Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: AURA LUZ VARGAS GUÍO Demandado: JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR – CONTRALOR DE GUAINÍA (2022 - 2025).

Temas: Medida cautelar de suspensión provisional. Inhabilidad por condena penal. Artículo 122 de la Constitución Política. Sujeto activo. Factores temporal y objetivo. AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandado y de la Asamblea Departamental de Guainía contra el auto de 10 de marzo de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo del Meta, en el que dispuso decretar la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Jhon Jairo Escobar Escobar, en calidad de Contralor de Guainía, período 2022 - 2025. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Aura Luz Vargas Guío presentó demanda el 1° de febrero de 2022, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, contemplado en el artículo 139 del CPACA contra el Acta 002 de 13 de enero de 2022, por medio de la cual, la Asamblea Departamental de Guainía, designó al señor Jhon Jairo Escobar Escobar, como contralor de ese ente territorial.

En el correspondiente libelo inicial, la demandante incoó las siguientes pretensiones: “PRIMERA. Nulidad electoral del Acta 002 de elección como Contralor Departamental al señor: JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR, elegido por la Asamblea Departamental del Guainía el pasado trece (13) de enero de 2022. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 SEGUNDA.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad electoral, se declare la nulidad electoral (sic) acto administrativo en el que se posesiona el señor JHON JAIRO ESCOBAR ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía N° 17.321.292, para el período 2022 - 2025, como contralor Departamental de Guainía. TERCERA. Se ordene a la Asamblea del Departamento de Guainía, que proceda a designar un nuevo Contralor Departamental, de conformidad con lo señalado en la Ley 330 de 1996 y demás disposiciones del ordenamiento jurídico.

CUARTA. Disponer que la sentencia que se profiera en este asunto, se cumpla en los términos que para tal efecto estableció el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. QUINTA. Que se condenen al demandado al pago de costas y agencias en derecho que se causen en el presente medio de control.”. 1.2. Hechos La demanda expuso los siguientes fundamentos fácticos: 1.2.1.

El accionado, siendo representante legal de la empresa Administración Cooperativa de Proyectos Técnicos Gerenciales Proteger AC, incumplió la obligación de consignar las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente. 1.2.2. Derivado de dicho incumplimiento tributario, el 16 de agosto de 2012, el Juzgado 16 Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Bogotá lo condenó a treinta y seis (36) meses de prisión, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador previsto en el artículo 402 del Código Penal. 1.2.3.

Esta decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 29 de enero de 2013 (radicado 11001-31-040-53-2010- 00177-01). 1.2.4. El condenado presentó recurso extraordinario de casación ante la Corte Suprema de Justicia, el cual fue inadmitido mediante providencia de 30 de julio de 2014, en la que a la letra indicó: “no desarrolla la censura planteada ni acredita que el Tribunal haya incurrido en el error jurídico que denuncia”. 1.2.5.

La condena privativa de la libertad quedó en firme y a la fecha de presentación de esta demanda, se encuentra en los juzgados de ejecución de penas. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 1.2.6.

El señor Escobar Escobar se encuentra incurso en la causal de inhabilidad de quien, en cualquier época, haya sido condenado penalmente a pena privativa de la libertad. 1.2.7. No obstante lo anterior y a sabiendas del impedimento que sobre él recaía, se inscribió a la convocatoria para proveer el cargo a contralor departamental de Guainía. 1.2.8.

Habiéndose surtido todas las etapas de selección, desde el acto de convocatoria de 8 de octubre de 2021 (Resolución 057 de 2021) hasta el de citación a elección de 12 de enero de 2022 (Resolución 004 de 2022) y previa conformación de la terna respectiva (mediante Resolución 066 de 22 de noviembre 2021), luego de superadas las pruebas establecidas, en sesión extraordinaria de 13 de enero de 2022, con 6 votos a favor, del total de 11 asambleístas, resultó elegido el señor Jhon Jairo Escobar Escobar. 1.2.9.

El accionado se posesionó el 14 de enero de 2022. 1.3. La solicitud de suspensión provisional En capítulo incorporado a la demanda, la parte actora pidió decretar la suspensión provisional de los efectos tanto del Acta 002 de 13 de enero de 2022, mediante la cual se declaró la elección del señor Jhon Jairo Escobar Escobar, en calidad de Contralor departamental de Guainía, así también del acto de posesión respectivo.

Indicó que la elección del accionado resulta violatoria de los artículos 122 y 272 de la Constitución Política; 6 de la Ley 330 de 1996 y 163 de la Ley 136 de 1994. Explicó que los actos demandados designaron como contralor departamental a una persona inhabilitada, en un cargo que por lo demás es de gran importancia para la entidad territorial, comoquiera que tiene las competencias de dirigir, administrar y coordinar la vigilancia fiscal del ente territorial, de los municipios que carezcan de contraloría, las entidades descentralizadas y toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento o de las instituciones sobre las cuales ejerce control fiscal, para asegurar que la gestión de los mismos, tanto en su adquisición como en su destinación y ejecución, cumpla con las políticas y normativa vigentes en materia de control fiscal.

Arguyó que, si bien se evacuaron todas las etapas previas a la elección por parte de la Asamblea departamental, lo cierto es que el señor Escobar Escobar Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 no puso en conocimiento de aquella que se encontraba inhabilitado “y aún así cometiendo una falta grave decidió participar desde el inicio hasta el final”.

Indicó que no resulta admisible, conforme a las normas invocadas, que una persona que fue condenada por delitos contra la administración pública, pretenda ejercer el cargo de contralor departamental, siendo uno de los fines de la entidad de control el cuidado de los dineros públicos. 1.4. Trámite procesal Mediante autos separados de 8 de febrero de 2022, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Meta, admitió la demanda y ordenó correr traslado de la medida cautelar de suspensión provisional.

Una vez vencido el término concedido y habiéndose pronunciado los sujetos procesales, el Tribunal Administrativo del Meta decretó la suspensión provisional del acto demandado. 1.5. Auto apelado Por auto de 10 de marzo de 2022, la Sala de Decisión Oral Cuatro del Tribunal Administrativo del Meta decretó la suspensión provisional del Acta 002 del 13 de enero de 2022.

La decisión, luego de exponer las generalidades de la medida cautelar, se pronunció sobre la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Política y en el literal e) del artículo 6 de la Ley 330 de 1996, para concluir que consagran como una de las inhabilidades para ejercer el cargo de contralor, la existencia de condena penal en cualquier época, dando lugar a las siguientes hipótesis fácticas, que extractó de las fuentes normativas en cita: “a. Haber sido condenado judicialmente, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos contra la administración pública; b. Haber sido condenado, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos contra el patrimonio del Estado; c. Haber sido condenado judicialmente, en cualquier tiempo, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; d. Haber sido condenado judicialmente, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos relacionados con grupos armados ilegales, crímenes de lesa humanidad o narcotráfico y, e. Haber dado lugar el servidor público, por conducta dolosa o gravemente culposa y en cualquier tiempo, a condena judicial de reparación patrimonial contra el Estado, salvo asunción patrimonial del daño.”.

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Se apoyó en la sentencia de la Corte Constitucional –sin referencia1- contentiva del estudio de constitucionalidad del literal e) del artículo 6 de la Ley 330 de 1996 sobre la condición de permanente de la inhabilidad.

