CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-001 Actora: Pérsides María Hinestroza Sánchez Accionados: Magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Tema: Tutela contra providencia judicial; derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. La señora Pérsides María Hinestroza Sánchez, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó. Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 2 de agosto de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Chocó revocó el de 22 de mayo de 2020, con el que el Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Quibdó accedió parcialmente2 a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y alcaldía de Quibdó (expediente 27001-33-33-003-2017- 00112-00), para conceder la reliquidación de las cesantías definitivas y negar la sanción moratoria solicitada; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se concedan las súplicas formuladas en ese asunto contencioso-administrativo. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Toda vez que otorgó la sanción moratoria deprecada, pero negó lo relacionado con la reliquidación de las cesantías definitivas. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó 1.2 Hechos.
Relata la accionante que «[…] prestó sus servicios como docente, de vinculación nacional […], del 14 de noviembre de 1983 […] [al] 20 de enero [de] 2014», y el 11 de junio siguiente solicitó de la secretaría de educación de Quibdó la consignación de sus cesantías definitivas de 1990 a 2013, reconocidas con Resolución 1035 de 28 de julio de 2014, sin embargo, no se tuvieron en cuenta las de 2013, razón por la cual el 15 de octubre de 2015 y 30 de noviembre de 2016 requirió la reliquidación de dicha prestación con inclusión de aquellas, más el pago de la correspondiente sanción moratoria, lo que fue negado con oficio SEMQ-7512-0285 de 25 de enero de 2017.
Que, por lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Quibdó (expediente 27001-33-33-003-2017-00112-00), encaminado a obtener la anulación de los aludidos actos administrativos (Resolución 1035 de 28 de julio de 2014 y oficio SEMQ-7512-0285 de 25 de enero de 2017) y lo deprecado en sede administrativa.
Dice que del asunto contencioso-administrativo conoció el Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Quibdó que, con providencia de 22 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones ordinarias, por cuanto declaró la nulidad parcial del aludido oficio, respecto de la sanción moratoria reclamada «[…] por el no pago oportuno de las cesantías definitivas […] DEL 24 DE SEPTIEMBRE […] AL 18 DE DICIEMBRE DEL 2014», pero negó la condena en costas solicitada y lo concerniente a la mencionada Resolución 1035, al considerar que «[…] no se acredit[ó] […] que […] haya formulado petición [alguna] en relación con la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas a través de […]» ese acto administrativo.
Que la precitada determinación judicial fue revocada el 22 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó, que «[…] declar[ó] la nulidad de la resolución […] 1035 de 28 de julio de 2015 […]» y, en consecuencia, ordenó a las demandadas reliquidar sus cesantías definitivas «[…] con la inclusión […] del año 2013 y negó las demás súplicas […]», al estimar que «[…] la indemnización moratoria que se pretende […] no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor […] que se generó […] [por] la no inclusión [de las cesantías] del año 2013». 3 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Sostiene que la providencia reprochada incurre en (i) defecto sustantivo, habida cuenta de que inobservó «[…] las [L]eyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 […] aplicables a [su] caso […]»; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que desatiende la sentencia3 «[…] de unificación establecida por el Consejo de Estado, en relación con la sanción moratoria, al habérsele negado […] el período anual de cesantías del año 2013 […]».
II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 27 de enero de 2023, admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y dispuso vincular a los señores Ministro de Educación Nacional y alcalde de Quibdó, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 El señor Ministro de Educación Nacional, a través del señor jefe de la oficina asesora jurídica de esa cartera, depreca su desvinculación del presente trámite constitucional, comoquiera que «[…] no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la [actora] […]», toda vez que «[…] no es […] responsable de la conducta cuya omisión genera la vulneración alegada […], y […] es claro que […] no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto». 2.1.2 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó y alcalde de Quibdó guardaron silencio en la oportunidad prevista para el efecto.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 3 No especificó cuál. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico.
Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el fallo de 2 de agosto de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Chocó decidió, en segunda instancia, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de Quibdó (expediente 27001-33-33-003-2017-00112-00), en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Tercero (3º) Administrativo de Quibdó, que accedió parcialmente4 a las pretensiones de la demanda, para conceder la reliquidación de las cesantías definitivas y negar la sanción moratoria solicitada; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso e igualdad invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.
El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.
La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia 4 Por cuanto declaró la nulidad parcial del oficio SEMQ-7512-0285 de 25 de enero de 2017, respecto de la sanción moratoria reclamada «[…] por el no pago oportuno de las cesantías definitivas […] DEL 24 DE SEPTIEMBRE […] AL 18 DE DICIEMBRE DEL 2014», pero negó la condena en costas solicitada y lo concerniente a la Resolución 1035 de 28 de julio de 2014, al considerar que «[…] no se acredit[ó] […] que [la actora] […] haya formulado petición [alguna] en relación con la reliquidación de las cesantías definitivas reconocidas a través de […]» ese acto administrativo. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;
(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.
Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.
Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.
(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.
(vi) Que no se trate de 6 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.
Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;
(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;
(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;
(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.
Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales5, rectificó su 5 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-0270-01, C. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó posición mediante sentencia de 31 de julio de 20126, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos7.
Por último, en el fallo de 5 de agosto de 20148, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 3.5 Caso concreto.
Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la tutelante; (ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada;
(iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la providencia atacada quedó ejecutoriada el 12 de agosto de 20229 y la solicitud de amparo se presentó el 24 de enero de 2023, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 12 días); y (v) la sentencia acusada no desató una acción de tutela.
En razón a que se colman los anteriores presupuestos, esta Sala examinará el fondo del asunto conforme a las causales específicas denominadas defecto P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.
C. P. María Elizabeth García González. 7 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293- 00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011- 01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia de unificación, proferida por la sala plena de lo contencioso-administrativo el 5 de agosto de 2014, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 9 Según constancia de ejecutoria emitida por la secretaría del Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Quibdó. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó sustantivo y desconocimiento del precedente invocadas por la actora. 3.5.1 Defecto sustantivo.
Sea lo primero anotar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional10 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales11. 3.5.2 Desconocimiento del precedente.
Al respecto, se precisa que el desconocimiento del precedente tiene dos modalidades: (i) como causal autónoma de procedencia de la tutela contra providencia judicial cuando se trata del precedente constitucional, y (ii) como defecto sustantivo por el desconocimiento del precedente judicial. La primera tiene su origen en el artículo 241 superior y se predica exclusivamente de los precedentes fijados por la Corte Constitucional en su jurisprudencia12, y la segunda hace referencia a cuando la autoridad jurisdiccional se aparta del precedente horizontal o vertical sin justificación suficiente, lo que lleva a concluir que la providencia 10 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 11 Sentencia T-259 de 29 de marzo de 2012, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Sentencia T-360 de 2014: «[…] En este orden de ideas, el precedente constitucional puede llegar a desconocerse cuando: (i) se aplican disposiciones legales que han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de control de constitucionalidad, especialmente la interpretación de un precepto que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior, o (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de tutela». 9 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó adolece de un defecto sustantivo13 en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe14. 3.5.3 Solución al caso concreto.
En el sub lite se tiene que la actora aduce que la providencia censurada incurre en (i) defecto sustantivo, habida cuenta de que inobservó «[…] las [L]eyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 […], aplicables a [su] caso […]»; y (ii) desconocimiento del precedente, puesto que desatendió la sentencia15 «[…] de unificación establecida por el Consejo de Estado, en relación con la sanción moratoria, al habérsele negado […] el período anual de cesantías del año 2013 […]».
