Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: INSTITUTO GASTROCLÍNICO SA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Temas: Impuesto de industria y comercio.

Devolución saldo a favor. Silencio administrativo negativo SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, sin imponer condena en costas1.

ANTECEDENTES El municipio de Medellín expidió el documento de cobro 20220264771995 del 5 de agosto de 2007, en el que consta que el Instituto Gastroclínico SA (en adelante, el instituto), tiene un saldo a favor de $36.590.308 por el impuesto de Industria y Comercio (en adelante, ICA) por los años 2006 y 2007 -que corresponden a los periodos gravables 2005 y 2006-2.

El 10 de septiembre de 2007, el representante legal del instituto presentó ante la Subsecretaría de Rentas Municipales solicitud de devolución del mencionado saldo a favor3 (se refirió a los años gravables 2006 y 2007). El 12 de septiembre de 2007, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, por medio del Oficio SRH-4986 respondió la anterior comunicación, en los siguientes términos: «antes de ordenar la devolución del saldo a favor, se verificarán las declaraciones privadas del Impuesto de Industria y Comercio presentadas por los periodos gravables 2005 y 2006.

Lo anterior de conformidad con el artículo 201 del Decreto 011 de 2004, del Municipio de Medellín»4. 1 Fls. 239 a 246 vto. c.p. 1. 2 Fl. 93 c.p. 1. Así lo aclaró el municipio en la contestación de la demanda. 3 Fl. 75 c.p. 1. 4 Fl. 76 c.p. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante Auto de Archivo nro. 5459 del 3 de diciembre de 2007, se aceptó la declaración del ICA correspondiente al año gravable 2005 y se ordenó archivar la investigación5.

Previo requerimiento especial6, el 21 de julio de 2008 la administración de impuestos local expidió la Resolución nro. 5460, por medio de la cual practicó liquidación de revisión a cargo del instituto, por el ICA del año gravable 2006 y por la suma de $28.167.532, e impuso sanción por inexactitud por $16.619.1197. El Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 10 de mayo de 2013 declaró la nulidad del citado acto de determinación oficial del tributo y la firmeza de la liquidación privada del ICA del año gravable 20068.

Decisión confirmada el 27 de junio de 2014, por el Tribunal Administrativo de Antioquia9. El instituto afirmó que en varias ocasiones solicitó al municipio de Medellín dar continuidad al proceso de devolución iniciado el 10 de septiembre de 2007, sin que para la fecha de presentación de la demanda (4 de mayo de 2015) se haya obtenido respuesta, por lo que operó el silencio administrativo negativo.

DEMANDA La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones10: «PRETENSIÓN PRIMERA. Por las razones de hecho y de derecho planteadas en la presente demanda, solicito se declare que se configuró el silencio administrativo negativo.

PRETENSIÓN SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior y de conformidad con todos los argumentos sustentados en la presente demanda, se declare la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, mediante el cual se negó la solicitud de devolución. PRETENSIÓN TERCERA. Como consecuencia de la nulidad que será declarada con fundamento en la Pretensión Segunda, solicito se reestablezca en su derecho a mi representada ordenando la devolución de la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS NOVENTA MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS ($36.590.308) M/CTE correspondientes al saldo a favor por el pago en exceso del impuesto de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2006, solicitada el 10 de septiembre de 2007 con el radicado No. 4889.