Expuso que quien pretende ocupar el cargo de contralor departamental resulta incurso en la inhabilidad que se acusa cuando se logra demostrar dos supuestos: (i) que la persona, independientemente de que sea o no servidor público – por cuanto con la modificación introducida por el Acto Legislativo 1 de 2009 al artículo 122 de la Constitución ya no exige la condición de servidor público para tener por configurado el impedimento- hubiera sido condenada a pena privativa de la libertad y (ii) que la condena se produzca por un delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado.

Al descender al caso concreto, analiza la providencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de julio de 2014 que se allegó con la demanda, para corroborar que el accionado fue condenado a pena privativa de la libertad de 36 meses por sentencia de 16 de agosto de 2012 por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402 Código Penal), comoquiera que en calidad de representante legal de Proteger AC incumplió con la obligación de consignar a la DIAN los impuestos recaudados de retención en la fuente durante los períodos 10, 11 y 12 de 2004.

Así las cosas, encontró demostrados los dos supuestos constitutivos de la inhabilidad, esto es, (i) haber sido condenado a pena privativa de la libertad (ii) por un delito contra la administración pública, sin que incida que la condena le haya sido impuesta como particular y no como servidor público, comoquiera que su situación se consolidó bajo el imperio del Acto Legislativo 01 de 2009 y en este no se cualificó el sujeto sobre quien recae la inhabilidad.

Por otra parte, indicó que el impedimento consagrado en el inciso 5 del artículo 122 Superior y en el artículo 6° de la Ley 330 de 1996, no está sujeto a prescripción y se apoyó en la sentencia C-373 de 2002. Destacó que la intemporalidad de la inhabilidad la establece la propia Constitución Política. De todo lo anterior, la Sala del Tribunal concluyó que se cumple con el requisito sustancial para decretar la medida de suspensión provisional, toda vez que Jhon Jairo Escobar Escobar, quien resultó elegido contralor departamental se halla inhabilitado para ser elegido servidor público. 1.6.

Los recursos 1 La Sala conoce que es la C-506-97. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Las impugnaciones fueron presentadas por la parte accionada y la Asamblea departamental de Guainía, en términos de reposición y en subsidio apelación. Por auto de 31 de marzo de 2022, el Tribunal a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición y concedió las apelaciones.

El sustento argumentativo de los recurrentes, se sintetizan a continuación: 1.6.1. El demandado Jhon Jairo Escobar Escobar El apoderado de la parte accionada impugnó la decisión, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la providencia recurrida desconoció el acervo probatorio documental allegado con la demanda, atinente a que la decisión de 16 de agosto de 2012 proferida por el Juzgado 16 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, inhabilitó al accionado por un tiempo igual al de la condena de privación de la libertad, es decir, por 36 meses.

Explicó que la sentencia condenatoria fue apelada, pero confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 29 de enero de 2013 y luego recurrida en extraordinario de casación, postulación que fue inadmitida por la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de 30 de julio de 2014. Así las cosas, el fallo quedó debidamente ejecutoriado ese día y para el momento de la elección de contralor departamental en enero de 2022, había transcurrido el lapso de 93 meses, por lo que la interdicción de derechos y funciones públicas de 36 meses ya estaba más que cumplido y superado, por cuanto es una inhabilidad de carácter temporal y no perenne como lo entendió erradamente el tribunal a quo.

En segundo lugar, argumentó que conforme con el Acto Legislativo 01 de 2009 (art. 4), en concordancia con la Ley disciplinaria 734 de 2002 (art. 38), la inhabilidad se prevé en forma permanente pero para los servidores públicos que hubieren sido condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, como claramente lo consideró la Corte Constitucional en sentencias C-652-03, C-374- 97, C-209-00, C-1212-01, C-961-01, C-373-02 y C-948-02.

Dentro de ese contexto, indicó que los elementos de la inhabilitad prevista en el artículo 122 Superior, son: (a) el sujeto sobre quien recae es el servidor público; (b) la existencia de condena penal contra aquel y (c) que se trate de la comisión de un delito contra el patrimonio del Estado. En tercer lugar, expuso que no se trata de que el delito cometido afecte a la administración pública sino que atente contra el patrimonio público.

Esa la razón Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 por la cual el Código Disciplinario Único, contenido en la Ley 734 de 2002, en el artículo 38, en concordancia con la sentencia C-064-03, precisó que la interpretación correcta del inciso final del artículo 122 Superior, debe tener en cuenta dicha disposición, cuyo objeto es impedir que el servidor público que haya sido condenado por la comisión de un hecho punible contra el erario pueda volver a desempeñar funciones públicas.

En cuarto lugar, argumentó que la Corte Constitucional ha entendido que la inhabilidad intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución, solo puede operar en el caso de los delitos contemplados en los artículos 408 a 410 del Código Penal2. Concluyó, que el demandado fue condenado a 36 meses de prisión por el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal, que al año 2012 tanto la sanción como el fallo, ya estaban cumplidos y más que superados. 1.6.2.

La Asamblea Departamental de Guainía Mediante apoderado judicial, presentó escrito de apelación, indicando que la decisión recurrida desconoce la sentencia C-652 de 2003, que determinó que la inhabilidad prevista en el artículo 122 Superior es aplicable tan solo a servidores públicos y dentro de los presupuestos de que la conducta punible afecte el patrimonio público, comoquiera que su finalidad es no volver a vincular a la administración, personas que defraudaron la confianza cuando ejercieron sus funciones.

Expuso que en el caso sub lite, la comisión del delito fue imputada y sancionada respecto de un particular. Aunado a que si bien puede aceptarse que la inhabilidad consagrada en el artículo 122 Superior y en el artículo 6 de la Ley 330 de 1996 no está sujeta a prescripción, lo cierto es que la providencia condenatoria abarcó un período de cesación de derechos y funciones públicas por 36 meses, igual que la pena privativa de la libertad y al ciudadano se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la sanción, lo que implicó que gozara de una sustitución de la condena y, por ende, no fue a prisión. A la falta de condena a pena privativa de la libertad lo anterior atribuyó que “al consultarse los antecedentes especiales expedidos por la Procuraduría General de la Nación, específicamente los que concierne a las inhabilidades en que pueda estar incurso el mencionado ciudadano para el ejercicio del cargo como Contralor Departamental, la misma entidad certifica, que Jhon Jairo Escobar Escobar ´no presenta inhabilidades especiales aplicadas al cargo’ y así mismo, que este último ciudadano, haya manifestado bajo la gravedad de juramento no 2 No se advierte claridad en la razón de este planteamiento.

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 encontrarse incurso en causal de inhabilidad para el ejercicio del cargo. Por ello, no se comparte de manera tan obvia como lo argumenta el Tribunal que se haya configurado plenamente una inhabilidad intemporal derivada de la condena privativa de la libertad”.

Por lo anterior, solicitó reconsiderar la determinación de la medida cautelar de suspensión provisional y analizar la situación planteada. 1.7. Otras actuaciones Mediante memorial de 9 de mayo de 2022, el apoderado de la parte demandada, anexó copias de: (i) los fallos penales condenatorios proferidos por el Juzgado 16 Penal del Circuito Adjunto de Descongestión de Bogotá y (ii) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal del 29 de enero de 2013, mediante el cual se confirmó la decisión del a quo y (iii) el auto de 30 de julio de 2014, proferido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se inadmitió el recurso extraordinario de casación incoado contra el fallo de segunda instancia. De estos tres documentos, el Despacho ponente evidenció que el auto de la Corte Suprema de Justicia fue adosado con la demanda y frente a lo restante, la parte actora en el capítulo de pruebas de la demanda suministró los números de radicación, para que se consultaran en el portal de la rama judicial, esto a fin de dar claridad y alcance a que conforme con el artículo 293.4 del CPACA, en armonía con el artículo 244.4 ib, el recurso de apelación contra auto se decide de plano, es decir con las pruebas que se traen con la impugnación. Aunado a que conforme con el artículo 231 ejusdem la solicitud de suspensión provisional, delimita el estudio a las “pruebas allegadas” con aquella. 2.

CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. La Sala es competente para resolver sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y la Asamblea Departamental de Guainía contra el auto de 10 de marzo de 2022, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Meta decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo establecido en los artículos 125, numeral 2º, literal h)3, 277, inciso final4 y 152, numeral 7º, literal b) del Código de Procedimiento 3 “Artículo 125.

De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo5.

Así como lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019 – Reglamento del Consejo de Estado. 2.2. Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra el auto que resuelve la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto en el contencioso electoral. Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto.

Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y el trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del artículo 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla: “ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. <Mod. art. 64 Ley 2080 de 2021> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.

La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente.”. 4 “Artículo 277 (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.”. 5 Como la demanda se presentó el 1 de febrero de 2022, resulta aplicable la Ley 2080 de 2021, que entró a regir en materia de competencias el 25 de enero de 2022 –un año después de su publicación- y que a la letra indica: “Artículo 152. <Mod. art. 28 Ley 2080 de 2021.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: (…) b) De la nulidad de la elección de contralores departamentales y la de los personeros y contralores distritales y municipales de municipios con setenta mil (70.000) habitantes o más, o de aquellos que sean capital de departamento;

(…) El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE.”. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.”. Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella así: i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin embargo, para el trámite electoral el legislador dispuso como aspecto novedoso un término más corto de dos (2) días6.

Hechas las anteriores precisiones, se tiene que el auto recurrido de 10 de marzo de 2022, por medio del cual, la Sala del Tribunal Administrativo del Meta, con ponencia de la magistrada Nohra Eugenia Galeando Parra, decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, se notificó el 25 de marzo siguiente; frente a dicha providencia, los apoderados del demandado y de la Asamblea Departamental de Guainía interpusieron los días 28 y 29 de marzo de 2022, recurso de reposición – mecanismo de impugnación que el a quo rechazó por improcedente – y en subsidio apelación y, fueron concedidos por auto de 31 de marzo siguiente. 2.3.

Problema jurídico. 6 Para efectos del cómputo del correspondiente término debe tenerse en cuenta el plazo de dos (2) días que establece el artículo 205, numeral 2º del CPACA. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Conforme a los argumentos expuestos en los recursos de apelación, corresponde a la Sala determinar si se debe revocar, confirmar o modificar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Meta en el auto del 10 de marzo de 2022, mediante el cual suspendió provisionalmente los efectos de la elección del señor Jhon Jairo Escobar Escobar como Contralor Departamental de Guainía, en tanto consideró que el accionado está incurso en la inhabilidad por condena penal prevista en el artículo 122 Superior, mientras que el demandado y la Asamblea del ente territorial son de la tesis opuesta, acusando la providencia de haber omitido valorar la prueba documental del fallo condenatorio penal que declaró la temporalidad de la cesación de los derechos políticos y el ejercicio de funciones públicas (36 meses) y de haber interpretado erradamente la norma fundamento de la decisión, al aplicar el mandato constitucional en cita, a un particular carente de la cualificación de servidor público.

Sobre este último punto trajeron como apoyo varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-652 de 2003. Aspectos como los delitos que dan origen a la inhabilidad como son los que afecten el patrimonio público, si solo son los tipos penales previstos en los artículos 408 a 410 de la Ley 599 de 2000 y la existencia del subrogado penal, son temas que también gravitan en el caso subjúdice.

Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes aspectos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto. 2.4. La suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, admitiendo en esta tipología cualquier clase de medida que el juez encuentre necesaria para garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia e impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad.

En este amplio catálogo, se contempló en el artículo 230, numeral 3º7, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, como herencia del anterior estatuto, esto es, el Decreto 01 de 1984, el cual dedicaba el título XVII a regular esta figura, como la única cautela posible. Así las cosas, al coexistir en la actualidad, diferentes modalidades de medidas cautelares, 7 Ley 1437 de 2011.

“Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…)”. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, teniendo siempre presente que la interpretación de los requisitos procesales para su procedencia, debe hacerse a la luz de la garantía de la tutela judicial efectiva, que parte de reconocer que no solo las personas tienen derecho de acudir a los órganos judiciales para formular su demanda, sino que el objeto del litigio se le proteja desde el inicio, a fin de asegurar la justicia material.

Según el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, el actor debe cumplir los requisitos señalados en el inciso primero de dicha norma que dispone: “Art. 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos, procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)”. Sobre el particular, esta Corporación ha destacado, que la actual regulación de la medida no exige la «manifiesta infracción» de la norma superior, como lo ordenaba la legislación anterior, por lo que se advierte una variación significativa para su decreto. En efecto, en el régimen previo, para el decreto de la suspensión provisional del acto acusado, la jurisprudencia de esta corporación exigía que la contrariedad con el ordenamiento superior debía ser ostensible, clara, manifiesta, flagrante o grosera, lo cual promovió que, en no pocas ocasiones, esta circunstancia hiciera casi imposible su viabilidad, afectando sustancialmente el propósito de la medida cautelar y la tutela judicial efectiva.

Esta Sala, en providencia de 12 de diciembre de 20198, sobre el particular indicó: “30. Al respecto, la doctrina ha destacado9 que, con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas, esto es, infracción grosera, de bulto, observada prima facie.

Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, contravención que debe 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, Radicación número: 05001-23-33-000-2019-02852-01, M.P Doctora Rocío Araujo Oñate. 9 Nota del original: “BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado.

Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496”. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como transgredidas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su escrito introductorio para que sea procedente la medida cautelar. 31.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia, basado en los requisitos y en los criterios de admisibilidad de la medida cautelar de la cual se trata.”.

De esta manera, en la actualidad, según el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, el juez administrativo está habilitado para confrontar el acto demandado y las normas invocadas como transgredidas, a partir de la ley y la jurisprudencia y el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, lo que significa hacer un análisis profundo, detallado y razonado, para verificar si se vulnera el ordenamiento jurídico, sin perder de vista que, en todo caso, se trata de una decisión provisional, que no implica prejuzgamiento, según las voces del artículo 229 ibidem10.

Así mismo, aunque este presupuesto, puede coincidir con el examen del fondo de la litis, debe precisarse que, por tratarse de un juicio preliminar, no tiene un carácter definitivo, pues, de conformidad con el artículo 235 del mismo estatuto procesal, existe la posibilidad de modificar o revocar la medida y aún de dictar un fallo desestimatorio de las pretensiones.

De otro lado, en el contencioso electoral, para que proceda la medida de suspensión provisional, debe constatarse que el acto acusado es violatorio de alguna de las disposiciones que se consideran infringidas en la demanda o en el acápite correspondiente del escrito introductorio, según lo dispone el artículo 231, aplicable a la nulidad electoral por remisión del artículo 296 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior en tanto, el artículo 277 ejusdem, norma especial para este tipo de procesos, establece que la solicitud de la medida de suspensión provisional debe estar contenida en el mismo escrito de demanda, razón por la cual, resulta apenas lógico y razonable, acorde con la tutela judicial efectiva, que su decreto bien pueda fundarse en las razones invocadas tanto en la demanda como en el acápite del escrito contentivo de la medida11. 2.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala observa que los recursos de apelación interpuestos por los apoderados del demandado y de la duma, pueden ser 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). 11 Consejo de Estado, Sección Quinta.

Auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, Radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 estudiados de forma conjunta, en cuanto guardan estricta identidad en las argumentaciones que los sustentan, las cuales se dirigen a desvirtuar la configuración, de una parte, del elemento objetivo de la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política, en dos puntos focales, a saber, el factor objetivo del tipo normativo en sus presupuestos de sujeto de quien se predica el impedimento y del delito por el cual se condenó al accionado y el factor temporal de la causal.

Acorde con lo anterior, la Sala abordará el estudio de las censuras en dos tópicos, así: i) confrontación del acto demandado frente a la causal de inhabilidad y, ii) análisis de procedencia de la medida cautelar solicitada por la parte actora. 2.1. Confrontación del acto acusado frente a la causal de inhabilidad contemplada en el artículo 122 de la Constitución Política.

Sea lo propio comenzar por traer a colación la literalidad del mandato Superior en cita, con el fin de identificar los presupuestos que componen la inhabilidad en cuanto a lo que interesa al presente caso: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009> Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2017> Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado.

Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio. La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control.”.

(Subrayas fuera de texto). Acorde con la norma transcrita, se tiene que de los apartes destacados en negrilla, la inhabilidad por condena penal, de cara a la situación y circunstancias planteadas para el caso sub examine, pueden extraerse los siguientes elementos o presupuestos: Elemento objetivo: “quien haya sido”, es decir la persona condenada por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Elemento temporal: condenado en cualquier tiempo. Elemento consecuencial: entre otros12, - no puede ser elegido servidor público - no puede ser designado servidor público 12 En tanto también hay impedimento para la inscripción como candidato a elecciones populares, que no es el caso del cargo del contralor y para la celebración de contratos con el Estado.

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En el presente caso, hay controversia en cuanto a la configuración de los elementos temporal y objetivo y sobre estos ejes temáticos se asumirá el estudio, como se lee a continuación: 2.2.1.

Elemento temporal La discusión tiene origen en que mientras la decisión judicial apelada se afinca en la intemporalidad de la inhabilidad, la parte demandada y la Asamblea, manifiestan su desacuerdo, al considerar que está conexa y no puede ir más allá del término fijado por el fallo para interdicción de derechos y funciones públicas, que abarcó treinta y seis (36) meses, plazo que fue cumplido por el accionado mucho tiempo antes de inscribirse en la convocatoria para la elección al cargo de Contralor de Guainía. En esto, sustenta la parte recurrente (demandado), para acusar al Tribunal de incurrir en indebida valoración de la prueba documental, comoquiera que el fallo penal condenatorio de 16 de agosto de 2012, estableció expresamente dicho término, con lo cual plantea el yerro de intemporalidad que se aplicó a la inhabilidad que dio lugar al decreto de suspensión provisional.

Al respecto, la Sala considera que la norma constitucional que se analiza contenida en el artículo 122, al indicar que se trate de la condena “en cualquier tiempo”, evidencia en forma clara, que si bien la cualificación del asunto responde a una condena penal, la inhabilidad en ella prevista no pende de la prescripción del hecho punible, como tampoco del término o plazo que el juez penal fijó la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas13.

Decantarse por depender de la prescripción de sanción, implicaría que quien fuera condenado sin pena accesoria de interdicción de derechos y ejercicio de funciones públicas quedara por fuera de la inhabilidad constitucional y se aleja 13 Artículo 52 Ley 599 de 2000. “Artículo 52. Las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena.

En la imposición de las penas accesorias se observará estrictamente lo dispuesto en el artículo 59. [“Artículo 59. Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena”]. En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51.

(Véase transcripción de este inciso más adelante) Por otra parte el artículo 53 ib consagra el “Cumplimiento de las penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta.// A su cumplimiento, el Juez oficiosamente dará la información respectiva a la autoridad correspondiente.”.

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 del contenido normativo que solo indica que se trate de condena penal por delito que afecte el patrimonio del Estado.

Por otra parte, no debe olvidarse que el artículo 122 Superior ha tenido univocidad interpretativa en considerarse una inhabilidad intemporal incluso desde antes de que fuera objeto de la adición que trajo consigo el Acto Legislativo 01 de 2009, pues la expresión cronológica “en cualquier tiempo” ha sido constante desde el Acto Legislativo 01 de 2004.

Así las cosas, el margen de interpretación, que en principio hubiera cabido para hacer depender la inhabilidad del tiempo de la pena impuesta, en razón a que la norma decía: “sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas”, resultó ampliado en sus límites temporales, ante la modificación introducida por el Constituyente derivado del 2004 con la expresión “en cualquier tiempo” y denota que se desmarcó de la prescripción penal tanto de los términos o plazos de imposición tanto de la condena principal como de las penas accesorias.

Resulta claro entonces que del Acto Legislativo 01 de 2004 emergió en forma expresa la característica de intemporalidad de la inhabilidad prevista en el artículo 122 Superior, como se lee de su literalidad: “Artículo 1º. Pérdida de derechos políticos. El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”. Se impone recordar que dicha modificación a la Constitución no se debió a un ejercicio tradicional del Constituyente derivado sino que devino de la voluntad del primario, a partir del referendo constitucional al que fue convocado el país y que se contiene en la Ley 796 de 2003, y que frente a este punto, se evidencia que la intemporalidad de la causal partió de éste, del clamor colectivo y mayoritario del pueblo, como máximo ejercicio de la voluntad democrática, como se lee a continuación de la pregunta que se sometió a consideración: “1.

¿APRUEBA USTED EL SIGUIENTE ARTÍCULO? Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño. SI [ ] NO [ ]”. (Destacado fuera de texto). En ese contexto, la Corte Constitucional en sentencia C-551 de 9 de julio de 200314, sobre este particular tema indicó lo siguiente: (i) se respetó la iniciativa gubernamental por parte del Congreso, comoquiera que las modificaciones al texto primigenio no incluye materias nuevas, razón por la cual no desbordan el tema;

(ii) obtuvo las mayorías parlamentarias requeridas, tanto en comisiones como en plenaria; (iii) el Constituyente puede elevar a canon constitucional, aquellos mandatos o prohibiciones legales, sin que ello desnaturalice el trámite de la reforma constitucional; (iv) aunque la materia hubiera sido objeto de regulación en la ley, la ciudadanía puede elevarlo a norma constitucional el contenido normativo de menor rango y (v) para cumplir con la convencionalidad, la condena con carácter inhabilitante, conforme a las voces del artículo 122 Superior, debe provenir de un juez penal de la República.

La Corte en esa oportunidad concluyó: “(…) Nótese entonces que conforme a la Convención Interamericana, la reglamentación, y con mayor razón la privación, de los derechos políticos, no puede hacerse por una condena en un proceso que no sea de naturaleza penal, mientras que la reforma propuesta parecería plantear la pérdida de los derechos políticos de ciertos servidores públicos que no fueron penalmente condenados.

