w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIA: NULIDAD RADICADO: 11001032500020180174500 (6337–2018) DEMANDANTE: LUZ MERY AVENDAÑO ESCOBAR DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC TEMA:
RESUELVE
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
RESUELVE
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la señora Luz Mery Avendaño Escobar, en su calidad de demandante, dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. I.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control de nulidad 1 La señora Luz Mery Avendaño Escobar presentó demanda orientada a obtener lo siguiente: «VII. PRETENSIONES Con base en lo expuesto a lo largo de esta acción, solicito respetuosamente al Consejo de Estado lo siguiente: “Se ORDENE la NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD del ACUERDO No. CNSC - 20161000001276 del 28-07-2016, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente convocatoria” y por efecto a la decisión también se extienda dicha NULIDAD al ACUERDO No. CNSC-20161000001416 de 2016 el cual modifica y adiciona el acuerdo No. CNSC - 1Folios 1 a 29 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 20161000001276 del 28-07-2016, y en consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que disponga iniciar el proceso nuevamente en todas sus etapas y con arreglo a la ley”.» La demandante, quien adujo ser servidora pública en el cargo de Auxiliar Área de la Salud, nombrada en provisionalidad desde 2004, mediante la Resolución N° 532 de fecha 24 de noviembre de 2004 expedida por el Hospital San Juan de Dios de Pamplona, fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: • Los trabajadores sindicalizados de los sectores estatales del país que pertenecen a las áreas de la salud participaron en las mesas de negociación del sector salud con la Nación en los meses de marzo, abril y mayo de 2015 y después de discutir las propuestas, se llegó a una serie de acuerdos firmados entre las partes el 7 de mayo de 2015. • Los puntos 1 y 2 del acuerdo hacen alusión a los siguiente: «(…) “Los representantes de las organizaciones sindicales y el Gobierno Nacional, debidamente facultados para este propósito acuerdan: 1.
La redacción de un texto de proyecto de ley que permita solicitar al Congreso de la Republica (sic) facultades especiales en pro tempore para que el Gobierno Nacional expida un régimen laboral especial para los trabajadores del Proyecto de Ley, será concertado por el Gobierno Nacional con las Centrales Obreras, las federaciones y los representantes de los sindicatos del sector salud firmantes.
Las partes acuerdan solicitar al señor Presidente de la República que el trámite del Proyecto de Ley de facultades tenga mensaje de urgencia. 2. En el texto del Proyecto de Ley de facultades especiales se incluirá lo referente a la protección especial para los trabajadores que actualmente ocupan cargos de carrera en condiciones de provisionalidad.
El contenido de la norma deberá expresar que mientras se expide el nuevo régimen laboral, no se someterán a ofer ta pública de empleo aquellos cargos vacantes que están ocupados por servidores públicos en condición de provisionalidad. (negrilla y subrayado fuera de texto). Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Las organizaciones sindicales solicitan estudiar la viabilidad de buscar otras alternativas j urídicas que permitan no convocar dichos cargos a concurso mientras se expide la mencionada ley, en espacios institucionales donde participen los actores gubernamentales y sindicales f7rmantes (sic) del presente Acuerdo.
Estos espacios se convocarán en un término no mayor a 30 días a partir de la firma del presente Acuerdo. Mientras se tramita y aprueba la solicitud de facultades para que el Gobierno Nacional expida el régimen Laboral especial para los trabajadores de las empresas sociales del Estado, las partes trabajarán de manera conjunta en la construcción de una propuesta de dicho régimen, considerando los principios establecidos en el artículo 53 de la Constitución, y en el artículo 18 de ¡a (sic) Ley 1751 de 2015 (Ley Estatutaria de salud).» • Estos acuerdos fueron firmados por las tres centrales sindicales del país. • Con posterioridad «…a la firma de los acuerdos, los diálogos entablados entre los actores para el cumplimiento de dichos acuerdos fueron:» (sic) «7.1.