PRETENSIÓN CUARTA: Como consecuencia de las nulidades que serán declaradas con fundamento en la pretensión segunda y lo ordenado en la pretensión tercera, solicito se restablezca en su derecho a mi representada ordenando el pago de los intereses legales establecidos en el Código Civil, así como los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario Nacional, así: - Intereses legales: desde la fecha de pago de la declaración hasta la fecha de solicitud de devolución, esto es 10 de septiembre de 2007. 5 Fl. 151 c.p. 1. 6 Fls. 153 a 154 c.p. 1. 7 Fls. 167 a 168 c.p. 1. 8 Fls. 172 a 181 c.p. 1. 9 Fls 182 a 193 vto. c.p. 1. 10 Fls. 29 a 30 c.p. 1.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Intereses corrientes: desde el 12 de diciembre de 2007, fecha en la cual fue notificado el requerimiento especial 5460 de 2007, el cual finalmente fue confirmado en la Resolución 5460 de 2008, declarada nula por el Tribunal Administrativo de Antioquia, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declare nulo el acto administrativo ficto aquí demandado. - Intereses moratorios: desde el 7 de diciembre de 2007, fecha en que se venció el plazo para ordenar la devolución hasta la fecha efectiva del giro del cheque, emisión del título o consignación. PRETENSIÓN SEXTA: Condenar al Municipio de Medellín - Secretaría de Hacienda a pagar a GASTROCLÍNICO las costas del presente proceso».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2 y 29 de la Constitución Política • Artículos 2, 3 y 42 de la Ley 1437 de 2011 • Artículo 857-1 del Estatuto Tributario (ET) • Artículo 202 del Decreto Municipal 011 de 2004 Como concepto de la violación, expuso en síntesis lo siguiente: El municipio de Medellín no ha dado respuesta al oficio radicado el 10 de septiembre de 2007 –solicitud de devolución de saldos a favor-, luego de que el 27 de junio de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmara la sentencia que declaró la nulidad de la Resolución nro. 5460 del 21 de julio de 2008 y, a título de restablecimiento del derecho la firmeza de la liquidación privada del ICA del año gravable 2006.

La mencionada providencia fue declarativa, pues no se condenó al municipio de Medellín al pago de suma alguna, razón por la cual, lo procedente es reanudar el proceso de devolución y cumplir lo previsto en el artículo 857-1 del ET, aplicable por remisión expresa del artículo 202 del Decreto Municipal 011 de 2004. No obstante, el municipio se apartó de tal norma y mediante los Oficios nros.

UJ 0902 del 5 de agosto de 2014 y SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014, realizó ajustes a la cuenta corriente que se derivaba del fallo, y notificó un acto administrativo de ejecución de la sentencia, el cual aplica para providencias condenatorias, sin resolver la solicitud de devolución. Expuso que en el Oficio nro. SIH 22195 del 25 de noviembre de 2014, la Administración afirmó que no era procedente dar respuesta a la solicitud de devolución porque al «haberse iniciado el proceso de Fiscalización y proferido el auto de archivo para la vigencia 2005 y el requerimiento especial para la vigencia 2006 del impuesto de industria y comercio, con lo cual quedó agotada la solicitud de devolución», argumento que desconoce los principios básicos del derecho administrativo y los efectos jurídicos de la nulidad de un acto administrativo.

Por lo expuesto, considera que en aplicación del artículo 83 del CPACA y teniendo en cuenta el término transcurrido para resolver la solicitud de devolución (7 años y 7 meses), se configuró el silencio administrativo negativo. Al respecto citó jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional11. 11 Sentencias del Consejo de Estado del 12 de mayo de 2010, exp. 37446 y del 21 de octubre de 2011, exp. 0672-9, y de la Corte Constitucional C-975 de 2011.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que debe ordenarse la devolución del saldo a favor que asciende a $36.590.308, junto con los intereses corrientes, moratorios y legales, teniendo en cuenta que la actuación del municipio ha sido temeraria.

OPOSICIÓN El municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12. Propuso las excepciones de cosa juzgada e ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción, porque lo discutido es la devolución del ICA, la que no fue ordenada en el fallo del 27 de junio de 2014, de ahí que lo procedente era acudir al proceso ejecutivo, en lugar del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Precisó que los periodos gravables que originan la demanda son 2005 y 2006, porque para la fecha en la que se solicitó la devolución (10 de septiembre de 2007), aún no se había presentado la declaración del ICA del año gravable 2007, en tanto el plazo fijado para tal fin correspondía al último día hábil del mes de abril de 2008, razón por la cual, en la cuenta corriente no se reflejaba ningún saldo a favor por ese periodo.