Así las cosas, argumentan estos intervinientes, esa reforma constitucional, de ser aprobada, implicaría una violación del artículo 23 de la Convención Interamericana. El argumento de los ciudadanos de que este numeral podría llegar a ser interpretado como incompatible con el artículo 23 del Pacto de San José, a primera vista, parece acertado, pues la segunda frase del numeral no parece referirse a condenas penales, por la comisión de hechos punibles, ya que la 14 Referencia: expediente CRF-001.

Revisión de constitucionalidad de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 primera parte de la pregunta del inciso propuesto regula la hipótesis de la condena por delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Por ende, esta segunda parte, para que tenga una eficacia normativa propia, parecería referirse a sentencias ejecutoriadas en procesos que no son penales. Sin embargo, ello no es obligatoriamente así, puesto que la primera frase hace referencia exclusivamente a ciertos delitos, esto es, a aquellos que “afecten el patrimonio del Estado”, por lo cual bien puede entenderse que la segunda parte del numeral hace referencia a otros hechos punibles, por los que puede resultar condenado el Estado a una reparación patrimonial.

Para ello basta pensar en el evento en que un servidor público, dotado de un arma oficial, lesiona a una persona. Sin lugar a dudas, el Estado puede resultar condenado a reparar patrimonialmente al afectado, por haber ocasionado un daño antijurídico (CP art. 90), y la conducta del servidor público puede ser delictiva, si éste actuó con dolo o culpa.

Por ende, esta segunda frase del numeral 1° puede ser armonizada con la Convención Interamericana, si se entiende que también hace referencia a sentencias en procesos de naturaleza penal. Y como, en virtud del principio Pacta Sunt Servanda, las normas de derecho interno deben ser interpretadas de manera que armonicen con las obligaciones internacionales del Estado Colombiano (CP art. 9), tal y como esta Corte lo ha señalado, entonces entre dos interpretaciones posibles de una norma debe preferirse aquella que armonice con los tratados ratificados por Colombia.

Esto es aún más claro en materia de derechos constitucionales, puesto que la Carta expresamente establece que estos deben ser interpretados de conformidad con los tratados ratificados por Colombia (CP art. 93), por lo que entre dos interpretaciones posibles de una disposición constitucional relativa a derechos de la persona, debe preferirse aquella que mejor armonice con los tratados de derechos humanos, dentro del respeto del principio de favorabilidad o pro hominem, según el cual, deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables a la vigencia de los derechos de la persona.

Y por ello la Corte concluye que, de ser aprobado el numeral 1°, debe entenderse que la segunda frase del mismo hace referencia a que la culpa grave o el dolo del servidor público fue establecida por una sentencia judicial ejecutoriada en un proceso penal, y por ello no existe una contradicción entre el numeral 1º y la Convención Interamericana, y menos aún este numeral implica una sustitución de la Constitución. Al existir diversas interpretaciones plausibles de la disposición cuestionada, el legislador tiene un margen para desarrollarla, en caso de ser aprobada por el pueblo, de una manera armónica con los compromisos internacionales adquiridos por Colombia y, claro está, el Estado de Colombia puede acudir a los procedimientos idóneos para conocer la interpretación que de la Convención Interamericana efectúen los órganos interamericanos competentes para fijar con autoridad el sentido del Pacto de San José.”.

Como se advierte, el Constituyente no tuvo en mente ni restringir el factor temporal de la inhabilidad, como tampoco dejarlo circunscrito al plazo de la pena accesoria impuesta por el juez penal, sino darle máxima apertura sin condicionarlo, comoquiera que se enfocó en constitucionalizar el aspecto Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 objetivo de la existencia de la condena penal como génesis del impedimento, abstrayendo el dispositivo constitucional del límite prescriptivo de la condena principal ni conexa de la interdicción de derechos y ejercicio de funciones públicas.

No debe perderse de vista que el propósito de tal previsión era dar herramientas para combatir los niveles de corrupción y garantizar la probidad de las personas que aspiren a los cargos públicos. Dentro de ese contexto, debe tenerse claro que el alcance del mandato en cita se vio fortalecido con el entendimiento de la intemporalidad de la inhabilidad constitucional, la cual aunque tiene como punto de partida un hecho punible que es objeto de condena por un juez penal, el constituyente logra escindirla y separarla del proceso punitivo en cuanto a los términos prescriptivos del tipo penal como en la de las sanciones principal y consecuencial, quedándose solo con el presupuesto objetivo de que se contenga en una decisión de un juez penal sin ninguna otra condición o plazo, de ahí la expresión “en cualquier tiempo”, respetando así la convencionalidad que impone que se trate de una condena impuesta por la autoridad judicial, en la mencionada especialidad penal.

Tal entendimiento y alcance han irradiado a los distintos ordenamientos, al punto que incluso la regulación penal, lo consagra en forma expresa, al establecer cuál es la duración de las penas privativas de los derechos y en la que alude expresamente al numeral 5 del artículo 122 constitucional, como se lee en el artículo 51 inciso 2 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal): “Artículo 51.

Duración de las penas privativas de otros derechos. La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3o. del artículo 52. Se excluyen de esta regla las penas impuestas a servidores públicos condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso se aplicará el inciso 515 del artículo 122 de la Constitución Política. 15 “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.” Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 La inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio de seis (6) meses a veinte (20) años.

La inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría de seis (6) meses a quince (15) años. La privación del derecho a conducir vehículos automotores y motocicletas de seis (6) meses a diez (10) años. La privación del derecho a la tenencia y porte de arma de uno (1) a quince (15) años. La privación del derecho a residir o de acudir a determinados lugares de seis (6) meses a cinco (5) años. <Inciso adicionado por el artículo 25 de la Ley 1257 de 2008> La prohibición de acercarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar y la de comunicarse con ellos, en el caso de delitos relacionados con violencia intrafamiliar, estará vigente durante el tiempo de la pena principal y hasta doce (12) meses más.” (Subrayas fuera de texto).

En este punto, la Sala evidencia que aunque el inciso 2 del artículo 51 del Código Penal alude a “servidores públicos”, ello se deriva de que la Ley 599 de 2000 antecede en el tiempo a la supresión de dicha cualificación que aconteció con el Acto Legislativo 01 de 2004, como se explicará más adelante. Retomando el punto del factor temporal de la causal, de ilustración resulta, indicar que incluso el Consejo de Estado, ha tenido claro desde tiempo atrás que la inhabilidad por condena penal es intemporal, al decantarse por la consideración de que dicho impedimento no es de carácter sancionatorio “sino un mecanismo para garantizar que las personas que accedan a esos cargos públicos hayan tenido en su vida una conducta intachable e integra frente al ordenamiento jurídico”16, en reconocimiento del efecto depurador y moralizador y a la probidad moral y ética que debe reputarse de quien aspira a ejercer una investidura pública.

Esta posición quedó apuntalada con mayor fortaleza con las modificaciones que se hicieron al mandato constitucional en cita. Todo lo anterior, permite concluir que para efectos de la inhabilidad prevista en el artículo 122 de la Constitución Política, esta responde al carácter intemporal que quiso darle el Constituyente primario, al introducir la expresión “en cualquier tiempo”, razón por la cual no se advierte que el Tribunal a quo haya dejado de valorar el término de la pena accesoria impuesta por el juez penal, sino que por presupuesto sustancial de la inhabilidad en cita, ésta no pende ni de dicho 16 Sentencia de 22 de abril de 2009.