Con el propósito de dilucidar si los referidos reproches tienen o no asidero jurídico, resulta indispensable precisar que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»16, que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales reciben el auxilio de cesantías conforme a los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3)17 de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin 13 Ver sentencia T-087 de 2007, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
Ver también, sentencias T-193 de 1995 M. P. Carlos Gaviria Díaz, T-1625 de 2000 M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, T-522 de 2001 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-462 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet, T-292 de 2006 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-436 de 2009 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-161 de 2010 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-448 de 2011 M. P. Mauricio González Cuervo. 14 Ver entre otras, sentencias T-049 de 2007 M. P. Clara Inés Vargas Hernández, T-464 y T-794 de 2011 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y C-634 de 2011 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 15 No especificó cuál. 16 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 17 «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 10 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó retroactividad.
El reconocimiento de dicha prestación social corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante las secretarías de educación de los entes territoriales, y su pago lo efectúa la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduciaria La Previsora S. A. (Fiduprevisora S. A.), cuyo trámite estaba previsto en el Decreto 2831 de 200518.
En lo concerniente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la Ley 244 de 1995 estipulaba que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley»; norma subrogada por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, en el sentido de (i) diversificar la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantener el interregno de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extender tal deber también a las peticiones de cesantías parciales.
En concordancia con lo anterior, el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, que establecía el término oportuno para cancelar el auxilio de cesantías definitivas (45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público) y consagró una sanción moratoria por el pago tardío de esa prestación, fue subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, de la siguiente manera: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el 18 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3 y el numeral 6 del artículo 7 de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 11 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.
No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno a la concesión de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de esa prestación no fue uniforme, motivo por el cual la Corte Constitucional dictó la sentencia SU-336 de 201719, en la que determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, [a] la [referida] sanción moratoria […] establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006».
Tal dificultad interpretativa también fue objeto de estudio por la sección segunda del Consejo de Estado que, con fallo CE-SUJ-SII-012-201820 de 18 de julio de 2018, sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales21, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías. De igual modo, con el fin de dilucidar sobre el momento en que inicia la causación de la precitada penalidad moratoria, la Corporación examinó las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de 19 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 21 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que valoró la forma y oportunidad del acto de concesión de la prestación (acto ficto o expreso en tiempo o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago del auxilio, según las siguientes reglas:
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Asimismo, la Sala de sección también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena):
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del 22 Artículo 69 CPACA. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En ese orden de ideas, se concluye que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen derecho al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, afirmación que encuentra sustento en los pronunciamientos de unificación proferidos por la Corte Constitucional (sentencia SU-336 de 18 de mayo de 201723) y por la sección segunda de esta Corporación (fallo CE-SUJ-SII-012- 201824 de 18 de julio de 2018); de manera que la gestión administrativa necesaria para despachar todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas por ese personal deben ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, resulta claro que la referida sanción empieza a generarse en caso de retardo en la cancelación de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales.
Resulta importante aclarar, de cara a las circunstancias del caso concreto, que el derecho a la sanción moratoria se genera por el pago tardío de las cesantías, no por su reliquidación. Al respecto, el Consejo de Estado ha indicado que «la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley»25.
En la misma línea, al resolver un asunto semejante, sostuvo: […] la Sala considera que aunque se presentó una diferencia en lo reconocido por cesantías definitivas, y dicha diferencia no se pagó de manera oportuna al demandante, la misma se derivó de un incremento salarial que se presentó y que conllevó a que se reliquidaran las prestaciones que ya habían sido reconocidas y pagadas, lo cual no 23 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo. 24 Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01. 25 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, expediente 08001- 23-33-000-2012-00171-01 (2839-2014). 14 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó puede enmarcarse dentro de lo descrito en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y, por lo tanto, no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria que alude la referida norma26 [destaca la Sala].