En cuanto al periodo gravable 2005, mencionó que por auto de archivo 5459 del 3 de diciembre de 2006, se estableció que en la declaración privada presentada el 17 de abril de 2006, no existe diferencia en cuanto a la contabilidad del contribuyente, por lo que se procedió al archivo de la investigación. Respecto al periodo 2006, la sociedad no puede pretender revivir la solicitud de devolución radicada el 10 de septiembre de 2007, porque se agotó el procedimiento administrativo y jurisdiccional, el primero con la expedición de la Resolución nro. 5460 del 21 de julio de 2008 (liquidación oficial de revisión), y el segundo con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 27 de junio de 2014.

Agregó que la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda municipal mediante el Oficio nro. SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014, dio cumplimiento a la citada sentencia e informó el valor a devolver por la vigencia 2006, correspondiente a la suma de $27.869.540, la que fue pagada el 17 de diciembre de 2014, según comprobante 1400107652.

Si la sociedad no estaba de acuerdo con la decisión judicial, al omitir pronunciarse sobre los intereses (corrientes, moratorios y legales), tenía que solicitar su aclaración, de manera que no es posible en esta oportunidad reconocerlos, porque ello contraría el principio de cosa juzgada, al estar definida la situación. De otra parte, la Administración dio respuesta a las solicitudes de devolución del ICA radicadas por la sociedad el 6 de agosto, el 7 de octubre y el 21 de octubre, todas del año 2014, las dos primeras mediante el Oficio nro.

SIH 191738 del 8 octubre de 2014, y la última con el oficio del 27 de octubre de 2014, por lo que se tramitó y resolvió la 12 Fls. 132 a 138 c.p. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co petición de devolución, de ahí que no se haya configurado el silencio administrativo negativo alegado.

Lo que pretende la sociedad con la presente demanda es propender por una nueva manifestación de la voluntad de la Administración, desconociendo la decisión del tribunal. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 9 de abril de 2021 se prescindió de la audiencia inicial, se fijó el litigio y se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente.

Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto13. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas14. Expuso que el municipio de Medellín en múltiples oportunidades respondió las solicitudes de devolución del saldo a favor presentadas por el instituto, informándole el monto a devolver determinado por la entidad.

Mediante el Oficio SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014, la Administración ordenó devolver al instituto la suma de $27.869.540 por concepto del ICA del año gravable 2006, el cual constituye el pronunciamiento de fondo respecto a la petición de devolución del saldo a favor solicitado. Precisó que mediante la Resolución nro. 27687 de 2014 se confirmó el pago de la liquidación de la sentencia del 27 de junio de 2014, relacionada con el citado tributo y periodo.

Ante la certeza de un pronunciamiento expreso del municipio en relación con la solicitud de devolución, independiente que la sociedad no lo comparta, descartó la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, por ende, la existencia del acto administrativo ficto o presunto cuya nulidad pretende el demandante. Así las cosas, el acto susceptible de demanda sería el Oficio SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014 –liquidación de la sentencia-, por ser aquel en el que se concretan los perjuicios objeto de reclamo, el que es ajeno a la litis.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas, dada la naturaleza del proceso y la conducta de las partes. RECURSO DE APELACIÓN 13 Fls. 277 a 278 vto. c.p. 2. El Consejo de Estado mediante providencia del 27 de septiembre de 2019 decidió revocar la decisión del tribunal de declarar probadas las excepciones de cosa juzgada e indebida escogencia del medio de control.

Fls. 247 a 249 c.p. 2. 14 Fls. 239 a 246 vto. c.p. 1. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitó que se revoque la sentencia del tribunal y, en su lugar: (i) se reconozca la configuración del silencio administrativo negativo, (ii) se declare nulo el acto ficto que negó la solicitud de devolución y (iii) se ordene la devolución del saldo a favor y los intereses corrientes y moratorios, según las normas que regían para cuando se radicó la petición, teniendo en cuenta lo siguiente15: El silencio administrativo negativo y su correspondiente acto ficto se originaron porque el municipio no resolvió la solicitud de devolución presentada el 10 de septiembre de 2007, lo cual era obligatorio en cumplimiento del procedimiento tributario, luego de que el tribunal expidiera la sentencia que declaró nula la liquidación oficial de revisión. La jurisprudencia del Consejo de Estado16 ha indicado que una vez zanjada en vía judicial la discusión del saldo a favor, se debe decidir la solicitud de devolución que se encontraba transitoriamente suspendida.

No obstante, como se advierte en el Oficio SIH-22195 del 25 de noviembre de 2014, el municipio se abstuvo de hacerlo, pese a que, con ocasión de la nulidad de la liquidación oficial del tributo, las cosas vuelven a como estaban antes de ser proferido dicho acto. Además, al considerar que la sentencia del tribunal tiene carácter condenatorio y, por ende, proceder mediante la Resolución nro. 27687 de 2014 a realizar la liquidación, el municipio desconoció el debido proceso y la jurisprudencia del Consejo de Estado17, pues aún no se ha resuelto la solicitud de devolución. De otra parte, el a quo consideró que debieron demandarse los actos administrativos u oficios de liquidación de la sentencia, sin embargo, no tuvo en cuenta que estos son de ejecución, por lo tanto, contra ellos no procede recurso alguno y no son susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

El tribunal tuvo como sustento la sentencia del 4 de julio de 2020, exp. 22910, en la que la devolución fue negada en el proceso que término con la nulidad de los actos de determinación, la cual no resulta aplicable al presente caso, porque en el fallo que declaró la nulidad de la liquidación oficial no existe pronunciamiento alguno sobre la solicitud de devolución, por lo tanto, las dos situaciones no son iguales y no puede aplicarse por analogía. El monto de la devolución no ha sido entregado por el municipio de Medellín al instituto, en el expediente obra documento de cobro expedido por ese ente territorial en el que indica que el saldo a favor es de $36.590.308, no obstante, la demandada en los oficios y actos administrativos mediante los cuales liquidó la sentencia estableció un saldo a favor de $27.869.540, sin que medie explicación de ese cambio.

Además, a la fecha de la presentación del recurso no se ha realizado la devolución. Respecto a los intereses indicó que se deben liquidar conforme a las normas aplicables al momento de presentación de la solicitud de devolución (10 de septiembre de 2007), es decir, los artículos 855, 863 y 864 del ET, sin la modificación introducida por los artículos 19, 12 y 38 de la Ley 1430 de 2010, respectivamente. 15 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: ED_RECURSOAP_013MEMORIALRECU(.pdf) NroActua 2. 16 Sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 19569, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 17 Aludió a la sentencia del 8 de julio de 1994, exp. 5438, C.P. Jaime Avella Zárate. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 2 de marzo de 202318, la parte demandada no se pronunció en relación con el mismo.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)19. El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta que no se encuentra configurado el silencio administrativo negativo y tampoco el acto ficto o presunto, toda vez que, de las pruebas obrantes en el proceso, se logró establecer que la solicitud de devolución del 10 de septiembre de 2007 fue atendida en diversos momentos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de la actuación del municipio de Medellín frente a la solicitud de devolución radicada el 10 de septiembre de 2007 por el Instituto Gastroclínico SA. En los términos del recurso de apelación, se debe determinar: i) si se configuró el silencio administrativo negativo ante la omisión del municipio de Medellín de resolver la solicitud de devolución presentada por el instituto el 10 de septiembre de 2007 y ii) si procede la devolución de la suma de $36.590.308 con los intereses corrientes y moratorios.

Para resolver, sea lo primero mencionar que, en materia de silencio administrativo, la regla general en el ordenamiento es que vencidos los plazos que tiene la Administración para dar respuesta a una solicitud o recurso, sin que ello se produzca, ha de entenderse que la decisión es negativa (silencio administrativo negativo). Excepcionalmente, el legislador puede determinar que la ausencia de dicha respuesta se entienda resuelta a favor del administrado (silencio administrativo positivo).