Procede la Comisión nacional (sic) del Servicio Civil, pidiéndole informe a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona sobre el estado de las vacantes, pero en ningún momento contaron con la solicitud de la entidad de que se iniciara el proceso de convocatoria del concurso de carrera para la provisión de estos públicos (sic) vacantes. 7.2.
Se hace apertura de la convocatoria 426 de 2016. 7.3. El 24 de mayo de 2017, la Comisión Nacional de Servicio Civil emitió la Resolución N° CNSC – 20172150032196 “Por medio de la cual se establece el valor a pagar a cargo de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona identificada con el NIT 890501019 adelantado a través de la convocatoria 426 de 2016 - primera convocatoria E.S.E" 7.4.
El 25 de abril de 2017, se radicó en el despacho del Senado de la Republica (sic) el proyecto de ley 236, denominado "Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para expedir un régimen laboral especial para los Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado del Nivel Nacional y Territorial y para expedir el sistema específico de carrera administrativa del personal que presta sus servicios en las entidades que integran el Sistema nacional (sic) de ciencia (sic), Tecnología e Innovación y la expedición del sistema de estímulos, capacitación y situaciones administrativas especiales de los servidores públicos vinculados a tales entidades y se dictan otras disposiciones”.
El cual queda con la radicación de proyecto de ley No. 012 de 2017 - Senado.» • Dicho proyecto incumple con los acuerdos establecidos entre las organizaciones sindicales y el Gobierno Nacional en el año 2015, puesto que se configura como un proyecto de facultades especiales que no ha sido consultado con esas organizaciones.
Indicó que ante ese proyecto la CNSC emitió un pronunciamiento el 22 de septiembre de 2017 por medio del cual manifestó la inconveniencia de ese proyecto de Ley, por cuanto varias de las facultades que otorga, propasarí an el ordenamiento constitucional y suplantaría las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil. • Ante las actuales contradicciones entre el proyecto de ley radicado en el congreso y que surten trámite en Senado para adelantar la puesta en marcha de dichas facultades especiales, y por otro lado, el concurso de carrera para el sector salud, resulta inconveniente a toda luz que siga su trámite ante tan grandes inconsistencias. • La CNSC a pesar de estar incumpliendo el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, a pesar de conocer el concepto C.E. N° 2307 de 19 de agosto de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado hizo caso omiso y no subsanó el proceso de Convocatoria 426 de 2016, y no decretó la nulidad de su acto administrativo de convocatoria para reiniciar el proceso y no continuar un proceso en la ilegalidad jurídica.
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 • Existiendo un concepto tan claro como el expuesto por la Sala de Consulta y Servicio Civil identificado como C.E. 2307 de agosto 19 de 2016, y que se ajusta en todo su rigor al caso expuesto, considera importante que se tenga en cuenta para desatar la controversia. 1.2.
Solicitud de la medida cautelar. La demandante solicitó «…se ordene la suspensión provisional del acto administrativo Acuerdo No. CNSC-20161000001276 del 28-07- 2016 “(…)”, así mismo, el Acuerdo N° CNSC 20161000001416 del 30 de septiembre de 2016 “(…)”, mientras se resuelve la Litis y haya decisión de fondo…» 2. De igual manera, en el acápite denominado “VI.
MEDIDA PROVISIONAL”3, señaló: «Teniendo en cuenta que el análisis legal y constitucional de la norma accionada llevará consigo una serie de tiempos estipulados en el curso del trámite procesal mientras éste se adelanta, corre el riesgo de que se siga adelante con dicha convocatoria y En este sentido se generen una serie de afectaciones tanto a derechos laborales como legales para la entidad como se ha señalado, en algunos casos irreversibles o de riesgo legal y financiero para las entidades inmiscuidas; y en virtud al principio de la igualdad expresado en la Constitución Política y con base en los elementos fácticos, legales y a la decisión tomada por la Sección segunda subsección A del Consejo de Estado identificada en la sentencia No. 00326 de 23 de agosto de 2018 se aplique esta jurisprudencia en el caso demandado ya que son similares.