Radicado: 25000-23-15-000-2008-00132-01(PI). Actor: Yeny Carolina Peña Luengas. Demandado: José Prado Bardal (Diputado del Amazonas). M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 término ni de que el condenado haya cumplido la pena, dada la necesidad de no permitir que personas que afectaron el patrimonio público puedan aspirar a ejercer funciones públicas y, por ende, que como lo alegó el accionado hubiera omitido valorar la prueba documental que daba cuenta del término de 36 meses como pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Dentro de ese contexto, la Sala Electoral considera que el subrogado penal en cuestión no se traduce en que el demandado no hubiera sido condenado a pena privativa de la libertad, tanto así que la sentencia penal del Juzgado 16 Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá fijó en forma expresa “36 meses de prisión”17, así que jurídicamente la sanción de marras, en los términos requeridos por el Constituyente para la inhabilidad que se discute, sí existió, así materialmente la decisión del operador penal en la misma resolutiva hubiera concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena18.

Finalmente, frente al argumento de la Asamblea Departamental, atinente a que la suspensión condicional de la ejecución de la pena, conllevó a que el accionado no fuera privado de la libertad y por ello no le era aplicable la inhabilidad, caben las mismas reflexiones vistas, aunado a que el artículo 122 Superior no establece que el supuesto fáctico del impedimento tan solo se predique frente a delitos con pena privativa de la libertad o que constituya exonerante el otorgamiento de un subrogado penal, por lo cual dada la contundencia de la norma Superior, corresponderá entonces al estudio de mérito propio del fallo determinar la aplicación y alcance de los artículos 6° de la Ley 330 de 1996 y 163 de la Ley 136 de 1994 –otras de las normas fundamento de esta cautelar-, en cuanto a si el subrogado que se menciona, desnaturaliza la inhabilidad constitucional, comoquiera que en las leyes en cita se consagra el impedimento para los delitos que la conlleven “pena privativa de la libertad” que no se consagra en el mandato Superior 122, dando viabilidad a que la medida cautelar se sostenga en este pilar constitucional.

Sin perjuicio de lo anterior y por considerarse pertinente, se deja claro que la condena impuesta al accionado se soportó en el artículo 402 del Código Penal, atinente al delito de omisión del agente retenedor o recaudador es objeto de pena principal privativa de la libertad y sanciones accesorias tanto de interdicción de derechos y funciones públicas como de multa y, que por ende, su argumento de que solo darían lugar a la inhabilidad por resultar tipos penales intemporales los consagrados en los artículos 408 a 410 del Código Penal, atinentes a la “violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades”;

“interés indebido en la celebración de contratos” y “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, tampoco encuentra eco, dado el cambio 17 Véase numeral 3, folio 3 decisión de 30 de julio de 2014 proferida por la Corte Suprema de Justicia. 18 Ibidem. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 normativo explicado y en atención a que indefectiblemente la condena al accionado le fue imputada por una conducta punible que sí afecta el patrimonio público.

Ahora bien, sobre el argumento de que el accionado no estaba inhabilitado, conforme lo evidenció la Asamblea de la certificación de antecedentes de la Procuraduría, corresponde ser analizado en el fallo, teniendo claro que para la Sección Quinta en este estadio del proceso, dicho documento no resulta constitutivo ni de la inhabilidad ni de su cesación o levantamiento, menos tratándose de un impedimento intemporal, como se explicó consideraciones atrás. En efecto, a priori, no podría considerarse que la certificación de la Procuraduría General de la Nación, que en el sub examine indicó que el entonces aspirante Escobar Escobar no presentaba inhabilidades especiales aplicadas al cargo, condujera a que la inhabilidad constitucional fuera suprimida o invalidada, por cuanto la labor de certificación no es constitutiva, comoquiera que da cuenta de las sanciones que recaen sobre quienes ejerce vigilancia y control, como lo hacen sus otros tantas homólogas constancias, entre ellas, la disciplinaria, la judicial y penal, la fiscal y las del ejercicio profesional para algunas disciplinas, cuyo fin es informativo y probatorio, sin demeritar su importancia en la función verificadora y de depuración de los aspirantes al cargo público, pero no resultan registros constitutivos del levantamiento, supresión o desactivación del impedimento.

Por contera, el argumento de apelación sustentado en el factor temporal de la inhabilidad no resulta de recibo. 2.2.2. Elemento objetivo También existe discusión en punto al elemento objetivo, en dos aspectos, (i) el sujeto activo cualificado del tipo inhabilitante y (ii) en la clase de hecho punible que da lugar al impedimento. 2.2.2.1.

El sujeto activo En efecto, mientras el tribunal a quo considera que la inhabilidad por el hecho punible que interesa a este caso, abarca como sujeto pasivo a toda persona, sea particular o servidor público, la oposición de los recurrentes radicó en que es un impedimento aplicable exclusivamente al segundo de los mencionados, por lo que no es aplicable al señor Escobar Escobar porque la condena aconteció en calidad de representante legal de una empresa privada, así que Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 carece de la cualificación de servidor público requerida por la norma constitucional en cita.

Sea lo primero indicar que la norma constitucional que soporta el asunto, tal y como pasó con el factor temporal, ha tenido modificaciones introducidas por diferentes actos legislativos, a saber, 01 de 2004 y 01 de 2009, como se evidencia en el siguiente cotejo: Artículo 122 Texto original Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 2004 (Publicado en D.O. 45.424, de 8 de enero de 2004) Acto Legislativo 01 de 14 de julio de 2009 (Publicado en D.O. 47.410 de la misma fecha) “Artículo 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas.”.

“Artículo 1°. Pérdida de derechos políticos. El quinto inciso del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

“Artículo 4°. El inciso final del artículo 122 de la Constitución Política quedará así: Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Artículo 122 Texto original Acto Legislativo 01 de 7 de enero de 2004 (Publicado en D.O. 45.424, de 8 de enero de 2004) Acto Legislativo 01 de 14 de julio de 2009 (Publicado en D.O. 47.410 de la misma fecha) Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”. patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño.”. De dicho comparativo, se evidencia para la Sala que, en materia del sujeto activo de la inhabilidad, la cualificación de servidor público mutó a una amplitud subjetiva al consagrar un protagonista sin condición ni calidades, comoquiera que se varió a la expresión “servidor público que sea condenado” (texto original) a “quienes hayan sido condenados” (actos legislativos indicados), lo que denota que dio apertura a cualquiera persona, privada o pública, agente o no. Así las cosas, se presenta un punto de inflexión de contenido normativo, luego de la entrada en regencia de los Actos Legislativos 01 de 2004 y 01 de 14 de julio de 2009, dado el cambio importante en el punto exacto del sujeto activo de la inhabilidad, comoquiera que el Constituyente se alejó de la limitación a la cualificación de servidor público, para dar paso a un mayor grupo de personas que abarca la expresión “quienes hayan sido condenados”, lo que evidencia, sin elucubración alguna, que están incluidos los particulares, dando cabida a condenas por hechos punibles como aquel por el que fue imputado el accionado, esto es, el artículo 402 del Código Penal, que consagra la conducta de omisión del agente retenedor o recaudador, que tampoco contiene en su texto el sujeto activo cualificado de servidor público sino el de agente retenedor o autorretenedor, como se verá en el numeral siguiente y, conforme a las normas tributarias, este puede ser un particular (véase libro segundo, título I del Estatuto Tributario).

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 El tránsito normativo es el que justifica pronunciamientos como el de la sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 200319, que citan los recurrentes, en la que se dio alcance a la norma 122 superior para indicar que la inhabilidad prevista en el inciso quinto estaba limitada única y exclusivamente a los servidores públicos, por cuanto es obvio, que para ese entonces la norma constitucional vigente era aquella que correspondía al texto original o primigenio del mandato superior –véase la columna primera del cuadro comparativo-, por eso no resulta extraño que en dicho fallo se hayan hecho las siguientes consideraciones: “De acuerdo con esta concepción, también los particulares podrían estar incursos en causales de inhabilidad, lo cual, de hecho sucede.

No obstante, la inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 de la Constitución Política gravita únicamente sobre quien ha ostentado el cargo de servidor público. De allí que se entienda que el fin específico de esta inhabilidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en ellos durante el ejercicio de sus funciones.[10] Es claro, como lo ha dicho la Corte, que “los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social.

Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza.” Así entonces, para que opere la inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado.” (Destacados y subrayas fuera de texto).

Resulta entonces una verdad ineluctable que las modificaciones introducidas por los actos legislativos datan del 7 de enero de 2004 y de 14 de julio de 2009, mientras la sentencia en cita (C-652) fue proferida el 5 de agosto de 2003, por lo que el campo normativo que tuvo en cuenta la Corte era otro y no podía dar un alcance diferente a aquella que aludía expresamente al sujeto cualificado de servidor público, sin posibilidad de interpretación distinta y en ese contexto se advierte acorde al derecho constitucional vigente.

Lo mismo acontece con los demás pronunciamientos que menciona el recurrente, a saber: C-374-9720, C- 19 Referencia: expediente D-4330. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 397, 398, 399, 400, 402, 403, 408, 409, 410 (parciales) de la Ley 599 de 2000 (Código Penal) y el artículo 38 parágrafo 2 (parcial) de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario).

Actores: Augusto Castañeda Díaz y Carolina Rodríguez Gutiérrez. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra 20 Sentencia de 13 de agosto de 1997. Expedientes acumulados D-1551, D-1553, D-1554, D- 1556, D-1559, D-1561, D-1562, D-1568, D-1570 y D-1571. Demandas de inconstitucionalidad instauradas contra la Ley 333 de 1996, "Por la cual se establecen las normas de extinción de Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 209-0021, C-1212-0122, C-373-0223, C-948-0224, C-009-0325 y la C-064-0326, en los que por cronología, el artículo 122 frente al sujeto activo de la inhabilidad permanecía en forma estricta en términos de “servidor público”.

En este estadio del proceso, no se advierte que con el texto del artículo 122 vigente, al momento de la inscripción, que conforme al cronograma y a la convocatoria, a más tardar aconteció en octubre o noviembre de 2021, esto es cuando ya existían en nuestro ordenamiento las modificaciones introducidas en los Actos Legislativos precitados, se pueda continuar sosteniendo que la inhabilidad en estudio está limitada al servidor público, esto sin perjuicio de que al momento de proferir el fallo y con el análisis de otras disposiciones y argumentos de las partes, se concluya de otra forma, ello acorde a la máxima de que la medida cautelar no tiene mérito para constituir prejuzgamiento.

Finalmente, en este punto se recuerda que la parte actora también citó como normas fundamento de la cautela, el mandato Superior 27227 de la Constitución dominio sobre los bienes adquiridos en forma ilícita". Actores: Luis Antonio Vargas Álvarez. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 21 Sentencia de 1 de marzo de 2000. Expediente D-2490.

Demanda de inconstitucionalidad contra el art. 43.1 de la Ley 136 de 1994. Actor: Víctor Hugo Castrillón Pino. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 22 Sentencia de 21 de noviembre de 2001. Expediente D-3543. Demanda de inconstitucionalidad contra artículo 133. 6 y 7 del Decreto 960 de 1970. Demandante: Luis Alfonso Acevedo Prada. M.P. Jaime Araújo Rentería. 23 Sentencia de 15 de mayo de 2002.

Expediente D-3778. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2° del artículo 4° de la Ley 588 de 2000. Actor: Néstor Iván Osuna Patiño. M.P. Jaime Córdoba Triviño 24 Sentencia de 6 de noviembre de 2002. Expedientes D-3937 y D-3944. Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 3 (parcial), 5, 7, 13, 14 (parcial), 17 (parcial), 28 numeral 2° (parcial) y 4°, 30 (parcial), 32 (parcial), 44 numeral 1° (parcial) y parágrafo y 46 (parcial) de la Ley 734 de 2002.

Actores: Carlos Mario Isaza Serrano y otro. M.P. Álvaro Tafur Galvis. 25 Sentencia 23 de enero de 2002). Expediente D-359. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 30 del Decreto 111 de 1996. Actor: David Alfonso Márquez Celis. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 26 Sentencia de 4 de febrero de 2003. Expediente D-4060. Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002.

Actora: Marcela Patricia Jiménez Arango. M.P. Jaime Araújo Rentería. 27 “Artículo 272. <mod. art. 4 Acto Legislativo 4 de 2019. > La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. La vigilancia de los municipios incumbe a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.

La ley regulará las competencias concurrentes entre contralorías y la prevalencia de la Contraloría General de la República. Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal, y garantizar su sostenibilidad fiscal.

La Auditoría General de la República realizará la certificación anual de las contralorías territoriales a partir de indicadores de gestión, la cual será el insumo para que la Contraloría General de la República intervenga administrativamente las contralorías territoriales y asuma competencias cuando se evidencie falta de objetividad y eficiencia. Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Política y los artículos 628 de la Ley 330 de 199629 y 16330 de la Ley 136 de 1994, en cuyo contexto la Sala encuentra que para efectos del recurso de apelación que ocupa su atención, resulta suficiente y armónico con el artículo 122 Superior, mantener la decisión del a quo, al no encontrar prosperidad en este argumento del factor objetivo del sujeto sobre quien recae la inhabilidad.

Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para un periodo de cuatro años que no podrá coincidir con el periodo del correspondiente gobernador y alcalde.

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato. Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.”. 28 “Artículo 6o. inhabilidades. No podrá ser elegido Contralor quien: a) Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular. b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores; c) Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia; d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año; e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magistrados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge, compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.

El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos y no tendrá derecho a votar. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos.” (Subrayas fuera de texto).

PARÁGRAFO. Quien haya ocupado en propiedad el cargo de Contralor Departamental no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, salvo la docencia, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular, sino un año después de haber cesado en sus funciones. 29 “Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales.”. 30 “Artículo 163.

Inhabilidades. <subrogado art. 9 Ley 177 de 1994> No podrá ser elegido Contralor, quien: (…) c) Esté incurso dentro de las inhabilidades señaladas en el artículo 95 y parágrafo de esta Ley, en lo que sea aplicable.” El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 dispone: “Inhabilidades para ser Alcalde. < Mod. art. 37 Ley 617 de 2000> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 1.

Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.”.

Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 2.2.2.2. El Segundo aspecto objetivo: el hecho punible La parte accionada, en el recurso de apelación, agregó el planteamiento atinente a que la condena debe provenir de un delito contra el patrimonio público, es decir, por lo que a su juicio, la inhabilidad no le era endilgable, toda vez que fue condenado por el delito de “omisión de agente retenedor o autorretenedor”, previsto en el artículo 402 ejusdem, cuyos elementos constitutivos, en el texto vigente para el momento de su comisión31, eran: “El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de los no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas, que teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas de cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones. Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar.”.

Ahora bien, lo cierto es que ese tipo penal, está contenido en el Título XV dentro del gran grupo de los Delitos contra la Administración Pública, de la Ley 599 de 2000, que está integrado por varios capítulos contentivos de los varios tipos penales que atentan contra aquella, de los cuales interesan a esta causa uno32, conforme el contenido del recurso, el capítulo I. Del peculado, porque en 31 Se hace esta aclaración porque las penas establecidas en dicho tipo penal fueron aumentadas mediante Ley 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1° de enero de 2005 y establecidas en términos de UVT por el artículo 51 de la Ley 1111 de 2006. 32 Los restantes 10 están conformados así: capítulo II.

De la concusión (art. 404); capítulo III. Del cohecho. Integrado por cohecho propio (art. 405); cohecho impropio (art. 406) y cohecho por dar u ofrecer (art. 407). Capítulo IV. De la celebración indebida de contratos. violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades integrado (art. 408); interés Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 este se encuentra el hecho punible por el que fue condenado el accionado, junto con el peculado por apropiación (art. 397); peculado por uso (art. 398); peculado por aplicación oficial diferente (art. 399); peculado por aplicación oficial diferente frente a recursos de la seguridad social (art. 399-A); peculado culposo (art. 400); peculado culposo frente a recursos de la seguridad social integral (art. 400A); omisión del agente retenedor o recaudador (art. 402); destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos (artículo 403) y fraude de subvenciones (art. 403ª).

Aunque la Sala Electoral no pretende incursionar en aspectos penales que no son de su resorte, advierte que el hecho punible atribuido al accionado, consistente en la omisión del agente retenedor o autorretenedor del artículo 402 del Código Penal, está ubicado en el título de los delitos contra la administración pública, por lo que en principio, no encajaría en la expresión contenida en el artículo 122 de la Constitución, que hace referencia a la comisión de “delitos que afecten el patrimonio del Estado”.

Se menciona que en principio, comoquiera que visto el contenido expreso de los tipos penales, en el Código Penal no existe un título nominado “Delitos contra el patrimonio del Estado”, de tal suerte que el alcance del mandato constitucional debe ser interpretado no como la mención a un grupo de tipos penales conexos, como acontece con el ya visto “Delitos contra la administración pública”, sino dentro del contexto de la afectación al interés tutelado, pues se refiere a la producción de un daño al erario, lo que indudablemente conlleva a despejar el interrogante de que siendo otro tipo indebido en la celebración de contratos (art. 409); contrato sin cumplimiento de requisitos legales (art. 410).

Capítulo V. Del tráfico de influencias, en el que se encuentran: tráfico de influencias de servidor público (art. 411); tráfico de influencias de particular (art. 411A). Capítulo VI. Del enriquecimiento ilícito (art. 142). Capítulo VII. Del prevaricato, contentivo del prevaricato por acción (art. 413); prevaricato por omisión (art. 414) y circunstancias de agravación punitiva (art. 415).

Capítulo VIII. De los abusos de autoridad y otras infracciones, integrado por los tipos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (art. 416); abuso de autoridad por omisión de denuncia (art. 417); revelación de secreto (art. 418); revelación de secreto culposa (art. 418B); utilización de asunto sometido a secreto o reserva (art. 419); utilización indebida de información oficial privilegiada (art. 420); asesoramiento y otras actuaciones ilegales (art. 421); intervención en política (art. 422); empleo ilegal de la fuerza pública (art. 423) y omisión de apoyo (art. 424).

Capítulo IX. De la usurpación y abuso de funciones públicas, que contiene usurpación de funciones públicas (art. 425); simulación de investidura o cargo (art. 426); usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas (art. 427) y abuso de función pública (art. 428). Capítulo X. De los delitos contra los servidores públicos. Integrado por violencia contra servidor público (art. 429); obstrucción a la función pública y perturbación de actos oficiales (art. 430).

Capítulo XI. De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública, utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función pública (art. 431); utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública (art. 432); soborno transnacional (art. 433); asociación para la comisión de un delito contra la administración pública (art. 434).

Capítulo XII. De la omisión de activos, la defraudación y la promoción de estructuras de evasión tributaria. omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes (art. 434B). Defraudación o evasión tributaria (art. 434A). Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 penal compilado en otro grupo de delitos, no encuadre en el gran continente de hechos punibles que afecten al erario.

Descendiendo a los supuestos fácticos concretos, es claro que probatoriamente para el caso sub examine, está demostrada la condena del accionado, como se lee en la copia de una de las providencias penales, que se adosó con la demanda, en la que se lee que el supuesto fáctico versó sobre una conducta que se le imputó en términos de “…en su condición de representante legal de la empresa…, no cumplió con la obligación de consignar $217.850.000,oo a la DIAN, por concepto de los impuestos recaudados de retención en la fuente durante los períodos 10, 11 y 12 de 2004”.

Frente a este tópico y en aras de contextualizar el asunto, se impone recordar que la retención en la fuente está definida fiscalmente como uno de los mecanismos de recaudo anticipado de un determinado impuesto, por eso el artículo 367 del Estatuto Tributario, al consagrar su objeto lo hace en términos de “conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause”.

De tal suerte, que resulta evidente que si se trata del recaudo de impuestos, ello incide indefectiblemente y en forma directa en el patrimonio del Estado, incluso tomando como referente la definición tributaria que los estatuye como la principal fuente de ingresos públicos, lo que conlleva a que el incumplimiento del recaudador en la utilización de la herramienta o método de retención de los recursos y traspaso de éstos a la autoridad tributaria, en este caso la DIAN, produce daño al erario al patrimonio público, pues se trata de los haberes fiscales del país, impactando así las finanzas con las que el país se sostiene y cubre los gastos y la inversión. Frente a este tópico, no resulta necesario extenderse en mayores argumentaciones, pues la armonía de los contenidos de la Constitución y el Código Penal en el entendimiento de la causal de inhabilidad por condena judicial reivindican el alcance que el Constituyente, a partir de 2004, imprimió a dicho impedimento, con la innovación en la ampliación del sujeto activo (“quienes hayan sido condenados”) y en la intemporalidad (“en cualquier tiempo”).

En consecuencia, el argumento cautelar de la apelación de que no es un tipo penal de aquellos causantes de la inhabilidad del artículo 122 o que no resulta vulnerador al patrimonio del Estado no es de recibo y, por ende, carece de mérito para modificar la medida cautelar decretada por el a quo. Finalmente, la Sala Electoral considera pertinente aclarar que como la medida cautelar se pretendió extender al acto de posesión, la competencia del juez ad Radicado: 50001-23-33-000-2022-00027-01 Demandante: Aura Luz Vargas Guío Demandado: Jhon Jairo Escobar Escobar (Contralor de Guainía) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 quem en este recurso de apelación, debe responder al marco normativo y jurídico que conforme al artículo 139 del CPACA, circunscribe la nulidad electoral al acto definitivo, que no es otro que el declaratorio de la elección, razón por la cual la decisión que se adopta es imperativo que recaiga únicamente sobre éste y no sobre la posesión, que emerge como un hecho –no acto administrativo- de ocurrencia posterior a la elección. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el auto de auto de 10 de marzo de 2022 expedido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto declaratorio de elección del señor Jhon Jairo Escobar Escobar como Contralor Departamental de Guainía, contenido en el Acta 002 de 13 de enero de 2022 expedida por la Asamblea del ente territorial.

SEGUNDO. ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Ausente con permiso “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”