La Corte Constitucional ha definido la figura del silencio administrativo como una herramienta que el legislador ha dispuesto para que el ciudadano pueda: i) en el caso del silencio administrativo negativo, hacer valer sus derechos ante la administración de justicia, por cuanto no puede quedar indefinidamente a la espera de una respuesta por parte del ente estatal encargado de resolverla, hecho que hace necesario crear un mecanismo para que pueda acudir ante la misma Administración recurriendo el acto ficto o ante la jurisdicción o ii) ver satisfechos sus derechos ante la omisión de esta, tratándose del silencio administrativo positivo20.

En el caso del silencio administrativo negativo, una vez vencidos los términos legales sin que la Administración haya dado una respuesta al interesado, este queda habilitado para acudir ante la misma, interponiendo los recursos a que haya lugar o ante el juez para demandar el acto presunto o ficto negativo. 18 Índice 6 de SAMAI. 19 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 20 Sentencia C-875 de 2011.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al tratarse de una ficción establecida con fines procesales y en favor del administrado, que no es equiparable a una respuesta21, por disposición legal, la Administración no queda eximida de resolver la solicitud, solo perdiendo la posibilidad de emitir un pronunciamiento cuando el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda (cfr. arts. 40 CCA y 83 CPACA).

En asuntos tributarios, en concreto, frente a la solicitud de devolución, el artículo 855 del ET22, en su versión original, vigente para la época de los hechos, disponía que «[l]a Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma», con lo cual, ante la falta de respuesta por parte de la Administración dentro del citado término, se entiende que la solicitud de devolución tiene efectos negativos (regla general), porque para este caso, el legislador no previó lo contrario (silencio administrativo positivo).

En el presente caso, el a quo concluyó que mediante el Oficio SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014, el municipio ordenó devolver al instituto la suma de $27.869.540 por concepto del ICA del año gravable 2006, el que constituye el pronunciamiento de fondo respecto a la petición de devolución del saldo a favor solicitado el 10 de septiembre de 2007, razón por la cual, descartó la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, por ende, la existencia del acto administrativo ficto o presunto cuya nulidad pretende el demandante.

Por su parte, el apelante alega que el municipio se abstuvo de decidir sobre la solicitud de devolución, pese a que, con ocasión de la nulidad de la liquidación oficial del tributo, las cosas vuelven a como estaban antes de ser proferido dicho acto, como se observa en el Oficio SIH-22195 del 25 de noviembre de 2014. De las pruebas obrantes en el expediente se advierte que el 10 de septiembre de 2007, el Instituto Gastroclínico SA, con fundamento en el documento de cobro 20220264771995 del 5 de agosto de 2007, expedido por el municipio de Medellín, solicitó la devolución del saldo a favor de la suma de $36.590.308, por concepto del ICA de los años 2006 y 2007 -que corresponden a los periodos gravables 2005 y 2006-23.

En el documento de cobro consta lo siguiente24: 21 Sentencia C-792 de 2006. 22 Estatuto Tributario art. 855 y s.s. aplicables en el caso de Medellín por remisión expresa del artículo 202 del Decreto 011 del 6 de enero de 2004, por medio del cual se adopta el régimen procedimental en materia tributaria para el municipio de Medellín, que dispone: «Reglamentación. En lo no previsto en el presente Decreto, relativo a administración, determinación, discusión, cobro y devoluciones, se aplicará lo contemplado en el Estatuto Tributario Nacional (…)».

Norma derogada por el artículo 244 del Decreto 924 de 2009. 22 Índice 2 de SAMAI. Archivo ED_DEMANDAY_001DEMANDAYANEXO(.pdf) NroActua 2. Pág. 69. 23 En la contestación de la demanda se explicó que «existe confusión en los periodos gravables, toda vez que para la fecha de petición (2007), con respecto a la declaración privada por el periodo gravable 2007, esta se debía presentar el último día hábil del año 2008, razón por la cual no reflejaba en la cuenta corriente ningún saldo a favor.