En consecuencia, ORDENAR la suspensión provisional total o de manera subsidiaria del ACUERDO No. CNSC- 20161000001276 del 28-07-2016, (sic) Por medio de la cual se prohíba avanzar con la convocatoria de empleo público de salud que afecta lo atinente a la e ntidad de salud E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona y de todas aquellas E.S.E. que se encuentran en algún tipo de 2 Folios 1 y 2 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional. 3 Folios 26 y 27 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional.
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 riesgo financiero o tengan ACUERDO o CONVENIO suscrito con la CNSC, previo a la convocatoria. Lo anterior hasta tanto no se decanten las estimaciones esbozadas en el presente documento y se analice la constitucionalidad y la legalidad de la convocatoria No. CNSC -20161000001276 del 28-07-2016.». 1.3.
Pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil 4 La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó la solicitud de suspensión provisional en los siguientes términos: Una vez hizo referencia a las facultades y funciones de la CNSC, indicó que la entidad beneficiaria del concurso de mérito participó de la construcción de la convocatoria ejecutando las actividades administrativas necesarias para lograr el cumplimiento de los fines del Estado, entreviéndose la cooperación interinstitucional; de igual forma, manifestó, el proceso de planeación no acaba con la suscripción del acuerdo de convocatoria.
Sostuvo que la solicitud de suspensión provisional de los Acuerdos de convocatorias No. CNSC – 20161000001276 del 28 de julio de 2016 y sus modificatorios, deben ser rechazadas en la medida que la demandante carece de justificaciones de peso que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que no conceder la medida resulte más gravoso para el interés público que concederla, pues si bien la actora considera de vital importancia la concurrencia de firmas en el acuerdo de convocatoria, la interpretación exegética que la hoy demandante le da a lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 909 de 2004 desconoce por completo la etapa previa de la planeación que se adelanta de manera coordinada con la entidad destinataria del proceso de selección. Por otra parte, indicó, es claro que el objeto de la acción de nulidad y de la medida provisional, es supeditar el ejercicio de las funciones constitucionales y legales otorgadas a la CNSC, como entidad encargada de la vigilancia y control de la carrera administrativa, 4 SAMAI, índice 14, sistema consultado el 18 de julio de 2022.
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 desconociendo el sentir de la Constitución Política de dotar de autonomía e independencia a la CNSC para que garantice la provisión de los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa a través de las convocatorias públicas.
Bajo este derrotero, señaló, la colaboración y coordinación entre entidades, se ve reflejada en la planeación de la convocatoria, sin perjuicio de la autonomía que reviste a la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que no es de recibo, por parte de esa entidad, la interpretación errada de la norma, en su artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Además, señaló, la demandante sustenta la solicitud de la medida cautelar en la decisión adoptada por el Consejo de Estado en auto interlocutorio de 23 de agosto de 2018, fundamento que, expresó, perdió peso sustancial, en la medida que para el caso tomado como referencia se profirió sentencia el día 13 de mayo de 2021. De otra parte, sostuvo que el centro de la fundamentación de la solicitud de suspensión, parte de interpretaciones subjetivas y premisas carentes de sustentación normativa y legal que no soporta ni respalda los fundamentos fácticos y jurídicos para que se configure de manera flagrante una violación de las normas superiores en las que se funda el Acuerdo No. CNSC- 20161000001276 del 28 de julio de 2016.
Finalmente, agregó que para el proceso de selección No. 426 de 2016 – PRIMERA CONVOCATORIA E.S.E., se surtieron todas las etapas fijadas en el acuerdo de convocatoria, como consecuencia de ello se conformaron las respectivas listas de elegibles para cada una de las E.S.E. convocadas en concurso de mérito; así las cosas, dijo, para la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Pamplona, se profirió la Resolución No. 2018110162895 del 4 de diciembre de 2018, publicada el 7 de diciembre de 2018, acto administrativo que adquirió firmeza el día 15 de diciembre de 2018, lista de elegibles que contó con una vigencia de 2 años, la cual se venció el día 14 de diciembre de 2020, consolidándose de esta manera los derechos Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 de carrera de aquellos participantes que ocuparon un lugar de mérito y se hicieron merecedores al acceso de carrera administrativa.