Así las cosas, no es dable reconocer la sanción moratoria ante la reliquidación de las cesantías definitivas o parciales, cuando previamente estas se han pagado. De la aplicación del principio de legalidad, se desprende que esta no es una hipótesis contemplada en la norma que ordena el pago de la sanción moratoria, lo cual se comprende en razón a que el legislador pretendió castigar la desidia en el pago de la prestación, lo que no ocurre cuando se presenta la disputa jurídica por la diferencia de los factores que debieron considerarse para su liquidación. En el sub lite se tiene que la tutelante laboró al servicio de la docencia oficial desde el 14 de noviembre de 1983 hasta el 19 de enero de 201427 y el 11 de junio siguiente, con ocasión de su retiro, deprecó de la secretaría de educación de Quibdó el reconocimiento de las cesantías definitivas28, liquidadas con Resolución 1035 de 28 de julio del mismo año, en la que se omitió incluir las cesantías del 2013, razón por la cual el 15 de octubre de 2015 y 30 de noviembre de 201629 solicitó la respectiva reliquidación con la correspondiente sanción moratoria, pedimento desatado de manera desfavorable por la Administración, a través de oficio SEMQ-7512-0285 de 25 de enero de 2017, al indicar que «[…] mal podrían generarse intereses moratorios y/o indexaci[ón] alguna y contradecir principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando la suma de dinero [concedida] es aquella producto del turno de atención [otorgado] y de la asignación presupuestal legalmente destinada para efecto de acuerdo al Principio Fundamental de Igualdad» (sic).
Que, con fundamento en lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y municipio de Quibdó (expediente 27001-33-33-003-2017-00112-00), encaminado a obtener la anulación de los aludidos actos administrativos (Resolución 1035 de 28 de julio de 2014 y oficio SEMQ-7512-0285 de 25 de enero de 2017) y lo deprecado en sede administrativa, del que conoció el 26 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 26 de noviembre de 2018, radicación 20001 2331 000 2012 0007701. 27 Toda vez que a partir del 20 de enero de 2014, por conducto de Decreto 24 de 16 de los mismos mes y año, le fue aceptada la renuncia. 28 Por $40.793.803, suma a la que se le descontó por concepto de cesantías parciales $34.989.413. 29 Con oficio E-2018-140048. 15 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Juzgado Tercero (3°) Administrativo de Quibdó que, con providencia de 22 de mayo de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones invocadas, en lo referente a la sanción moratoria, pero negó lo relacionado con la reliquidación de las cesantías con inclusión del año 2013, al estimar que luego de que se notificó la Resolución de reconocimiento y liquidación de las cesantías definitivas no se presentó petición alguna con la finalidad de que se reajustaran.
Decisión revocada el 2 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Chocó, al considerar que, por el contrario, había lugar a la reliquidación de dicha prestación social, mas no a reconocer la sanción moratoria a la tutelante, dado que, «[…] pese a que en la demanda se afirma que [aquella] se deriva del inoportuno pago de las cesantías definitivas, al revisar en detalle los hechos […], así como las pruebas que reposan en el expediente, se puede concluir, […] que la materia litigiosa consiste en determinar si la demandante tiene derecho al […] pago de la sanción moratoria producto de la no inclusión […] del año 2013 en la liquidación».
Sobre el particular, se advierte que en la sentencia objeto de reproche, para sustentar la decisión adoptada, se estimó que «[…] la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación […]», es decir, «[…] el hecho de que se hubiera ordenado un valor por concepto de reliquidación de las cesantías, posterior al acto de reconocimiento de la prestación definitiva, y esta se pague en forma inoportuna, no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda».
Por otra parte, cabe anotar que los magistrados accionados fundamentaron su determinación en las sentencias de 9 de abril de 201430 y 17 de octubre de 201731 de esta Corporación, según las cuales «[…] la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación […]».