En atención a lo anterior, los periodos gravables correctos son 2005 y 2006». 24 Los ajustes de este documento de cobro en lo que al año 2006 se refiere, coinciden con los relacionados en el Oficio SIH 18807 del 30 de septiembre de 2014, transcrito más adelante. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mediante el Oficio SRH-4986 del 12 de septiembre de 2007, la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda de Medellín, respondió que «antes de ordenar la devolución del saldo a favor, se verificarán las declaraciones privadas del impuesto de Industria y Comercio presentadas por los periodos gravables 2005 y 2006.

Lo anterior de conformidad con el artículo 201 del Decreto 011 de 2004, del Municipio de Medellín»». Esto dio lugar a que se suspendiera el trámite de devolución hasta tanto la administración municipal verificara las declaraciones privadas que el instituto había presentado. Todo, porque conforme con el parágrafo del artículo 201 del Decreto 011 del 6 de enero de 200425, «[e]n todos los casos antes de ordenar la devolución o compensación de saldos, la Subsecretaría de Rentas Municipales, efectuará las investigaciones previas necesarias y/o auditará incluso la última declaración privada.

Estas declaraciones deberán quedar debidamente confirmadas». Norma que, a su vez dispone que «[e]l plazo estipulado para efectuar la devolución se suspenderá por el término que dure la inspección y/o investigación tributaria si fuera necesario efectuarlas; y se contará desde la fecha de notificación del respectivo acto administrativo». 25 Por medio del cual se adopta el régimen procedimental en materia tributaria para el municipio de Medellín. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Una vez verificadas las declaraciones privadas del ICA, presentadas por el instituto por los periodos 2005 y 2006, la administración decidió lo siguiente: Frente al periodo gravable 2005, se expidió el Auto de Archivo nro. 5459 del 3 de diciembre de 2007, por medio del cual la Subsecretaría de Rentas de la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín decidió «[a]céptese la declaración de Industria y Comercio presentada el 17 de abril de 2006, Radicado No 41851 y ordénese el archivo de la investigación iniciada mediante Requerimiento de Información No 4646 de octubre 16 de 2007, […] por el periodo gravable 2005».

En dicho acto consta que: (i) no existen diferencias respecto a la contabilidad de la contribuyente y (ii) que se estableció para ese periodo gravable lo siguiente: Base gravable anual $2.332.104.000 Código de actividad 308 Tarifa 10 por mil Impuesto de Industria y Comercio $23.321.000 Impuesto de Avisos y Tableros $3.498.000 Total impuestos $26.819.000 Retenciones practicadas $1.534.00026 Sanción $0 En relación con el periodo gravable 2006, se observa que, previo requerimiento especial, la Administración profirió la Resolución nro. 5460 del 21 de julio de 2008, por la cual se practicó liquidación oficial de revisión modificando el saldo a favor declarado por el contribuyente.

El citado acto fue sometido a control de legalidad, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado 19 Administrativo del Circuito de Medellín, quien mediante sentencia del 10 de mayo de 2013 declaró su nulidad y a título de restablecimiento del derecho dispuso la firmeza de la liquidación privada del ICA correspondiente al periodo gravable 2006, fallo confirmado el 27 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

Es preciso mencionar que esa providencia tiene carácter declarativo, por las órdenes impartidas (nulidad del acto y firmeza de la declaración privada), y si bien dicha decisión generó certeza sobre el derecho del instituto para reclamar la devolución del saldo a favor, respecto a la solicitud de devolución que se encontraba transitoriamente suspendida, no por ello se puede considerar como una sentencia de ejecución como equivocadamente lo afirma la parte actora.

Así las cosas y teniendo en cuenta la aludida sentencia, la Subsecretaría de Ingresos (E) del municipio de Medellín expidió el Oficio SIH nro. 18807 del 30 de septiembre de 201427, en el que se expuso: «En atención a lo solicitado en el oficio del asunto, referente a la liquidación de la Sentencia No S04-158 AP del 27 de junio de 2014, del Tribunal Administrativo de Antioquia, se le informa: 1.

