aceptó haber ejecutado el contrato en el municipio en el cual resultó electa28. Si bien en la grabación se advierte que la demandada señaló que: «miré que en el municipio de Lloró había un grupo de mujeres que no tenían el conocimiento a cómo acceder a los proyectos del Min Interior, no tenían conocimiento de cómo tener la libreta militar gratuita, …, cómo obtener el autorreconocimiento de comunidades negras,…, entonces yo me di a la tarea con el otro equipo de trabajo, …, llevar hasta la DACNARP esa necesidad para que ellas fueran incluidas en una capacitación, …., participe de las piezas pedagógicas para capacitar de manera virtual a estas mujeres…» (Sic para lo trascrito). 55.
Considera la Sala que el establecer si el lugar de ejecución de un contrato cuando se cumpla de forma remota, puede cobijar el elemento territorial de la presente inhabilidad, corresponde a un aspecto que debe decantarse en la sentencia; en tanto, allí se determinará bajo las finalidades de las normas que contienen las causales de inelegibilidad, si esta situación como tal puede ser estructuradora de ese elemento. 56.
Con todo, se recuerda que el factor temporal que consagra la norma que se aduce desconocida tiene a su vez dos componentes, el extremo inicial, que lo constituye el día del certamen electoral, que para este caso fue el 29 de octubre de 2023 y uno final, que es el año anterior a las elecciones, esto es, el 29 de octubre de 2022. 57.
De las pruebas adosadas al proceso, se tiene que el contrato que soporta el cargo de nulidad fue suscrito en el mes de agosto de 2022, por lo que se puede extraer que no se encuentra en ninguno de los extremos temporales consagrados en la norma, por lo que no se advierte causa alguna para suspender en este estado del proceso el acto demandado. 58.
Por manera que, al no existir algún grado de certeza que permita inferir en este estado del proceso, la estructuración de los elementos que componen la inhabilidad consagrada en el artículo 95.3 de la Ley 136 de 1994, le corresponde a la Sala 28https://web.facebook.com/100063486075119/videos/237445412392431/?extid=WA-UNK-UNK-UNK- IOS_GK0T-GK1C&ref=sharing&mibextid=UVffzb&_rdc=1&_rd Demandante: Luis Andrés Ayala Rengifo Demandada: Luz Stella Serna Moreno, alcalde de Lloró, período 2024-2027 Rad: 27001233300020230010601 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co confirmar la decisión de primera instancia de negar la prosperidad de la petición cautelar. 59.
Conclusión: Para esta judicatura, de forma preliminar y sin que ello constituya prejuzgamiento -art. 229 Ley 1437 del 2011-, de los elementos de convicción arrimados con la demanda, con los cuales se soporta la solicitud de medida cautelar y que fueron reiterados en la apelación, no se puede prima facie derivar la concreción de la inhabilidad por celebración de contratos que la parte demandante alega. 60.
Por ello, se confirmará el auto apelado que negó la suspensión provisional del referido acto electoral. Por lo expuesto, esta Sala RESUELVE:
PRIMERO: CONFIMAR el auto del 15 de enero del 2024, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó negó la medida cautelar solicitada por la accionante.
SEGUNDO: En firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”.