En este mismo escrito, aparece un acápite denominado «IV. SOLICITUD DE ACUMULACIÓN DE DEMANDA». Por último, la apoderada de la entidad deprecó denegar la solicitud de suspensión provisional interpuesta por la parte demandante y conceder la acumulación de proceso solicitada. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: 2.1.
Problema Jurídico De los fundamentos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar, se desprende que le corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional de: • El Acuerdo No. CNSC-20161000001276 del 28-07-2016 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente Convocatoria, “Convocatoria No. 426 de 2016.- Primera Convocatoria E.S.E.”»5 y, • El Acuerdo No. CNSC-20161000001416 del 30-09-2016 «Por el cual se modifica y adiciona parcialmente el Acuerdo No. 20161000001276 de julio 28 de 2016, mediante el cual se convocó a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal 5 Acto Administrativo obrante a folios 31 a 65 del cuaderno principal.
T ambién visible en SAMAI, en el índice 23, sistema consultado el 18 de julio de 2022. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria No. 426 de 2016. – Primera Convocatoria E.S.E.”»6. 2.2.
De las medidas cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la 6 Acto Administrativo obrante a folios 66 a 85 del cuaderno principal.
También visible en SAMAI, en el índice 23, sistema consultado el 18 de julio de 2022. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 2.3.
Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del aná lisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 7.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 2.4.
Caso Concreto De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 229 del C.P.A.C.A, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada. Veamos: 7 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ).
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A. 8, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 9 No obstante, en el sub examine, observa el despacho que la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante no fue suficientemente argumentada, pues ni en los folios 1 y 2 del cuaderno que contiene la solicitud de suspensión provisional, ni en el acápite denominado «VI.MEDIDA PROVISIONAL» señaló las normas que considera violadas con la expedición de los actos administrativos demandados y, en consecuencia, incumplió con la carga de sustentar debidamente la solicitud de cautela, impidiendo al juez, de este modo, realizar el ejercicio de confrontación consagrado en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.
Sobre el deber de indicar las disposiciones consideradas vulneradas por el acto acusado, la sección primera de esta Corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del consejero Oswaldo Giraldo López, en providencia del 14 de enero de 2019, radicación número: 11001-03-24-000-2014-00188-00, señaló lo 8 Artículo 229.
Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 9Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.
Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 siguiente: «Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que, para la prosperidad de la suspensión provisional, deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida, como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello.
Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.
Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.
En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.
Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” 10, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida.
En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales.
Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia 11 y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto.
A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa.
En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior. Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.”.» (Subrayado fuera de texto.) Así las cosas, ante la ausencia de una debida sustentación, en el caso bajo estudio no resulta procedente la medida cautelar deprecada. 10 Folio 94 cuaderno principal. 11 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone.
“Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Ahora bien, en el acápite denominado «VI.
MEDIDA PROVISIONAL», la demandante indicó: «…en virtud al principio de la igualdad expresado en la Constitución Política y con base en los elementos fácticos, legales y a la decisión tomada por la Sección segunda subsección A del Consejo de Estado identificada en la sentencia No. 00326 de 23 de agosto de 2018 se aplique esta jurisprudencia en el caso demandado ya que son similares.
(sic)». Pues bien, encuentra el despacho que la demandante, al parecer, se refiere al auto proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: William Hernández Gómez, el 23 de agosto de 2018, dentro del proceso con radicación número: 11001-03-25-000- 2017-00326-00(1563-17), providencia en la que se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encontraba adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiriera sentencia. La decisión contenida en el citado pronunciamiento del Consejo de Estado tuvo fundamento en las consideraciones que a continuación se transcriben: «Al respecto, una vez revisado el texto del acuerdo acusado se observa que este se suscribió por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil sin la firma de ninguno de los representantes de las entidades del orden nacional que participaron de la convocatoria, entre ellas, del Ministerio del Trabajo.
En efecto se ha dicho que la firma conjunta de la convocatoria consagrada en el inciso 1.° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 según el cual «La convocatoria, deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo. […]»12, es un requisito sustancial de la convocatoria por cuanto garantiza la materialización de los principios de colaboración y coordinación consagrados en los 12 Resaltado fuera de texto.
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 artículos 113 y 209 de la Constitución Política de 1991. Estos principios indican lo siguiente: «Art. 113 […] Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines […]». «Art. 209. […] Las autoridades administrativ as debe coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado […]».
La Corte Constitucional ha señalado que el principio de colaboración armónica entre las ramas y órganos del poder se consagró por el constituyente con el objetivo de conciliar el ejercicio de funciones separadas para que se articulen en pro del cumplimiento de los fines del Estado. 13 En igual sentido ha resaltado que cada órgano del Estado tiene en el marco de la Constitución un conjunto determinado de func iones, y el desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone entonces un criterio o «principio de ejercicio armónico» de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones. 14 Así también, la separación de funciones no excluye sino por el contrario conlleva la existencia de controles mutuos entre órganos estatales. 15 De otro lado, la Corte Constitucional ha señalado que la Constitución Política consagra dos modalidades de coordinación: «[…] una, como principio que admite la concertación entre entidades u organismos, evento en que no se presentan relaciones jerárquicas o de subordinación entre ellos (arts. 48, 209, 246, 288, 298 y 329, por ejemplo), y otra, como atribución a cargo de los responsables de una función administrativa específica, que refleja cierto grado de jerarquía funcional entre la autoridad que coordina y los encargados de la ejecución de la labor (por ejemplo, arts. 250 y 298) […] »16 Asumida de esa manera, la coordinación se presenta cuando por disposición constitucional o legislativa, hay competencias comunes entre dos o más autoridades públicas.
A través de la coordinación se expresan los principios de unidad y de participación y sirve de fundamento para ponderar otros 13 Corte Constitucional. Sentencia C- 246 de 2004. 14 ibidem. 15 ibidem. 16 C- 812 de 2004. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 principios como la eficacia, la celeridad y la economía, que son igualmente propios de la función administrativa 17.
Bajo los parámetros enunciados, es evidente que los principios de colaboración armónica y coordinación administrativa relacionados en líneas anteriores tienen un contenido amplio que impide considerarse de forma abstracta, y además deben analizarse en doble dirección, esto es, en el marco de las funciones propias que corresponden por un lado a la Comisión Nacional del Servicio Civil y de otro, las que atañen al Ministerio del Trabajo en el marco del concurso de méritos, para desde allí determinar cómo opera n los citados principios en el presente estudio de legalidad.
En consecuencia, se ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016) hasta que se profiera sentencia. (…)». No obstante, debe tenerse en cuenta que el proceso radicado bajo el número 11001-03-25-000-2017-00326-00(1563-17), junto con otros, fue acumulado al expediente 110010325000 2017 00767 00, y en sentencia del 13 de mayo de 2021, la Sección Segunda, Subsección «B» de esta Corporación concluyó lo siguiente: «CONCLUSIÓN 30.Así las cosas, la ausencia de firma del representante jefe de la entidad u organismo, en los actos demandados, no tiene la virtud de afectar su legalidad.
Adicionalmente, las pruebas obrantes en el expediente acreditan que los acuerdos demandados fueron expedidos con observancia de los principios de coordinación y colaboración interadministrativa, entre la Comisión Nacional de Servicio Civil y cada una de las 18 entidades del orden nacional beneficiarias de la convocatoria. En consecuencia el cargo de expedición irregular, alegado no tiene vocación de prosperidad.» 18 Así mismo, es preciso señalar que esta Corporación, en sentencia 17 ibidem. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “B”, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., trece (13) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicado 11001-03-25- 000-2017-00767-00, N° Interno: 4044-2017 y acumulados [104 expedientes].
Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 del 31 de enero de 2019 (también citada en el mencionado fallo del 13 de mayo de 2021), señaló que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito indispensable para la existencia y validez de la convocatoria.
Veamos: «78. Por consiguiente, para efectos de la construcción misma del proceso de convocatoria a concurso de méritos se hace necesaria la participación activa de la entidad beneficiaria del mismo, como expresión del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 Superior. Por lo que, tratándose de la emanación del acto administrativo que contiene dicha convocatoria, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta ”19, conducente a la suscripción final del acto que la incorpora, lo que como se dijo se puede materializar mediante la eman ación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad beneficiaria para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito puede subsanarse, de tal manera que la voluntad de la entidad beneficiaria pueda ser verificada a través de otros medios probatorios encaminados a demostrar su participación e intervención en el iter administrativo que culminó con la convocatoria pública, como de hecho ocurriera en el caso estudiado. 79.
A esta conclusión se debe arribar en la medida en que tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. (…) 87.
En ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y 19 Op. Cit. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto del 16 de agosto de 2016. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso.» 20 (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Igualmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 183 de 2019 (también referida en el mencionado fallo del 13 de mayo de 2021), al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la expresión: «el Jefe de la entidad u organismo», consagrada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, señaló: «Por tanto, que dicho jefe de la entidad u organismo suscriba o no la convocatoria, no afecta la validez de la misma, en tanto norma reguladora del concurso.
Esta norma resulta del ejercicio de una competencia que corresponde, de manera privativa, a la CNSC. Como ya se ha dicho y, ahora conviene repetir, la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo no implica que éste pueda fijar la norma reguladora del concurso, ni que le sea posible incidir de manera parcial en la misma, por medio de modificaciones o cambios en su contenido, ni que pueda obstruir u obstaculizar, de manera discrecional e inopinada, por la mera decisión de no firmarla, el ejercicio de dicha competencia. La norma que prevé la suscripción de dicho jefe de la entidad u organismo de la convocatoria es compatible con la Constitución, en tanto y en cuanto se refiere, en el ámbito de la colaboración armónica, al ejercicio de una competencia diferente a la administrar la carrera, como es la de planear, presupuestar y asegurar la financiación del concurso.
En conclusión, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Radicado: 11001-03-25-000- 2016-01017-00. No. Interno: 4574-2016. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 El que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, como se precisará en la decisión, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso.
De otra parte, como también se precisará en la decisión, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del conc urso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley. 4.7.
Síntesis (…) 4.7.5. Con fundamento en los anteriores elementos de juici o se procedió a analizar la constitucionalidad de la norma demandada. Este análisis concluyó, en primer lugar, que la interpretación según la cual para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad u organismo, cuyos cargos se proveerán por el concurso, es abiertamente incompatible con la Constitución. Sin embargo, dado que hay otra interpretación posible, que se ajusta mejor a las exigencias constitucionales de colaboración armónica y de colaboración (art. 113 y 209 CP): la de entender que, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Así las cosas, la Corte Constitucional también ha sido diáfana al señalar que la validez de la convocatoria no depende de la firma del jefe de la entidad u organismo, toda vez que dicha posibilidad surge como manifestación del principio de colaboración armónica.
En las condiciones descritas, se reitera, la decisión que se impone en el presente asunto es la de negar la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante. Radicado: 11001032500020180174500 Número Interno: 6337-2018 Demandante: Luz Mery Avendaño Escobar w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 2.6.
Otras decisiones En el índice 14 del sistema SAMAI 21, aparece, junto al escrito de contestación a la solicitud de suspensión provisional, un memorial a través del cual, quien indica actuar en nombre y representación de la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, manifiesta que otorga poder especial, amplio y suficiente a la abogada Yenifer Margarita Pardo Mejía, en consecuencia, se decidirá de conformidad.
En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la demandante.
SEGUNDO: RECONOCER a la abogada Yenifer Margarita Pardo Mejía, identificada con cedula de ciudadanía N° 1.143.347.112 de Cartagena y tarjeta profesional Nº 246.940 del C.S. de la J., como apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.
TERCERO: Por secretaría, ALLÉGUESE el cuaderno que contiene la solicitud de medida cautelar, al cuaderno principal.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE 21 Sistema consultado el 18 de julio de 2022.