En agosto de 2007, se ajustó el impuesto de industria y comercio de la sociedad INSTITUTO GASTROCLINICO S.A., conforme a la declaración privada del periodo gravable 2006, radicado No. 92367 del 27 de abril de 2007 así: 26 En el requerimiento de información nro. 4646 del 16 de octubre de 2007, la Administración le solicitó a la contribuyente que informara sobre los certificados de retención por ICA que soportan el valor descontado en la declaración (renglón 31). 27 Mediante el cual corrige el Oficio SIH 16122 de 2014, con el cual se dio respuesta al oficio radicado el 5 de agosto de 2014.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Año gravable Impuesto Industria y Avisos Declarados Impuesto industria y avisos facturados y pagados Ajuste Facturado (diferencia entre lo Declarado y Facturado) Retenciones practicadas Valor total del ajuste 2006 469.656 26.819.196 -26.349.540 -1.520.000 -27.869.540 2.

Al contribuyente se le facturó en julio, agosto y septiembre de 2012, el ajuste por liquidación de revisión del impuesto de industria y comercio del periodo gravable 2006 y se expone así: Año gravable Impuesto Industria y Avisos Liq. Revisión Impuesto industria y avisos declarado y facturado Ajuste Facturado (diferencia entre la Revisión y Declarado) 2006 28.637.196 469.656 28.167.540 Año gravable Recargos ICA Liq.

Revisión (causados a Julio de 2012) Sanción por inexactitud 2006 72.854.281 16.619.119 3. Por la vigencia 2006 realizó pagos de enero a diciembre de la misma anualidad, por valor de $26.819.196 y se abonaron retenciones de industria y comercio por $1.520.000, para un total de $28.339.196. 4. La sentencia del 27 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia, declaró la nulidad de la Resolución No. 5460 del 21 de julio de 2008, por medio de la cual se practicó liquidación de revisión por el periodo gravable 2006 y como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declaró en firme la declaración privada de industria y comercio correspondiente al periodo gravable 2006. 5.

En virtud de la liquidación de revisión y a razón que el contribuyente no pagó, hemos procedido a ajustar el debido cobrar en las sumas correspondientes a los valores generados por la liquidación de revisión. 6. Por la firmeza de la declaración del periodo gravable 2006, hemos determinado el valor a devolver, restando al impuesto declarado por el año 2006, los pagos y retenciones efectuados en la vigencia y que corresponde al valor total del ajuste de $27.869.540. 7.

En cumplimiento de la Sentencia del 27 de junio de 2014, del Tribunal Administrativo de Antioquia, sala cuarta de decisión, se informa que el valor a devolver al INSTITUTO GASTROCLINICO SA, es de $27.869.540 (VEINTISIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS M/L). 8. La devolución de este dinero deberá ser a cargo del Rubro Sentencias, fallos, reclamaciones y conciliaciones […]

PARÁGRAFO: La sociedad – INSTITUTO GASTROCLINICO SA- con Nit 800.203.877, al momento de aplicar, el presente fallo reporta deudas y/o obligaciones vencidas con el municipio de Medellín por concepto de Industria y Comercio por valor de $28.534.177 artículo 283 del decreto municipal 1018 de 2013». Si bien en el anterior oficio la administración indica que se pronuncia respecto al cumplimiento de la sentencia del 27 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo de Antioquia (fallo declarativo), lo cierto es que, teniendo en cuenta lo probado en el expediente, en realidad, se está decidiendo la solicitud de devolución del saldo a favor del periodo 2006, presentada por el instituto el 10 de septiembre de 2007, la que se Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co repite, se encontraba transitoriamente suspendida, de ahí que no se comparta lo expuesto por la parte actora, en el sentido que se trata de un acto de ejecución no susceptible de ser demandado ante esta jurisdicción. Téngase en cuenta que de acuerdo con el artículo 857-1 del ET28, una vez determinado de manera definitiva el saldo a favor del contribuyente, como ocurrió en este caso con la decisión judicial, no es necesario una nueva solicitud de devolución o compensación, pues basta con que el administrado presente la copia del acto o providencia respectiva29, para proceder la administración a dar cumplimiento.

Así las cosas, se concluye que el municipio dio respuesta a la solicitud de devolución formulada el 10 de septiembre de 2007, por medio del Oficio SIH nro. 18807 del 30 de septiembre de 2014, por lo que se descarta la ocurrencia del silencio administrativo negativo frente al periodo 2006 y, por ende, la existencia del acto administrativo ficto o presunto cuya nulidad se pretende en esta oportunidad, pues como lo expuso la Sala en la sentencia citada por el tribunal en la providencia apelada, «ante la certeza de un pronunciamiento expreso de la administración, en relación con la solicitud de devolución [Oficio …], independientemente de que el administrado comparta o no su contenido, se descarta la ocurrencia del silencio administrativo negativo y, por ende, la existencia del acto administrativo ficto o presunto cuya nulidad se pretende en esta oportunidad»30.

En cuanto al argumento de la parte actora, según el cual, con el Oficio SIH-22195 del 25 de noviembre de 2014, el municipio reconoció que no resolvió la petición de devolución, la Sala advierte que si bien es cierto, en dicho pronunciamiento se señaló que «respecto de la solicitud de devolución que se indica de su parte y al que se le debe dar respuesta, este despacho considera que ello no resulta conducente toda vez que, al haberse iniciado el proceso de FISCALIZACIÓN y proferido el auto de archivo para la vigencia 2005 y el requerimiento especial para la vigencia 2006 del impuesto de industria y comercio, con lo cual quedó agotada la solicitud de devolución y no puede pretenderse, como se intenta de su parte, que se reviva una solicitud de devolución respecto del cual se agotó el procedimiento administrativo», no se puede desconocer que finalmente, la Administración, mediante el Oficio SIH nro. 18807 del 30 de septiembre de 2014, resolvió sobre la procedencia de la devolución del ICA del año gravable 2006, que se insiste, estaba transitoriamente suspendida en espera de los resultados del proceso de fiscalización, que dio lugar a la expedición de la liquidación oficial de revisión, demandada ante esta jurisdicción. Teniendo en cuenta el oficio del 25 de noviembre de 2014, aludido por la demandante, la Sala observa que en el mismo la Administración indicó que frente al periodo 2005 se profirió un auto de archivo de la actuación administrativa de fiscalización, por lo que le manifestó al instituto que «no resulta conducente» la solicitud de devolución, de ahí que tampoco se pueda predicar la existencia de un acto ficto negativo frente a dicho periodo. 28 Terminada la investigación, si no se produce requerimiento especial, se procederá a la devolución o compensación del saldo a favor.

Si se produjere requerimiento especial, sólo procederá la devolución o compensación sobre el saldo a favor que se plantee en el mismo, sin que se requiera de una nueva solicitud de devolución o compensación por parte del contribuyente. Este mismo tratamiento se aplicará en las demás etapas del proceso de determinación y discusión tanto en la vía gubernativa como jurisdiccional, en cuyo caso bastará con que el contribuyente presente la copia del acto o providencia respectiva. 29 En este sentido, cfr. la sentencia del 26 de febrero de 2015, exp. 19569, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 30 Sentencia del 4 de junio de 2020, exp. 22910, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En dicha providencia, al igual que la presente, se analizó la ocurrencia del silencio administrativo negativo y la posibilidad de demandar el acto ficto o presunto. Radicado: 05001-23-33-000-2015-00991-03 [27383] Demandante: Instituto Gastroclínico SA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Respecto a la suma a devolver y los intereses a que haya lugar, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, en tanto no se puede desconocer la existencia del Oficio SIH nro. 18807 del 30 de septiembre de 2014, que goza de presunción de legalidad y no es objeto de demanda en este proceso.

En este orden de ideas y, teniendo en cuenta que en el presente asunto se solicita la nulidad de un acto administrativo ficto que no se configuró, se coincide con el tribunal en que se deben negar las pretensiones de la demanda, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN