w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 SALVAMENTO DE VOTO Consejero: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-01 Accionante: REGINA DEL CONSUELO HENAO CASTAÑO Y OTROS Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C ACCIÓN DE TUTELA De manera respetuosa consigno en el siguiente texto las razones que motivan mi salvamento de voto en la providencia que, al decidir la impugnación de la referencia, revocó el fallo de primera instancia de 19 de julio de 2023 mediante el cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado concedió el amparó de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por la señora Regina del Consuelo Henao Castaño y otros.

La decisión mayoritaria consideró que la providencia atacada no incurrió en ninguno de los defectos invocados, puesto que la parte accionante no acreditó los supuestos desarrollados por la jurisprudencia para la aplicación de la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos y que la autoridad judicial accionada sustentó de manera suficiente el porqué del valor probatorio asignado a cada uno de los medios de convicción aportados al expediente y como, de la valoración conjunta de dichas pruebas concluyó que la muerte del señor González Henao no fue causada en un estado de indefensión o por fuera de un operativo de la institución militar en contra de la delincuencia común. Frente a lo anterior, considero que en este asunto debió confirmarse el fallo de primera instancia que concedió el amparo constitucional ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 solicitado y ordenó a la autoridad judicial accionada proferir una sentencia de reemplazo teniendo en cuenta el criterio de flexibilidad probatoria desarrollado por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa al momento de examinar los casos relacionados con graves violaciones a los derechos humano, por las siguientes razones: En criterio de los demandantes, la sentencia del 8 de octubre de 2021 proferida por la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico, al revocar la sentencia condenatoria de primera instancia y, en su lugar, negar el reconocimiento y pago de los perjuicios reclamados con ocasión de la muerte del señor Juan David González Henao ocurrida durante un operativo militar. 1.

Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, la parte accionante expusó que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado no tuvo en cuenta los diversos pronunciamientos proferidos en sede constitucional1 y de lo contencioso administrativo2 sobre la flexibilización de los estándares probatorios en materia de violaciones graves a los derechos humanos por parte de agentes de la Fuerza Pública, en especial los casos de ejecuciones extrajudiciales.

Asimismo, indicó que el Consejo de Estado ha desarrollado de manera pacífica la tesis de flexibilización probatoria en los casos de ejecuciones extrajudiciales, dada la dificultad probatoria que implica para los demandantes, por lo que exige que se acuda al análisis conjunto y 1 Corte Constitucional, sentencias T-237 de 2017, SU-035 de 2018 y SU-060 de 2021. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, número de radicado 05001233100019930188601, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo;

Sección Tercera, Subsección C, número de radicado 19001233100020100011501, C.P. Jorge Enrique Rodríguez Navas. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 crítico de los medios de convicción e incluso a la construcción de la prueba indiciaria que dé luz sobre lo acontecido.

En ese sentido, argumentó que la decisión proferida el 8 de octubre de 2021 contravino el precedente pacífico del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la tesis de flexibilización probatoria en los casos de ejecuciones extrajudiciales, ya que sin ninguna justificación le asignó un indebido valor probatorio a los medios de convicción que favorecían la tesis de la defensa de la entidad demandada. 2.

Sobre el defecto fáctico, sostuvo que la sentencia acusada omitió la evaluación del conjunto probatorio que favorecía las pretensiones planteadas en la demanda y, por otro lado, sobredimensionó los medios de prueba que respaldan la posición de la entidad demandada. De igual forma, indicó que la autoridad judicial demandada se abstuvo de considerar los medios de prueba que evidencian que las bajas realizadas por el Ejército Nacional no ocurrieron como resultado de un enfrentamiento en el que los agentes del Estado actuaron en legítima defensa.

La parte accionante cuestionó la valoración realizada por la autoridad accionada al informe pericial que determinó un orificio de entrada de proyectil con tatuaje de pólvora en el cuerpo de la víctima, toda vez que este hallazgo contradice la narrativa del enfrentamiento, ya que el rastro de pólvora sugiere un disparo a una distancia menor de 20 metros.

Además, alegó que el informe pericial de la prueba de absorción atómica realizada al joven González Henao, que indica la ausencia de pólvora en sus manos, es decir que no disparó ningún arma, contradice ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 la teoría del enfrentamiento y la legítima defensa sostenida por la entidad demandada.

En este contexto, considero que la sentencia proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado sí constituye en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y un error fáctico. En efecto, en los asuntos en los que se discuten graves violaciones de derechos humanos, como la muerte de un civil en un enfrentamiento entre el ejército y fuerzas insurgentes, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que en virtud del principio de equidad se debe flexibilizar el estándar probatorio.

Así lo indicó3: «[…] Efectivamente, estos casos vinculan manifestaciones de poder irregular, desequilibrios de fuerzas o estructuras de delincuencia institucional y organizada. En consecuencia, es fácil suponer que en muchas situaciones haya una ruptura deliberada e injusta de la correlación entre la prueba del daño y la prueba del perjuicio.[68] No hay duda de que en tales casos específicamente determinados, con base en el contenido axiológico y ontológico del principio de equidad, el rigor de una prueba pueda ser flexibilizado en virtud de las potestades que la ley le ha conferido al juez en materia probatoria y en aras de lograr la justicia material.

Las trágicas circunstancias que rodean a las violaciones de derechos humanos entrañan múltiples dificultades probatorias. Por eso es cierto que hay dificultades de prueba de ciertos daños, ya sea porque las víctimas no sabían que debían guardar la prueba, o porque no estuvieron en condiciones de hacerlo o porque no pudieron. Por eso resulta relevante que los jueces tengan en cuenta el tipo de población que participa en el proceso y la clase de violación de derechos que sufrió, por ejemplo, las graves violaciones de derechos humanos ocurridas con falla en el servicio deben ser valoradas de distinta manera que la responsabilidad objetiva en la que el Estado actúa lícitamente.

Estas particularidades han llevado a que la jurisdicción colombiana aplique la equidad a fin de garantizar los derechos de las víctimas […]». Asimismo, esta posición ha sido adoptada por el Consejo de Estado que, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, 3 Corte Constitucional. Sentencia T-926 de 2014. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 tiene una amplia línea jurisprudencial4 según la cual, a partir del artículo 90 de la Constitución Política, le ha imputado responsabilidad al Estado por ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias de sus agentes con sustento en el derecho internacional, el control de convencionalidad y la flexibilización probatoria acogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en asuntos en los que se discuten graves violaciones a los DD.HH.

Por tanto, considero que la autoridad judicial accionada sí vulneró los derechos fundamentales alegados por la parte accionante, dado que omitió valorar los medios de convicción conforme al desarrollo jurisprudencial que exige la flexibilización de los estándares probatorios en los casos donde el asunto se trate de una posible, lo que implicaba dar prevalencia a la prueba indiciaria e identificar sucesos que puedan sugerir la ocurrencia de una ejecución extrajudicial de conformidad con las reglas de la sana crítica.

En ese sentido, debo precisar que dentro del expediente se acreditaron varios medios de prueba que no fueron considerados por la autoridad judicial accionada bajo la tesis de la flexibilización de los estándares probatorios en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, tales como: i. Los testimonios de amigos y familiares de la víctima directa, practicados por el Tribunal Administrativo de Antioquia que indicaban que el señor Juan David González Henao no hacía parte de ningún grupo al margen de la ley. 4 Ver: Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 14 de julio de 2016. Rad. Núm.: 730012331000200502702 01, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de septiembre de 2015, Exp. 35.574. y Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de julio de 2013. Exp 23.958. ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 ii.

Los estudios de laboratorio de balística y residuos de pólvora practicados por el CTI5 dentro del informe de laboratorio núm. 281504 del 5 de abril de 2006, en el que se reportó incompatibilidad con residuos de disparo en la mano del señor González Henao, dado que el concepto técnico expuso que de los cuatro abatidos solamente al señor Juan Pablo Carmona Zuluaga se le detectó residuos de disparo, a pesar de que las cuatro armas incautadas dieron resultado positivo a haber sido disparadas. iii.

Los informes de los protocolos de necropsia que les fueron practicados a los jóvenes abatidos6, que reseñan, que el arma de fuego que ultimato al señor González Henao fue disparada a menos de un metro, característica propia de los disparos hechos a quemarropa. iv. Por último, el acta de levantamiento de cadáver del señor González Henao7, en el que se informa en el acápite de pertenecías personales que se encontró una hoja de vida de color azul, lo que permite inferir a partir de lo documentado en diversos casos de ejecuciones extrajudiciales, que la víctima pudo ser atraída a un lugar apartado por la promesa de un trabajo.

En este contexto, debo señalar que no comparto lo decidido mayoritariamente en cuanto consideró que la autoridad judicial accionada valoró las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y los principios de autonomía e independencia judicial, toda vez que los medios de prueba precitados debían ser analizados a la luz del precedente de flexibilización de los estándares probatorios en casos de graves violaciones a los derechos humanos (ejecuciones extrajudiciales), por 5 Visible a folios 175-182 del cuaderno núm. 2 del expediente principal. 6 Visible a folios 118-121 del cuaderno núm. 2 del expediente principal. 7 Visible a folios 106 a 108 del cuaderno núm. 1 del expediente principal.

ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-01579-00 Accionante: Regina del Consuelo Henao Castaño y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 lo que tal omisión implica una clara transgresión a los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la parte accionante.

Por estos motivos, estimo que la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada no se acompasó al precedente de la Corte Constitucional y del mismo Consejo de Estado, sobre flexibilización probatoria en casos de graves violaciones de derechos humanos, pues aplicó un excesivo rigor a las pruebas aportadas al proceso, a pesar de la dificultad probatoria de las víctimas indirectas ante la posición dominante y privilegiada de la entidad demandada y aun cuando se trató de la muerte de un civil a causa de un enfrentamiento armado respecto del cual no se acreditó una vinculación al conflicto como parte de algún grupo armado al margen de la ley.

Por lo anterior, considero que, en este caso, debió confirmarse la sentencia del 19 de julio de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado la cual amparó los derechos fundamentales invocados por los accionantes, ante la evidente vulneración de sus derechos fundamentales, con ocasión de los defectos sustantivo por desconocimiento del precedente y fáctico en lo que, en mi criterio, incurrió la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Con toda consideración, GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Fecha ut supra.