Al respecto, se evidencia que no hay duda acerca de que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contemplan como causal de la aludida sanción la 30 Expediente 13001-23-31-000-2007-00225-01 (1483-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 31 Expediente 08001-23-33-000-2012-00017-01 (2839-14), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó reliquidación, pues aquella se genera por el pago tardío de las cesantías, mas no por su reajuste, lo que ocurre en el presente asunto, pues la inconformidad se contrae a que a la actora en sus cesantías definitivas no se le incluyeron las correspondientes al año 2013 (máxime cuando su retiro tuvo lugar el 20 de enero de 2014), lo que conllevaría su reliquidación. Un caso similar fue recientemente fallado por esta subsección, que indicó: 25.
Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo legal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlleva a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. 26.
En ese sentido, no encuentra la Sala de recibo los argumentos de la alzada fundadas en que la penalidad por mora se causó a su favor ante el supuesto pago incompleto de la prestación social, cuya cancelación total tuvo lugar una vez fue reajustado el monto reconocido mediante la Resolución 11136 del 29 de enero de 2018 […], pues esta Corporación32 en varias oportunidades ha señalado, que una indebida liquidación de las cesantías por un pago que en sentir del actor fue incompleto, no implica que el empleador haya incurrido en el supuesto de la norma que lo penaliza con una sanción económica al no haber cancelado dentro de la oportunidad legal las cesantías definitivas33.
De igual modo, mal haría esta Corporación en reconocer una sanción moratoria cuando, como se indicó en párrafos precedentes, el 20 de enero de 2014 se hizo efectiva la renuncia de la demandante, es decir, aún no se había vencido el término con el que contaba la Administración para efectuar la consignación de las cesantías de 2013 que reclama, pues este fenecía el 14 de febrero de 2014, en esa medida, tal prestación se integró en las cesantías definitivas que se reconocieron y frente a cuyo pago no se alega extemporaneidad. 32 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de septiembre de 2017, expediente 2014- 00355-01. 33 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 6 de agosto de 2020, expediente 17001-23-33-000-2019-00135-01.
En el mismo sentido se puede consultar el fallo emitido por la sección primera de 29 de agosto de 2020, 11001-03-15-000-2019-02208-01 (AC). 17 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó Por consiguiente, se colige que en este asunto no se configura el defecto sustantivo invocado, comoquiera que las autoridades accionadas, al momento de adoptar la decisión cuestionada frente a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de 2013, precisamente en atención a las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, estimaron que «[…] no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación […]», porque, se insiste, en el sub lite el objeto de discusión no se contrae a que se haya efectuado el pago inoportuno de las cesantías definitivas, sino a su reajuste por la omisión de tener en cuenta las cesantías causadas por el año 2013 en la liquidación que se le realizó a la accionante, por lo que ello no puede equipararse al pago extemporáneo de dicho auxilio, como lo pretende.
Por otro lado, en lo atañedero al cargo relativo al desconocimiento del precedente alegado por la tutelante, se aclara que no especificó sentencia alguna del Consejo de Estado que, en su criterio, fuera inobservada por las autoridades accionadas, por lo que no es dable examinar ese reproche y, en todo caso, se reitera, estas atendieron el criterio adoptado en los fallos de 9 de abril de 201434 y 17 de octubre de 201735 del Consejo de Estado, según el cual «[…] la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa de un incremento salarial tardío y la consecuente reliquidación […]».
En ese orden de ideas, se deduce que los demandados, al decidir la controversia planteada por la actora en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 27001-33-33-003-2017-00112-00, no incurrieron en desconocimiento del precedente. A partir de los anteriores prolegómenos, comoquiera que el fallo de 2 de agosto de 2022 no incurre en las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominadas defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, invocadas en el escrito inicial, la Sala negará el amparo deprecado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, 34 Expediente 13001-23-31-000-2007-00225-01 (1483-13), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 35 Expediente 08001-23-33-000-2012-00017-01 (2839-14), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2023-00292-00 Pérsides María Hinestroza Sánchez contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó FALLA: 1º.
Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso e igualdad, invocados por la señora Pérsides María Hinestroza Sánchez, por las razones expuestas en las consideraciones. 2º. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.
Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS